Auto Civil 379/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 736/2021 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la entidad Ibercaja Banco SAU se formuló demanda de ejecución hipotecaria dineraria frente a D. Severino y Doña Milagros en reclamación de la cantidad de 250.354, 69 euros aportando como titulo escritura de préstamo hipotecario otorgada con fecha 5 de julio de 2006 ante el Notario de Marbella D. Rafael Requena Cabo nº de protocolo 3.811 , dictándose auto autorizando el despacho de ejecución frente a los referidos ejecutados por la cantidad de 250.354, 69 euros de principal , mas otros 75.000 euros presupuestados inicialmente para intereses costas de ejecución , sin perjuicio de ulterior liquidación

Requerida de pago los ejecutados y personados en las actuaciones , formularon oposición alegando los siguientes motivos : la litispendencia o prejudicialidad civil respecto a los autos Juicio Monitorio nº 365 / 19 del Juzgado de 1 ª Instancia nº 2 de Marbella , y la nulidad de las clausulás de comisión por reclamación de impagados ( 4º ,2,c de la escritura de préstamo hipotecario ) ,de gastos ( 5º) , de intereses de demora (6º) y de vencimiento anticipado (6º bis 1º y 11º ) todo ello conforme al art. 695, 1, 4º de la LEC en su redacción dada al mismo por la Ley 8/13, de 26 de junio . La parte contraria impugnó la oposición deducida de contrario.

Celebrada comparecencia , en la cual la ejecutada se ratificó en su escrito de oposición y la ejecutante se opuso al mismo , con fecha dos de marzo de dos mil veintiuno se dicta auto en la instancia, en el cual tras desestimar la excepción de litispendencia , al no existir pendiente ni de tramitación el juicio referido , y a mayor abundamiento las cuotas objeto de reclamación en el aquel procedimiento no son objeto de reclamación en este tal y como se acredita con la certificación de la liquidación de deuda aportada , ni asimismo concurre prejudicialidad civil del articulo 43 , al resultar esta última de aplicación únicamente a los procesos declarativos y no a los de ejecución como el presente . En cuanto al fondo desestima la oposición , pues considera que el impago de las cuotas del contrato suscrito por los ejecutados es grave y reiterado y como consecuencia se da por vencido el contrato objeto del presente procedimiento, se desestima asimismo al propio tiempo la declaración de nulidad de la clausula de comisión por impago de cuota y de la claúsula que impone los gastos de constitución a los prestatarios , así como la acción de restitución del importe abonado en concepto de gasto de notario y de Registro de la Propiedad , consecuencia inherente a la declaración de nulidad solicitada , desestimación que basa en la necesidad de acudir al correspondiente procedimiento declarativo.

Por la representación de D. Severino y Doña Milagros se deduce recurso frente auto dictado alegando como motivos : Primero :Competencia del Tribunal de Primera Instancia para pronunciarse sobre la nulidad de las clausulas de imposición de comisión por impago de cuotas y gastos hipotecarios .Se alaga que el juzgador no entra en el análisis de las cláusulas abusivas insertas en el contrato suscrito entre las partes, objeto de la presente ejecución. Al entender que nos encontramos en un procedimiento de ejecución hipotecaria, y no en un procedimiento declarativo. Alegó de acuerdo con la primacía del Derecho Comunitario con base legal en los arts. 10.2 y 96.1 CE, el órgano judicial debe de aplicar la reiterada doctrina del TJUE en cuanto al examen ex oficio de cláusulas abusivas de acuerdo con las SSTC 145/2012, de 2 de julio; 232/2015, de 5 de noviembre; 13/2017, de 30 de enero y 75/2017, de 19 de junio. la necesidad de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones del profesional y del consumidor por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstos, por lo que se impone al órgano jurisdiccional la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial de ese contrato . Por tanto, en su caso, es preciso comprobar si el auto que resuelve una oposición dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal, examen de oficio que ha se realizarse aún cuando exista auto resolutorio de la oposición relativo a otras cláusulas abusivas en el contrato: en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. Y ello por cuanto en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 .Segundo .Posibilidad de apreciar la abusividad de las clausulas en este momento procesal pues no existe límite procesal o plazos en cuanto al examen de las cláusulas abusivas siempre que éstas no hubieran sido examinadas previamente, asi la jurisprudencia que cita permite que el Juez pueda, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, declarar el control abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase en el que se encuentre el mismo, sin que se puede entender cumplido dicho examen por el hecho de que en el auto que ordena la ejecución, se pueda afirmar que la demanda cumple los requisitos del art. 685 LEC o que el título ejecutivo es susceptible de ejecución ( art. 517.1.4o LEC), por lo que procede, en virtud de lo dispuesto en los arts. 681 y ss en concordancia con el art. 551 del mismo cuerpo legal, dictar la presente orden general de ejecución y despacho de la misma a favor de la ejecutante frente al deudor., dicha eventual motivación del auto de despacho de ejecución sería insuficiente e inadecuada a los efectos de considerar que, sin género de dudas, se realizó dicho control, máxime cuando de dicha argumentación se va hacer depender el acceso a un pronunciamiento de fondo al que el órgano judicial, de acuerdo con el Derecho de la Unión, debe proceder de oficio de haber razones para ello, tal y como establece las SSTC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3.Tercero .-El tercer motivo versa sobre las consecuencias de la declaración de nulidad , por cuanto el TJUE avala que la declaración de nulidad por abusiva suponga su no aplicación y, por tanto, impida modificarla ya que, el profesional que ha predispuesto e impuesto una cláusula desproporcionada y abusiva, será quien sufra las consecuencias procesales negativas de su nulidad e inaplicabilidad. - Consiguientemente, la declaración de nulidad de la cláusula de resolución anticipada del contrato conllevará el archivo de las actuaciones, toda vez que fue su operatividad la que permitió a la ejecutante el acceso la concreto marco procesal en el que nos encontramos. Esto es, la declaración de abusividad a de vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del artículo 693.2 LEC constituiría una infracción de una norma imperativa comunitaria y, a su vez, una vulneración de la doctrina jurisprudencial del TJUE que, en el ámbito de su competencia ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C 34/13), lo interpreta y desarrolla. Asimismo considera que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios debe ser tenerla por no puesta. Tal y como esta parte manifestó, en el contrato de préstamo, los gastos de notario ascendieron a la cuantía de 441,42 euros, cuantía a la que esta parte hizo mención en el escrito del incidente extraordinario de oposición, solicitando su devolución y que aparece reflejada en la última página de la escritura.Por lo que instamos a que como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, se condene a la ejecutante a la restitución del 50% del importe de los gastos notariales, los cuales ascienden a la cantidad de 302,82 euros, y del 50% de los gastos de Registro de la Propiedad, los cuales ascienden a 194,64 euros, siguiendo así el criterio del Tribunal Supremo. CUARTA.- Improcedencia de la imposición de costas a la ejecutada .Inexistencia de dudas de derecho al considerar cque el art. 394.1 de la LEC, establece una excepción a la imposición de las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones en la primera instancia, ello es cuando el asunto a tratar se considera jurídicamente dudoso, como es este caso concreto, y por tanto considera que concurre dudas de derecho en la materia. Para apreciar estas dudas de derecho, hay que tener en cuenta la jurisprudencia existente,

Por tanto insta en su recurso que, tal y como se solicitó en el escrito de oposición se declare la nulidad de la cláusula que impone a los prestatarios una comisión en el caso del impago de cuotas, y de la cláusula que impone el abono de los gastos de constitución a los prestatarios. Tras la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, esta parte insta que se condene a la ejecutada a la restitución de los gastos abonados a consecuencia de la aplicación de esta cláusula de gastos, tal y como hemos indicado en el escrito de oposición y en la alegación anterior. Por todo ello, instamos que se revoque el pronunciamiento del Auto apelado en el sentido de que no se condene en costas a mi mandante, ya que tras la estimación del presente recurso no habrá visto desestimadas en su integridad todas las pretensiones solicitadas en la oposición. revocando la resolución recurrida, en el sentido en el que se declare la nulidad de las cláusulas de comisión por impago de cuota y de la cláusula de gastos, se condene a la adversa a la restitución a mi mandante de la cantidad de 497,51 €, eliminando la condena en costas impuesta a esta parte.

La parte ejecutante muestra su oposición frente al recurso deducido de contrario, basado única y exclusivamente en la existencia de clausulas abusivas en el titulo por cuanto reitera que ninguna de las clausulas cuya abusividad invoca la apelante constituye fundamento de la ejecución , ni han determinado la cantidad exigible . Por todo ello interesa la confirmación del auto dictado por su propia fundamentación condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.- El motivo principal de apelación de la ejecutada se centra en la denuncia existencia de clausulas abusivas en el titulo ejecutivo

Hemos de partir , tal y como re coge la apelada , que el pretendido control de oficio no puede alcanzar de forma indiscriminada a la totalidad de las clausulas o estipulaciones contenidas en el contrato , pues solo alcanza a aquellas que hayan fundamentado el despacho o hubieran determinado la cantidad objeto de la ejecución . Asi el articulo 557.1 7º LEC es claro cuando recoge como motivos de oposición que la ejecutada podrá alegar " Que el titulo contenga clausulas abusivas " especificando el articulo 695.1.4º LEC que solo podría alegarse como motivo de posición : " El carácter abusivo de una clausula que constituya el fundamento de la ejecución o que hubieses determinado la cantidad exigible "

Por otra parte es preciso poner de manifiesto . como la parte ejecutada en el tramite de oposición , ha podido alegar aquellas clausulas que por los motivos que en tiene procedente considera abusiva a los efectos del articulo 557 . 1 . 7º LEC , sin que pueda analizarse de oficio otra serie de clausulas distintas de aquellas que expresamente han sido denunciadas como tal por la recurrente en la oposición , pues de no hacerlo asi ello supondría vulnerar no solo el articulo 24 CE , y en principio de contradicción , dado que supondría realizar una serie de pronunciamientos sobre cuestiones sobre las cuales la parte no ha podido ser oida y podría conllevar una nulidad de actuaciones , al no haberse conferido traslado a las partes sobre la eventual nulidad de las concretas clausulas abusivas antes de pronunciarse al efecto . resumen solo cabe pronunciarse esta Sala de oficio en concreto sobre las concretas clausulas que tengan relación con el despacho de la ejecución y la determinación de lo reclamado y sobre aquellas que previamente hubieses tenido oportunidad de pronunciarse al efecto una vez conferido el traslado oportuno .

La finalidad de la oposición a la ejecución es determinar si ha sido o no correctamente despachada, siendo éste el motivo por el que una interpretación uniforme y sistemática de lo previsto en los arts. 552 , 561-3 , 557-1-7 º y 695-1-4º de la LEC conduce a entender que la abusividad que puede invocar la parte ejecutada respecto de determinadas cláusulas contractuales (o que pudiera ser apreciada de oficio, ex art. 552 de la LEC ) debe limitarse a aquellas que han sido determinantes para la presentación de la demanda ejecutiva o para cuantificar la cantidad exigible puesto que una eventual abusividad de cualquier otra cláusula que no reúna uno de estos dos requisitos no tendría repercusión ni efecto alguno para la ejecución, dejando incólume el despacho de ejecución acordado. Precisamente por ello tanto el art. 564 de la LEC , en sede de ejecución ordinaria, como el art. 698 de la LEC para la ejecución hipotecaria, dejan abierta la vía del proceso declarativo para que la parte pueda instar la nulidad de cualquier otra cláusula que no haya sido fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, y por el mismo motivo tanto el art. 695 in fine como el art. 561 de la LEC , relativo al auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivos de fondo, establece que esta resolución se dicta "a los solos efectos de la ejecución", o como dice el art. 695, estos autos "circunscriben su efectos exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten", es decir, que carecen de efectos de cosa juzgada respecto a todas aquellas cuestiones que no tienen cabida en este tipo de procedimiento.Aplicando los más recientes criterios jurisprudenciales del TJUE y del TS sobre la materia y, por derivación, a la línea seguida de forma generalizada por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, que de forma prácticamente unánime viene sosteniendo que tanto en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria ( art. 695-1-4º de la LEC ) como en el de oposición a la ejecución de título no judicial ( art. 557-1-7º de la LEC ) solo puede examinarse la eventual abusividad de las cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible, debiendo quedar al margen de control en el proceso ejecutivo aquellas otras cláusulas ajenas a una y otra, esto es, que no han sido motivo del despacho de la ejecución ni han servido para cuantificar la deuda reclamada.de AAP, Civil sección 2 del 16 de febrero de 2023 ( ROJ: AAP L 135/2023 - ECLI:ES:APL:2023:135A )

El Preámbulo de la referida Ley 1/2013 indica que las modificaciones introducidas en estos preceptos se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto C-415-11 , por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , modificaciones que afectan tanto al procedimiento de ejecución hipotecaria como al de ejecución de título no judicial, indicando el mismo Preámbulo que "El Capítulo III (que lleva por título "Mejoras en el procedimiento de ejecución") recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución (...)

Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (...)

De lo anterior resulta que las consecuencias jurídicas de la abusividad establecidas legalmente son las mismas en uno y otro caso, bien decretando la improcedencia de la ejecución o bien continuando el despacho sin aplicación de la cláusula considerada abusiva, esto es, reduciendo su cuantía, de lo que se infiere que las cláusulas cuya abusividad puede invocar la parte ejecutada como motivo de oposición deben afectar al objeto de la ejecución, sin que resulte procedente efectuar un examen abstracto de otras cláusulas que no cumplen tales exigencias, porque no afectan al despacho de ejecución ni inciden en la cuantía reclamada, resultando ajenas al procedimiento de ejecución. Como decíamos anteriormente no hay que olvidar que, en sede de ejecución, no se trata de revisar todo el clausulado del contrato sino únicamente las cláusulas que afecten a la ejecución, pues como ya indicaba la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, de 7 de enero al referirse, en general, a las causas de oposición a la ejecución de títulos no judiciales "Se trata (...) de un elenco de causas de oposición más nutrido que el permitido en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales, pero no tan amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva. (...). "La Ley simplifica al máximo la tramitación de la oposición, cualquiera que sea la clase de título, remitiéndola, de ordinario, a lo dispuesto para el juicio verbal. Por otra parte, dado que la oposición a la ejecución sólo se abre por causas tasadas, la Ley dispone expresamente que el auto por el que la oposición se resuelva circunscribe sus efectos al proceso de ejecución...".

Lo anterior es predicable tanto en el supuesto del art. 695-1-4º como en el del art. 557-1-7º de la LEC , aunque éste último no contenga la misma precisión que aquél, por la propia naturaleza de incidente de oposición y la finalidad del mismo en uno y otro caso (la STS nº 576/2018 de 17 de octubre , indica que el contenido de uno y otro precepto viene a ser equivalente) y porque de lo contrario no tendrían sentido las previsiones del art. 561-1-3 de la LEC , que no se compadecen con la posibilidad de que el ejecutado pueda hacer valer como motivo de oposición todas aquellas cláusulas contractuales que considere abusivas (en algunos casos alegadas incluso de forma genérica e indiscriminada) al margen o con independencia de su efectiva incidencia en el despacho de la ejecución o en la determinación de la cantidad reclamada.

A ) Comisiones y gastos de constitución :Entraremos seguidamente a conocer sobre las distintas clausulas denunciadas y en primer ligar analizaremos de clausula relativa a comisiones por reclamación y gastos de constitución, y esta Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos que se contienen sobre el particular en el auto objeto de recurso , por cuanto en el incidente que hoy nos ocupa , no procede entrar en su estudio tal y como se ha señalado en el examen o no de la nulidad de la citada clausula por abusiva , ello por no haber determinado ni es despacho de ejecución ni la fijación de la cantidad exigible , tal y como se reseñado en la doctrina expuesta , que precisa para que pueda entrarse a resolver sobre la posible nulidad , y en cuanto a las referidas clausulas , la primera de ellas ( comisiones ) no ha si do objeto de aplicación , Tal y como resulta de la liquidación practicadas , y en cuanto a los gastos a cargo de los prestatarios , se trata de sumas que en su día abonaron los mismos y que no son objeto de reclamación en este procedimiento , tratándose de cuestiones que en su caso habrán de examinarse , en su caso, en el proceso declarativo.

En aplicación de estos criterios suscribimos el razonamiento seguido en la SAP de Oviedo, sec. 4º de 15 de diciembre de 2021 (nº 147/2021), referida a una cláusula como la que aquí nos ocupa ( comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras), argumentando que:

"(...) unas y otras comisiones no han servido, directa o indirectamente, para determinar la cantidad reclamada. Y, siendo así, y como declaró la recurrida para la segunda, la oposición fundada en la naturaleza abusiva de esas cláusulas es inadmisible, supuesto que ninguna de ellas incide en el importe reclamado ( arts. 552 , 557.1 º, 561.1 , 3 ª y 695.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así lo ha declarado esta Sala en resoluciones como el auto de 13 de septiembre de 2021 , en el que se reiteraba el de 29 de octubre de 2020 , explicando que:

" En cuanto a las cláusulas relativas a la comisión de apertura, gastos de estudio e información y de gestión de reclamación de impagos que se consideran nulas por abusivas, el saldo deudor reclamado no incluye ninguna cantidad con fundamento en dichas cláusulas, por lo que no cabe plantear en este proceso de ejecución el carácter o no abusivo de las mismas.

Incidiendo en la misma idea, en relación con el tenor del art. 557-1-7º de la LEC , el Auto de la AP de Córdoba, sec. 1º, de 24 de noviembre de 2021 (nº 447/2021 ) indica que: " (...) la alegación como motivo de oposición de la existencia de cláusulas abusivas, tendría sentido si las mismas incidieran en el despacho de ejecución o en el saldo deudor reclamado, pues si nada se dice en artículo 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a diferencia de lo que ocurre en el artículo 695 1.4 de la misma norma , no puede olvidarse que las causas de oposición no son un fin en sí mismo en cuanto declaración de nulidad de la existencia de cláusulas abusivas, sino un medio para conseguir la nulidad del despacho de ejecución o la exclusión de la aplicación de esas cláusulas, cosa que aquí no se concreta". (el subrayado es nuestro)

O como también dice el Auto de AP de Alicante, sec. 4ª, de 17 de diciembre de 2021 (nº 340/2021 ) refiriéndose a anteriores resoluciones de la misma Sala en las que " (...) ha resaltado la diferencia que en orden al control de abusividad presentan los procedimientos de ejecución respecto de los juicios declarativos, pues el objeto de la oposición a la ejecución no es una revisión de la regularidad del contrato para declarar en abstracto la validez o nulidad de sus cláusulas, sino que la eventual declaración de nulidad de alguna de ellas sólo será procedente en la medida en que su aplicación sea determinante de la pretensión ejecutiva a la que el demandado se opone, o, dicho en otros términos, que no ha lugar a pronunciarse sobre aquellas cláusulas que sean irrelevantes en el despacho de la ejecución". (el subrayado es nuestro)".

Y el Auto de la AP de Vizcaya, sec. 5ª, de 10 de julio de 2020 , concluye que el análisis de las cláusulas abusivas que la parte ejecutada alega como motivo de oposición a la ejecución "solo procede, ya de oficio por el Tribunal ya a instancia de la parte, a través de la oposición a la parte ejecutada, en el proceso de ejecución hipotecaria, únicamente, cuando se trate de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, de conformidad con el art. 695 nº 1 , 4ª LEC .

Esta interpretación viene amparada por reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo (referidas a procesos declarativos ordinarios puesto que los de ejecución no tienen acceso al recurso de casación) en las que se declara que la apreciación de oficio de la nulidad, por abusividad, de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con consumidores, puede apreciarse en cualquier tipo de procedimiento judicial, pero únicamente cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones planteadas por las partes.

Por tanto ,a modo de resumen hemos de indicar en relación a las comisiones y gastos dejando a un lado los términos contenidos en la póliza sobre el particular , lo cierto y verdad es que esta no fundamenta la reclamación deducida , para lo cual basta remitirnos al Acta de liquidación de saldo y certificado bancario , y constatar que su importe es 00 ,.Por tanto no ha si do objeto de aplicación , tal y como resulta de la liquidación practicadas , y en cuanto a los gastos a cargo de los prestatarios , se trata de sumas que en su día abonaron los mismos y que no son objeto de reclamación en este procedimiento , tratándose de cuestiones que en su caso habrán de examinarse , en su caso, en el proceso declarativo siendo es evidente que estas cláusulas no tienen influencia de la determinación del saldo que nos ocupa ni han sito tenidas en cuenta en el cálculo de la deuda efectivamente reclamada -

B) .- Se insta por el ejecutado - opositora la nulidad de la clausula de fijación de los intereses de demora del 19 %, pues bien con respecto de ella , al igual que en el supuesto anterior no procede entrar en sede de incidente de oposición de ejecución en su examen , y ello por no haber sido dicha clausula objeto de aplicación por la mercantil ejecutante en la liquidación de deuda , y no haber determinado por ello ni el despacho de ejecución ni la fijación de la cantidad exigible , no habiéndose liquidado ni reclamado suma alguna en tal concepto de intereses de demora , ello de acuerdo con el acta de liquidación del saldo deudor aportada como documento nº cinco de la demanda ejecutiva , y conforme a la Disposicion Transitoria 2º de la Ley 1/13 , y así lo tiene establecido la doctrina jurisprudencial , y por tanto no puede entrarse en el examen de la posible nulidad al faltar el indicado requisito , debiéndose resolver esta cuestión a través del correspondiente proceso declarativo, y como con acierto recoge el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de el auto dictado y esta Sala comparte .

Hemos de traer a colación como ya en el hecho cuarto de la demanda, la liquidación de deuda se ha realizado sin incluir intereses de demora por las cuotas vencidas e impagadas, de acuerdo con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias 265/2015, de 22 de abril de 2015 y 364/2016 de 3 de junio. Como consecuencia, en el documento número 6, correspondiente al acta de liquidación de deuda, los intereses de demora se liquidan a cero. No obstante, de acuerdo con lo indicado en las indicadas sentencias, el préstamo desde su vencimiento seguirá devengando interés remuneratorio procediéndose a presentar la oportuna liquidación a ese tipo en el momento que procesalmente corresponda tras la celebración de la subasta.

En todo caso, la cláusula del interés de demora ha de ser considerada como accesoria, es decir, no fundamental para el cumplimiento de la obligación de pago por cuanto ésta entra en juego una vez ya ha sido incumplida la misma y a mayores, en el caso que nos ocupa, esta parte ha renunciado a la aplicación de la misma reconociendo su nulidad, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia 265/2015 de 22 de abril de 2015.

C) .En cuanto al vencimiento anticipado debemos partir de determinadas circunstancias relevantes concurrentes préstamo hipotecario , siendo el importe del Crédito Hipotecario ascendente a 300.0000 a devolver en 35 años, o lo que es lo mismo 420 cuotas mensuales , se trata de un préstamo de larga duración , y por tanto el incumplimiento reiterado y grave por parte del prestatario de sus obligaciones de pago legitiman a la entidad bancaria para dar por vencido anticipadamente el préstamo , con fundamento en lo pactado en el propio contrato y en las normas generales en materia de obligaciones y contratos .

.-Doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

1.- El Tribunal Supremo en sentencia 463/2019, de 11 de septiembre con cita de las sentencias de la misma Sala 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero , en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16 ), estableció los criterios tanto de determinación de la presencia de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, como de los efectos aparejados en los procesos de ejecución, de la que se extrae lo siguiente: " 1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

"En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .... Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma".

2.- El artículo 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario 15/2019, en lo concerniente al vencimiento anticipado dispone: 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En el presente procedimiento el vencimiento no se declara conforme a la cláusula pactada en la escritura sino aplicando lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de crédito inmobiliario, concretamente al punto 1.b.ii.

En este caso, en el momento en que se venció el préstamo existían 17 cuotas vencidas e impagadas por lo que se cumple sobradamente con el requisito establecido legalmente. Ibercaja dio cumplimento a los requisitos legales de notificación y requerimiento de pago previos a la vía judicial tal como se puede comprobar en los documentos números 4 y 6 acompañados a la demanda, burofax.

Consta que la ejecutante procedió de conformidad con dicho artículo 24 de la Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de crédito inmobiliario a notificar a la prestataria por medio del burofax, documento número 4 de la demanda, el número de cuotas vencidas e impagadas, el saldo adeudado a esa fecha, y la decisión de vencer anticipadamente el préstamo para el caso de que no fueran atendidas, concediéndoles el plazo de un mes para proceder al pago. Transcurrido el plazo de un mes y no habiéndose puesto al día el préstamo, la entidad procede a vencer el préstamo y a notificar, ahora sí, el saldo deudor a los ejecutados indicando capital pendiente (Documento número 6).

Es decir, habiendo incumplido la parte prestataria las obligaciones pactadas para el pago del capital y abono de los intereses estipulados, y habiendo por tanto incurrido en uno de los supuestos de vencimiento anticipado previstos en el artículo 24 de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se procede de conformidad con dicho artículo a notificar a los prestatarios por medio de burofax, el número de cuotas impagadas, que en ese momento ascendían a 17, el saldo adeudado a esa fecha y la decisión de vencer anticipadamente el préstamo para el caso de que no fueran atendidas, concediéndoles el plazo de un mes para proceder al pago. transcurrido este plazo de un mes sin que se hubiera verificado, se vence el préstamo, se procede al cierre y liquidación de la cuenta y a la emisión de certificación de saldo deudor, notificando nuevamente a los prestatarios a través de un nuevo burofax, el vencimiento anticipado y el saldo deudor exigible y concediéndoles asimismo otros 2 días de plazo para proceder al pago de dicho importe.

En definitiva, se procedió a dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario con las cuotas del artículo 24 LCCI: el ejecutado eludió el pago hasta su vencimiento, tal y como se acredita de la liquidación y extracto de cuenta, de más de 17 cuotas, que por aplicación analógica de lo dispuesto en el articulo 24 la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), demuestra la gravedad del incumplimiento del deudor.

Tal y como se recoge en el auto dictado, argumentación que esta Sala suscribe en su integridad " En la liquidación del saldo intervenida notarialmente y su documentación anexa ( documento nº cinco de la demanda ejecutiva se hace referencia a la cantidad que se reclama incluye 233.183 , 62 euros de principal por capital ) declarado anticipadamente vencido , unos 14.300 euros de principal por cuotas de amortización de capital impagadas , y 2.802 euros de intereses ordinarios o remuneratorios impagados .De ella se extrae igualmente que el préstamo se ha dado por vencido anticipadamente por el impago de catorce cuotas ( de los meses de abril de 2018 a mayo de 2019 , ambas inclusive ) una vez excluidas las reclamadas en los antes indicados autos de juicio monitorio , siendo que el préstamo hipotecario fue inicialmente concedido con fecha 5 de julio de 2006 .Por tanto los propietarios han abonado ciento treinta y cinco cuotas ( desde julio de 2006 hasta octubre de 2017 ) por un total de algo mas de 150.000 euros , y habían dejado de abonar diecinueve a la fecha de resolución y liquidación ( en junio de 2019 ) , aunque cinco eran ya objeto de reclamación en el mencionado juicio monitorio , cuyo importe asciende a un total de algo mas de 17.000 euros , siendo considerada esta circunstancia por la acreedora suficiente para ejecutar la garantía hipotecaria por el importe ya señalado de 233. 183,62 euros de principal por capital declarado anticipadamente vencido , unos 14.300 euros de principal por cuotas de amortización de capital impagadas , y 2.802, 14 euros de intereses ordinarios y remuneratorios impagados , lo que supone que se dio por anticipadamente vencido el préstamo por el impago en tono al 5 ,05 % del capital total del préstamo . Ademas de ello los prestatarios no han abonado ( ni consta que se haya consignado ) ninguna cuota con posterioridad , habiendo dejado asimismo impagadas las cuotas de junio de 2019 a enero de 2021 , es decir , otras veinte cuotas ( las de mas de un año y medio ) , cuyo importe ascendería a unos 19.000 euros , lo que supone que lo impagado hasta la fecha asciende a unos 36.000 euros, esto es , adeudan un total de 35cuotas , que suponen en torno al 10 , 90 % del capital total del préstamo lo que entraña que en relación con las circunstancias del caso concreto , aquí expuestas no puede estimarse que la claúsula examinada , haya de ser considerada abusiva y, por tanto , por no puestas , ante el incumplimiento de la obligación esencial de pago de las cuotas durante unos tres años ( de un plazo total de 35 años ) , al encontrarnos ante un incumplimiento grave y continuado de la obligación principal de la parte prestataria , que sin duda frustra las legítimas expectativas de la otra parte en el seno del contrato , no concurriendo por ello la desproporción precisa para declarar la abusividad y consiguiente nulidad , utilizando para esta conclusión los criterios de duración y cuantía del préstamo en función de los datos fácticos antes expuestos , todo ello de conformidad también con lo establecido en el art. 24 de la Ley 5/ 19 ."

Por tanto el incumplimiento de la parte prestataria que motivo el vencimiento y el inicio de la ejecución de la garantía cumple con los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019.por la

. Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación .

CUARTO.-.- En cuanto a las costas de la instancia resulta evidente, que al dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada al desestimarse el recurso , se impondrán las costas al apelante según dispone el art 561 . 1 . 1º de la NLEC dado que el auto desestima totalmente los motivos de oposición , condenara en costas a la parte ejecutante

Además la petición se realiza cuando ya se ha dictado la STJUE de 26 de marzo de 2019 y la sentencia del TS 11 de septiembre de 2019 dando luz sobre la aplicación en el ordenamiento jurídico de la doctrina sobre el vencimiento anticipado y por tanto , evidente que se dio por vencido el préstamo hipotecario el 23 / 10/ 2012 ,según consta en el acta notarial esto es , antes de la entrada en vigor de la Ley 1/ 2013, y a tenor de la referida sentencia del Tribunal Supremo lo procedente era el sobreseimiento sin mayor trámite .

A todo lo razonado cabe añadir que en el supuesto que nos ocupa que la parte ejecutada se oponía alegando como causa la nulidad por abusividad de la clausula del vencimiento anticipado y el sobreseimiento de la ejecución y esa precisamente la resolución procedente en derecho , estimatoria en su integridad de lo interesado por la parte ejecutada , sin que proceda la aplicación de la excepción comprendida en el art. 394 de la LEC para los supuestos de concurrencia de dudas de derecho , pues si bien en un principio y durante unos años la cuestión analizada resultaba confusa , existiendo jurisprudencia contradictoria al respecto, desde hace un tiempo , existe ya una jurisprudencia unificada al respecto dimanante del Tribunal Supremo como con respecto del Tribunal de Justicia Europeo , sobre las circunstancias que han de concurrir en relación con la nulidad de las clausulas abusivas y los efectos de esta declaración , despejando las dudas existentes al respecto que y pudiéndose ya seguir una dirección uniforme en torno a jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del TJUE, lo que supone que se haga especial imposición de las costas procesales originadas en la instancia ni en esta alzada. . En el supuesto que nos ocupa resulta igualmente de aplicación el articulo 539 y 561. 2 LEC.

Por tanto no concurren estas dudas de derecho , en el supuesto que nos ocupa dado la jurisprudencia recaída , no resultando vinculante las resoluciones citadas de las Audiencias Provinciales citadas , que mantienen un criterio distinto a que viene manteniendo reiteradamente esta Sala , junto a muchas otras , que , analizando el caso en concreto y las circunstancias concurrentes , concluye la procedencia de la imposición de costas por los motivos expuestos .Esta sala como se ha indicado viene manteniendo la condena en costas en este supuesto y asi se ha pronunciado en reiteradas resoluciones , citaremos a modo de ejemplo AAP, Civil sección 5 del 29 de julio de 2022 ( ROJ: AAP MA 689/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:689A ) Sentencia: 579/2022 Recurso: 805/2020.

Lo mismo cabe decir en cuanto al resto de las nulidad clausulas alegadas en las que no se de la nulidad de la citada clausula por abusiva , por no haber determinado ni es despacho de ejecución ni la fijación de la cantidad exigible , teniendo en cuenta la doctrina consolidada ya expuesta , que precisa para que pueda entrarse a resolver sobre la posible nulidad , y en cuanto a las referidas clausulas

QUINTO.-.-En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada al desestimarse el recurso , se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto