Auto Civil 184/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1376/2022 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- La entidad mercantil Investcapital LTD formuló solicitud de juicio monitorio ante el impago por parte de la deudora de las obligaciones de pago asumidas en virtud del contrato de CAR IOAN NUM000 concertado entre el hoy demandado y la entidad Banco Cetelem en 23 de septiembre de 2019. La magistrada de instancia, previo a la admisión del procedimiento, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 815.4 LEC, sometió a control de abusividad la cláusula sobre vencimiento anticipado contrato ), y tras dar audiencia a las partes por cinco días dictó auto declarándola nula, acordando la inadmisión del juicio monitorio, concluyendo el carácter abusivo de la clausula relativo al vencimiento anticipado y acordando el sobreseimiento de las actuaciones, sin perjuicio de que pueda hacer valer sus derechos a través del procedimiento declarativo correspondiente . Argumenta la juzgadora que con arreglo a ese control en abstracto, y partiendo de la STS nº 101/ 2020 de 12 de febrero debe considerarse abusiva y nula una cláusula no negociada que faculta a la entidad prestataria a dar por vencido anticipadamente el préstamo y a exigir la totalidad de la suma ante la falta de pago total o parcial de al menos , tres mensualidades , permitiendo el vencimiento ante un impago mínimo aunque solo fuera un euro de cada una de las tres cuotas .Se razona en el auto apelado que la abusividad de una claúsula no puede ser salvada por el hecho de que la entidad prestamista soportó un amplio periodo de morosidad antes de ejercitarla , por que ello contraviene la jurisprudencia del TJUE , y esta declaración ha de conllevar necesariamente la imposibilidad de continuar con el procedimiento monitorio que nos ocupa con el consiguiente sobreseimiento del mismo instado al amparo de la claúsula declarada nula , formando dicha clausula de la causa de pedir y constituía presupuesto , fundamento de la petición de proceso monitorio de Litis, por lo que si aquella es declarada nula y expulsada del respectivo contrato varía la causa de pedir , pues no se trata de que el Tribunal conceda menos de lo que pide , sino que da algo distinto, incurriendo en un vicio de incongruencia extra petita .Alega asimismo que resulta innecesario el análisis de las demás claúsulas puestas de relieve , ademas consta que la parte actora renunció a la aplicación de los gastos e indemnización inicialmente reclamados.

