Auto Civil 182/2023 Audie...l del 2023

Última revisión
15/01/2024

Auto Civil 182/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1080/2022 de 20 de abril del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 20 de Abril de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

Nº de sentencia: 182/2023

Núm. Cendoj: 29067370052023200238

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:1386A

Núm. Roj: AAP MA 1386:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MÁLAGA.

JUICIO MONITORIO SOBRE RECLAMACIÓN CANTIDAD Nº 2265 /21

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1080 /2022.

AUTO NÚM.182/2023

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 20 de abril de dos mil veinte y tres.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio monitorio nº 2265/21 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la mercantil "Investcapital Limited" representada por la procuradora Doña Susana Garcia Abascal y asistida de la letrado Doña Violeta Montecelo González contra Don Felipe que aún no es parte en el proceso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga dictó auto de fecha diecisiete de mayo de dos mil veintidos en el juicio monitorio del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

"Se declara el carácter abusivo de la clausula relativa al vencimiento anticipado ubicada en la condicion general 5 del contrato de lits ; y en consecuencia , de conformidad, con lo acordado en la anterior fundamentación jurídica , se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones , sin perjuicio de la facultad de la parte actora de hacer valer sus derechos a través del procedimiento declarativo correspondiente ".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandante, el cual fue admitido a trámite sin que fuera necesario dar traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese al no haber parte personada aún en las actuaciones : seguidamente , y tras emplazamiento en forma de la parte se elevaron los autos a esta Audiencia, procediéndose a su reparto correspondiendo a esta Sección donde tras su registro se turnó a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma . Sra. Doña. MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quien expresa el parecer de esta Sala .

Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 11 de abril de 2023.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil Investcapital LTD formuló solicitud de juicio monitorio ante el impago por parte de la deudora de las obligaciones de pago asumidas en virtud del contrato Credit Card NUM000 concertado entre el hoy demandado y la entidad Servicios Financieros Carefour C.2 con fecha 29 de noviembre de 2013 . La magistrada de instancia, previo a la admisión del procedimiento, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 815.4 LEC, sometió a control de abusividad la cláusula sobre vencimiento anticipado ( ubicada en la Condicion general 5 del Contrato ), y tras dar audiencia a las partes por cinco días dictó auto declarándola nula, acordando la inadmisión del juicio monitorio, concluyendo el carácter abusivo de la clausula relativo al vencimiento anticipado y acordando el sobreseimiento de las actuaciones, sin perjuicio de que pueda hacer valer sus derechos a través del procedimiento declarativo correspondiente . Argumenta la juzgadora que con arreglo a ese control en abstracto, y partiendo de la STS nº 101/ 2020 de 12 de febrero debe considerarse abusiva y nula una cláusula no negociada que faculta a la entidad prestataria a dar por vencido anticipadamente el contrato y a exigir la totalidad de la suma ante la falta de pago por el prestatario de cualquier cantidad , esto es ante el impago de cualquiera de los plazos de amortización .Se razona en el auto apelado que la abusividad de una claúsula no puede ser salvada por el hecho de que la entidad prestamista soportó un amplio periodo de morosidad antes de ejercitarla , por que ello contraviene la jurisprudencia del TJUE , y esta declaración ha de conllevar necesariamente la imposibilidad de continuar con el procedimiento monitorio que nos ocupa con el consiguiente sobreseimiento del mismo instado al amparo de la claúsula declarada nula , formando dicha clausula de la causa de pedir y constituía presupuesto , fundamento de la petición de proceso monitorio de Litis , por lo que si aquella es declarada nula y expulsada del respectivo contrato varía la causa de pedir , pues no se trata de que el Tribunal conceda menos de lo que pide , sino que da algo distinto , incurriendo en un vicio de incongruencia extra petita . Alega asimismo que resulta innecesario el análisis de las demás clausulas puestas de relieve .

SEGUNDO.-Interpone la representación procesal de Investcapital LTD recurso de apelación frente al auto que declara nula, por abusiva, la cláusula relativa al vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo cuyo incumplimiento motiva la solicitud de juicio monitorio, acordando su sobreseimiento y archivo. Se alega, que el auto recurrido lesiona gravemente el derecho de la demandante por cuanto no ha permitido hacer efectiva la reclamación del crédito que se adeuda ,afirmando que con relación a la clausula de indemnización por reclamación extrajudicial por imorte de 308,00 euros , que se ha renunciado a la reclamación .

Se afirma que estamos ante un contrato de tarjeta de crédito , y no ante un contrato de préstamo personal , sin que en el contrato se prevea un plazo de amortización concreto y determinado como ocurre en el contrato de préstamo , no existiendo fecha fija de amortización concreta y determinada, estamos ante una concesión de tarjeta de crédito cuya duración es ilimitada . Se afirma que la clausula de vencimiento estaría justificada al amparo de los artículos 1124 del C Civil y 1129.1 CC , que el incumplimiento tiene que ser suficientemente grave en tanto que supone incumplir la obligación esencial del demandado , con el objeto de impedir se continúe facilitando el crédito a quien no cumple con su obligación de devolver , lo ya dispuesto citando una serie de resoluciones que entienden la procedencia de la resolución del contrato de tarjeta con duración indefinida para aquellos casos en los que el demandado ha dejado de abonar las cuotas pactadas por las partes. En cuanto a la documentación aportada y los requisitos de la deuda mantiene que la documentaria es suficiente para iniciar el presente monitorio con objeto de acreditar la existencia de la deuda , y en concreto la existencia de una deuda , vencida y exigible . En ultimo lugar trae a colación el articulo 24.1 de la CE , que resulta de aplicación pues entiende se ha producido indefensión , pues nos encontramos ante una clausula de cierre Por todo ello interesa se estime el recurso de apelación deducido y con la consiguiente revocación del auto apelado , se dicte otro en su lugar que estime la admisión del presente procedimiento monitorio y se acuerde el requerimiento de los demandados por la cantidad solicitada .

TERCERO.- El recurso interpuesto por la entidad peticionaria defiende la validez de la cláusula declarada nula por abusiva ante la gravedad del incumplimiento por parte de la deudora de las obligaciones asumidas en el contrato de tarjeta crédito y en cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad muestra asimismo su disconformidad pues en modo alguno conlleva el sobreseimiento debiéndose- admitir el presenté procedimiento y se acuerde el requerimiento de los demandados por la cantidad solicitada

El carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado ha de abordarse acudiendo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a la Directiva 1993/13/CE y a la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, de manera que es abusiva la cláusula que, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE, transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico en el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

La clausula estudiada contenida en la condicion general del contrato del contrato prevé la resolución del contrato de préstamo, entre otras causas, por faculta a la entidad prestataria a dar por vencido anticipadamente el préstamo y a exigir la totalidad de la suma ante la falta de pago, permitiendo el vencimiento ante un impago mínimo aunque de una sola cuota ..

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas de vencimiento anticipado como la antes transcrita, en la que se pacta su activación por el impago de cualquier cuota . En nuestro auto de 1 de octubre de 2019 (recurso 1.116/2017), reiterado en el posterior de 27 de octubre de 2020 (recurso 1.325/2019), decíamos lo siguiente:

" no concurre ninguna razón jurídica para que el control de abusividad de una cláusula general no negociada, como la referida, haya de efectuarse en función de parámetros distintos a los establecidos por el Tribunal Supremo, al hilo de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo ámbito de aplicación se extiende, indistintamente, a los contratos de préstamo personal y a los garantizados con hipoteca. Por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado, su carácter abusivo y sus consecuencias han de abordarse siguiendo las pautas marcadas por la reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de casación 1.752/2014 , en cuya deliberación se acordó, por auto de 8 de febrero de 2017, formular petición de decisión prejudicial al TJUE en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Y en esta sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019 en síntesis, viene a decirse que se asume la doctrina que resulta del auto de 11 de junio de 2015 del TJUE relativa al control en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, de manera que reitera que:

"La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

Por lo tanto, en primer lugar, procede realizar un control en abstracto de la cláusula en los términos en que se incorporó al contrato teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha del mismo y los criterios repetidamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado ( STJUE de 14 de marzo de 2013), es decir que el juez nacional debe comprobar especialmente "si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo", siendo el caso que el Tribunal Supremo, en relación a una cláusula similar declaró en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que "no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

Dicho criterio coincide con el expuesto en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 101/2020, de 12 de febrero, tal como ya recogíamos en auto de fecha 477/2022 Recurso: 1181/2021

"1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio, declaró: "como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. ".

"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000".

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus ; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019 ).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que: "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter " abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)".

Pues bien, pese a las alegaciones de la parte recurrente, se constata que tal y como se recogía en demanda: como consecuencia del impago reiterado de las cuotas giradas al titular, Servicio Financieros Carrefour dio por vencida la operación a fecha 31 de julio de 2018 , fecha en la que se llevó a cabo la cesión a favor de Investcapital LTD presentando un saldo por importe de 4.650, 51 euros - tal y como constaba en el certificado que como documento nº 3 se aportaba, correspondiente a el saldo antes referido 4.342,51 euros corresponde a capital impagado , y el importe de 308,80 euros correspondiente a indemnización por reclamación extrajudicial , a la que luego se renuncia .A la suma resultante hay que añadir la cantidad de 384,76 00 euros correspondientes a indemnización por reclamación extrajudicial.

Por tanto la reclamación se deriva de la aplicación de la clausula de vencimiento que debe ser considerada abusiva y nula, por no cumplir los parámetros que la jurisprudencia del TJUE y del TS, viene exigiendo para su validez; por cuanto que no contiene modulación alguna de la gravedad del incumplimiento, pues anuda el vencimiento anticipado al incumplimiento de cualquier obligación o el incumplimiento total o parcial de cualquier cuota sin razonar el motivo de ello y no va referido a un incumplimiento esencial, así como tampoco prevé medios adecuados para que el consumidor pueda remediar los efectos del vencimiento anticipado, y se está en el caso de confirmar la resolución recurrida, sin perjuicio de la acción declarativa que le asista a la mercantil recurrente.

La abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE".

En consecuencia, era procedente la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la consecuencia de archivo, ya que se hizo aplicación de la cláusula.

En tal sentido se viene se viene pronunciando reiteradamente esta citando a modo de ejemplo AAP, Civil sección 4 del 26 de mayo de 2021 ( ROJ: AAP MA 921/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:921A ) Auto : 304/2021 Recurso: 82/2021

"Como ha establecido esta Sala en casos idénticos al de autos (Véase auto de fecha 8 de octubre de 2019, dictado en el Rollo de apelación nº 938/18, Ponente Sr. Sánchez Gálvez), la resolución del recurso exige constatar, en primer término, que nos hallamos ante un préstamo personal y una línea de crédito instrumentada, estipulándose en dicho contrato la exigibilidad de la totalidad de la deuda vencida y pendiente de vencer por impago de total o parcial de una cuota cuotas, de manera que ratificando los criterios jurisprudenciales que se detallan en el auto apelado, concluimos que no concurre ninguna razón jurídica para que el control de abusividad de cláusulas no negociadas, como la referidas, haya de efectuarse en función de parámetros distintos a los establecidos por el Tribunal Supremo, al hilo de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo ámbito de aplicación se extiende, indistintamente, a los contratos de préstamo personal y a los garantizados con hipoteca. Por tanto, como viene a asumirse por la apelante, la argumentación del auto apelado ha de considerarse irreprochable en lo que se refiere a dichos parámetros que, si cabe, vienen a ratificarse en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera número 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, en la que, en síntesis, viene a decirse que se asume la doctrina que resulta del auto de 11 de junio de 2015 del TJUE relativa al control en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, de manera que reitera que:

"La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

En consecuencia, en primer término, procede realizar un control en abstracto de la cláusula en los términos en que se incorporó al contrato teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha del mismo y los criterios repetidamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado ( STJUE de 14 de marzo de 2013), es decir que el juez nacional debe comprobar especialmente "si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo", siendo el caso que el Tribunal Supremo, respecto a una cláusula de vencimiento anticipado redactada en parecidos términos que las controvertidas, puesto que se establece en la misma que el banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo, siendo exigible la restitución de su importe no amortizado y los intereses, incluyendo los de demora desde el momento del impago hasta el total pago al banco, cuando "se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados", declaró en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 y reitera en la que transcribimos que " no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

En consecuencia, ha de ratificarse la nulidad de las cláusulas porque, con arreglo a ese control en abstracto, deben considerarse abusivas y nulas unas cláusulas no negociadas que facultan a la entidad prestataria a dar por vencido anticipadamente el préstamo y a exigir la integridad del capital con pérdida del plazo, más intereses remuneratorios impagados y de demora devengados, en la medida en que el incumplimiento no se modula en función de la gravedad del mismo en consideración a la cuantía y duración del mismo, ocurriendo lo mismo respecto a la deuda por el uso de la tarjeta, teniendo en cuenta que, además y a diferencia de lo que ocurre con los procesos de ejecución de préstamos con garantía hipotecaria que se tramiten con arreglo a lo dispuesto en las el Capítulo V, del título IV del Libro III de la LEC, en el que se regulan las particularidades del procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, ni el ordenamiento jurídico contempla la facultad que se establece en el art. 693.3 de rehabilitar el contrato o enervar la acción ejecutiva mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte, ni tampoco se incorpora esta previsión legal a la cláusula general controvertida.

Ha de estarse, por tanto, literalmente a lo que dictaminó el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, de manera que " a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)", declarando irrelevante que no se haya iniciado el procedimiento (de ejecución en ese caso) hasta que se produjo el impago de más de tres mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de ese número de cuotas, como prevén las cláusulas del contrato controvertido, concluyendo que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que " se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional".

Es obvio, por otra parte, que en este proceso monitorio no tienen cabida las consideraciones que la sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, efectúa sobre las ventajas que supone para el ejecutado que se siga el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, y que tampoco puede invocarse la jurisprudencia del TJUE sobre la posibilidad de sustitución de la cláusula abusiva por una normativa posterior, porque ni el art. 693.2 en la redacción introducida por la Ley 1/2013 es de aplicación a los préstamos personales, ni lo es tampoco la Ley 5/2019 sobre Contratos de Crédito Inmobiliario, puesto que no consta que la finalidad del préstamo fuese la adquisición o conservación de derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, como se establece en el art. 24 de dicha Ley, cuyos criterios sobre gravedad el Tribunal Supremo considera aplicables orientativamente para calificar la gravedad del incumplimiento en caso de préstamos con garantía hipotecaria.

Por otra parte, en el contrato litigioso no se establece ninguna cláusula que suponga una condición resolutoria por incumplimiento de la obligación de devolver el préstamo con sus intereses en los plazos pactados que entrañe el cumplimiento de los requisitos de exigiblidad y liquidez de la deuda, por lo que, aunque el Tribunal Supremo, en su sentencia 432/2018, de 11 de julio, también ha considerado sujeto este tipo de contratos de a lo establecido en el art. 1124 del Código Civil, ello exige una resolución judicial que declare la procedencia de la resolución, siendo el caso que, con arreglo al art. 812 de la LEC, es procedente el requerimiento monitorio cuando venga referido a la reclamación de una cantidad que ha de ser vencida y exigible conforme al propio documento, lo que no sucede cuando se precisa una resolución judicial que así lo declare previamente, no teniendo ello cabida en el proceso monitorio.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas procesales devengadas por el recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña García Abascal en representación de Invescapital LTD, frente al auto dictado el día diecisiete de mayo de 2022 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Málaga, en el juicio monitorio 2265/2021, confirmando dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el mismo.

Désele al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Notificada la presente resolución, frente a la que no cabe recurso alguno, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala. Doy fe.

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