SEGUNDO.- Interpone la representación procesal de Investcapital LTD recurso de apelación frente al auto que declara nula, por abusiva, la cláusula relativa al vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo cuyo incumplimiento motiva la solicitud de juicio monitorio, acordando su sobreseimiento y archivo. Se alega que la clausula de vencimiento anticipado en el presente caso cumple con los requisitos establecidos en la jurisprudencia consolidada al respecto para que la misma goce de validez, siendo redactada conforme a lo pactado por las partes imperando en este aspecto lo establecido en el articulo 1255 del C Civil respecto al art 1255 del Código Civil y principio de voluntad de las partes , resultando de aplicación el articulo 1124 del código Civil donde se establece la facultad de resolver las obligaciones para el supuesto de que uno de los obligados no cumpla conforme a lo pactado, supuesto que concurre toda vez que el incumplimiento de pago de ocho mensualidades sucesivas y consecutivas de su obligación de pago , entraña un incumplimiento grave de las obligaciones del demandado. La clausula referida establece que podrá aplicarse la clausula de vencimiento anticipado ante la falta de pago de cualesquiera de los plazos , aun cuando esta no se haya esta aplicado en su literalidad . En el caso que no y por tanto no prevé un lazo de amortización concreto y determinado como ocurre en el préstamo , y basta examinar el contrato para constatar que la duración del contrato de crédito de crédito concedida tenia plazo de amortización fijado . Ahora bien se afirma que existe un impago de por todos los recibos devueltos que arrastraba el demandado , por lo que se ha de indicar que la demandada incumplió el presente contrato de forma reiterada , permitiendo la entidad que siguiera haciendo uso de la misma , y por tanto ante un incumplimiento grave es justificado que por la actora se reclame el crédito dispuesto e impagado y no que continúe facilitando crédito , trayendo a colación resoluciones que avalan esta postura , por tanto no se ha hecho uso de la clausula de vencimiento anticipado de manera arbitraria .Se alega asimismo que cuando los tribunales determinen la supresión o expulsión de la clausula de vencimiento anticipado , se ha de estar a lo establecido en la jurisprudencia sobre el particular 101/ 2020 , sin comprometer la subsistencia del contrato., con cita de abundante jurisprudencia . Así por tanto las consecuencias de declarar abusiva la clausula de resolución del contrato , al no tratarse de un préstamo personal , a de ser la de abonar la de continuar le ejecución por aquellas cantidades que resulten a fecha de interposición de la demanda , debiéndose dar traslado a la parte para el recalculo de las cantidades por las que se continuaría el procedimiento .Así alega la apelante que teniendo en cuenta la reciente sentencia del TS al encontrarnos ante una reclamación en base a la invocación de la clausula del vencimiento anticipado y también se invocó el art. 1124 CC al ser declarada nula la claúsula del vencimiento anticipado , se procedió a determinar que el contrato se reclamara mediante el cumplimiento forzoso y no por su resolución y se acordó por el Tribunal Supremo que la parte solamente debía abonar las cantidades adeudadas a la fecha de la interposición de la demanda y por tanto se ha de requerir previamente para realizar un cálculo de la deuda a cuota vencida a fecha de interposición de la demanda Por todo ello interesa se estime el recurso de apelación deducido y con la consiguiente revocación del auto apelado , se dicte otro en su lugar que estime la admisión del presente procedimiento monitorio y se acuerde el requerimiento de los demandados por la cantidad solicitada .

TERCERO.- El recurso interpuesto por la entidad peticionaria defiende la validez de la cláusula declarada nula por abusiva ante la gravedad del incumplimiento por parte de la deudora de las obligaciones asumidas en el contrato y en cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad muestra asimismo su disconformidad pues en modo alguno conlleva el sobreseimiento de continuar la ejecución por aquellas cantidades que resulten a fecha de interposición de la demanda , debiéndose dar traslado a la parte para el recalculo de las cantidades por las que se continuaría el procedimiento

El carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado ha de abordarse acudiendo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a la Directiva 1993/13/CE y a la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, de manera que es abusiva la cláusula que, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE, transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico en el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

La clausula estudiada contenida en la pagina 2 del contrato del contrato prevé la resolución del contrato de préstamo, entre otras causas, por faculta a la entidad prestataria a dar por vencido anticipadamente el préstamo y a exigir la totalidad de la suma ante la falta de pago total o parcial de al menos tres mensualidades , permitiendo el vencimiento ante un impago mínimo aunque solo fuera un euro de cada una de las tres cuotas .

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas de vencimiento anticipado como la antes transcrita, en la que se pacta su activación por el impago total o parcial de tres cuotas . En nuestro auto de 1 de octubre de 2019 (recurso 1.116/2017), reiterado en el posterior de 27 de octubre de 2020 (recurso 1.325/2019), decíamos lo siguiente:

" no concurre ninguna razón jurídica para que el control de abusividad de una cláusula general no negociada, como la referida, haya de efectuarse en función de parámetros distintos a los establecidos por el Tribunal Supremo, al hilo de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo ámbito de aplicación se extiende, indistintamente, a los contratos de préstamo personal y a los garantizados con hipoteca. Por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado, su carácter abusivo y sus consecuencias han de abordarse siguiendo las pautas marcadas por la reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de casación 1.752/2014 , en cuya deliberación se acordó, por auto de 8 de febrero de 2017, formular petición de decisión prejudicial al TJUE en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Y en esta sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019 en síntesis, viene a decirse que se asume la doctrina que resulta del auto de 11 de junio de 2015 del TJUE relativa al control en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, de manera que reitera que:

"La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

Por lo tanto, en primer lugar, procede realizar un control en abstracto de la cláusula en los términos en que se incorporó al contrato teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha del mismo y los criterios repetidamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado ( STJUE de 14 de marzo de 2013), es decir que el juez nacional debe comprobar especialmente "si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo", siendo el caso que el Tribunal Supremo, en relación a una cláusula similar declaró en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que "no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

Dicho criterio coincide con el expuesto en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 101/2020, de 12 de febrero, tal como ya recogíamos en auto de fecha 477/2022 Recurso: 1181/2021

"1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio, declaró: "como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. ".

"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000".

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus ; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019 ).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que: "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter " abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)".

Pues bien, pese a las alegaciones de la parte recurrente, se constata que tal y como se recogía en demanda: como consecuencia del impago reiterado de las cuotas giradas al titular, Banco Cetelem se ve obligado a dar por vencida la operación el 30 de diciembre de 2020 , pues por otra parte no consta haya transcurrido el plazo del mismo , pues no podemos olvidar que nos encontramos ante un contrato de préstamo mercantil con tarjeta de crédito suscrito con fecha 23 de septiembre de 2019 por un importe financiado de 1630,07 euros a abonar en 60 mensualidades desde el 05/ 11/ 2019 hasta el 05/ 10/ 2024 con cierre de cuenta y certificación el 20 de diciembre de 2020 . Por tanto la reclamación se deriva de la aplicación de la clausula de vencimiento que debe ser considerada abusiva y nula, por no cumplir los parámetros que la jurisprudencia del TJUE y del TS, viene exigiendo para su validez; por cuanto que no contiene modulación alguna de la gravedad del incumplimiento, pues anuda el vencimiento anticipado al incumplimiento de cualquier obligación o el incumplimiento total o parcial de tres cuotas sin razonar el motivo de ello y no va referido a un incumplimiento esencial, así como tampoco prevé medios adecuados para que el consumidor pueda remediar los efectos del vencimiento anticipado, y se está en el caso de confirmar la resolución recurrida, sin perjuicio de la acción declarativa que le asista a la mercantil recurrente.

La abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE".

. En consecuencia, era procedente la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la consecuencia de archivo, ya que se hizo aplicación de la cláusula del vencimiento anticipado .

En tal sentido se viene pronunciando reiteradamente esta citando a modo de ejemplo AAP, Civil sección 4 del 26 de mayo de 2021 ( ROJ: AAP MA 921/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:921A ) Auto : 304/2021 Recurso: 82/2021

"Como ha establecido esta Sala en casos idénticos al de autos (Véase auto de fecha 8 de octubre de 2019, dictado en el Rollo de apelación nº 938/18, Ponente Sr. Sánchez Gálvez), la resolución del recurso exige constatar, en primer término, que nos hallamos ante un préstamo personal y una línea de crédito instrumentada, estipulándose en dicho contrato la exigibilidad de la totalidad de la deuda vencida y pendiente de vencer por impago de total o parcial de tres cuotas, de manera que ratificando los criterios jurisprudenciales que se detallan en el auto apelado, concluimos que no concurre ninguna razón jurídica para que el control de abusividad de cláusulas no negociadas, como la referidas, haya de efectuarse en función de parámetros distintos a los establecidos por el Tribunal Supremo, al hilo de la jurisprudencia del TJUE sobre la Directiva 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo ámbito de aplicación se extiende, indistintamente, a los contratos de préstamo personal y a los garantizados con hipoteca. Por tanto, como viene a asumirse por la apelante, la argumentación del auto apelado ha de considerarse irreprochable en lo que se refiere a dichos parámetros que, si cabe, vienen a ratificarse en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera número 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, en la que, en síntesis, viene a decirse que se asume la doctrina que resulta del auto de 11 de junio de 2015 del TJUE relativa al control en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, de manera que reitera que:

"La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión."

En consecuencia, en primer término, procede realizar un control en abstracto de la cláusula en los términos en que se incorporó al contrato teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha del mismo y los criterios repetidamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado ( STJUE de 14 de marzo de 2013), es decir que el juez nacional debe comprobar especialmente "si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo", siendo el caso que el Tribunal Supremo, respecto a una cláusula de vencimiento anticipado redactada en parecidos términos que las controvertidas, puesto que se establece en la misma que el banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo, siendo exigible la restitución de su importe no amortizado y los intereses, incluyendo los de demora desde el momento del impago hasta el total pago al banco, cuando "se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados", declaró en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 y reitera en la que transcribimos que " no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

En consecuencia, ha de ratificarse la nulidad de las cláusulas porque, con arreglo a ese control en abstracto, deben considerarse abusivas y nulas unas cláusulas no negociadas que facultan a la entidad prestataria a dar por vencido anticipadamente el préstamo y a exigir la integridad del capital con pérdida del plazo, más intereses remuneratorios impagados y de demora devengados, en la medida en que el incumplimiento no se modula en función de la gravedad del mismo en consideración a la cuantía y duración del mismo, ocurriendo lo mismo respecto a la deuda por el uso de la tarjeta, teniendo en cuenta que, además y a diferencia de lo que ocurre con los procesos de ejecución de préstamos con garantía hipotecaria que se tramiten con arreglo a lo dispuesto en las el Capítulo V, del título IV del Libro III de la LEC, en el que se regulan las particularidades del procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, ni el ordenamiento jurídico contempla la facultad que se establece en el art. 693.3 de rehabilitar el contrato o enervar la acción ejecutiva mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte, ni tampoco se incorpora esta previsión legal a la cláusula general controvertida.

Ha de estarse, por tanto, literalmente a lo que dictaminó el TJUE en su sentencia de 26 de enero de 2017, de manera que " a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)", declarando irrelevante que no se haya iniciado el procedimiento (de ejecución en ese caso) hasta que se produjo el impago de más de tres mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de ese número de coutas, como prevén las cláusulas del contrato controvertido, concluyendo que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que " se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional".

Es obvio, por otra parte, que en este proceso monitorio no tienen cabida las consideraciones que la sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, efectúa sobre las ventajas que supone para el ejecutado que se siga el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria, y que tampoco puede invocarse la jurisprudencia del TJUE sobre la posibilidad de sustitución de la cláusula abusiva por una normativa posterior, porque ni el art. 693.2 en la redacción introducida por la Ley 1/2013 es de aplicación a los préstamos personales, ni lo es tampoco la Ley 5/2019 sobre Contratos de Crédito Inmobiliario, puesto que no consta que la finalidad del préstamo fuese la adquisición o conservación de derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, como se establece en el art. 24 de dicha Ley, cuyos criterios sobre gravedad el Tribunal Supremo considera aplicables orientativamente para calificar la gravedad del incumplimiento en caso de préstamos con garantía hipotecaria.

.-Tampoco puede prosperar el pedimento subsidiario, la continuación del procedimiento por la cantidad adeudada, pues no es eso lo solicitado en la petición inicial de juicio monitorio, en la que se reclama el total adeudado, cuotas vencidas y por vencer, más los intereses remuneratorios, que además exigiría una reliquidación de la deuda que no se ha ofrecido como alternativa., pues en ningún momento ha sido solicitada , siendo de aplicación el principio de concluencia .

La magistrada de instancia hizo uso de la facultad conferida por el art. 815.4 LEC, sometiendo a control de abusividad la cláusula sobre vencimiento anticipado y declarándola nula por tal motivo, con el efecto previsto en el párrafo tercero de dicho apartado: "De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas" , y la consecuencia únicamente puede ser el archivo del juicio monitorio

En consecuencia, procede ratificar íntegramente el auto y desestimar el recurso de apelación."

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas procesales devengadas por el recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación