Auto Civil 308/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 686/2021 de 20 de julio del 2022

PRIMERO.- Se alza en apelación el ejecutado, don Casimiro, frente al Auto dictado en la anterior instancia, que estima en parte la oposición a la ampliación de ejecución acordada por Auto de fecha de 5 de febrero de 2.020 a instancias de doña Lourdes, oposición deducida por el mismo a través de su representación procesal, y en virtud de ello acuerda dicha Resolución declarar procedente que la ampliación de ejecución en su día acordada prosiga si bien por la cantidad de 68.702,61 euros en concepto de principal (por pensión de alimentos actualizada correspondientes a los meses de enero de 2.015 a diciembre de 2.019, ambos inclusive), más otros 20.610,78 euros, presupuestados para intereses y costas de la ampliación a la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación; y ello sin especial imposición de las costas procesales del incidente de oposición a la ampliación de la ejecución. Y conforme a ello, se expresa en el Auto en cuestión que la cantidad total por la que se ha de seguirse la ejecución asciende a un total de 135.195,41 euros de principal, más la de 40.558,62 euros inicialmente presupuestados para intereses y costas sin perjuicio de su posterior liquidación; y se acuerda requerir al ejecutado, don Casimiro, a fin de que proceda al pago de la pensión de alimentos dentro de los 5 primeros día de cada mes, quedando la misma fijada para el año 2.020 en la cantidad de 1.836,18 euros mensuales, una vez actualizada debidamente conforme al IPC.

Suplica el apelante que por la Audiencia se estime el recurso y en virtud de ello se declare la nulidad del Auto apelado por los motivos expuestos en el cuerpo del escrito y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al Auto de fecha 5 de febrero de 2020, y en defecto de esto, revoque el Auto apelado y en su lugar estime íntegramente la oposición a la ampliación de ejecución en su momento formulada. Pretensiones estas de alzada, a las que se opone la ejecutante, a la sazón parte apelada, que interesa la íntegra confirmación de la Resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.- Para centrar debidamente el objeto de esta alzada se hace necesario poner de manifiesto cuál fue el objeto de la instancia y los términos del debate suscitado en la misma, y para ello no hay mejor opción que la de transcribir literalmente en esta Resolución los Antecedentes de Hecho expuestos por el Juzgador de Instancia en el Auto apelado, toda vez que una vez revisado lo actuado por la Sala en función propia de esta alzada, comprobamos que se ajustan con todo rigor a las pretensiones de las partes, y al acaecer procesal acontecido; y ello así, se exponen por el Juez a quo como Antecedentes de Hecho los siguientes: << PRIMERO.- Por Auto de 5 de febrero de 2.020, a instancias de la Procuradora Sra. Lizana de la Casa, en nombre y representación de Doña Lourdes, se autorizó la ampliación de la ejecución despachada frente a D. Casimiro por la cantidad de 71.098,16 euros de principal en concepto de parte de la pensión de alimentos no abonada durante los meses de enero de 2.015 a diciembre de 2.019, a razón de 1.615,19 euros mensuales para 2.015, 1.671,72 euros mensuales en 2.016, 1.700,14 euros mensuales para 2.017, 1.732,44 euros mensuales de enero a septiembre de 2.018, 1.800 euros mensuales de octubre a diciembre de 2.018 y 1.839,60 euros mensuales en 2.019; más otros 21.329,44 euros calculados provisionalmente para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación; y todo ello con base en el Auto núm. 36/12, de fecha 17 de febrero de 2.010, dictado en el procedimiento de Medidas provisionales n.º 870/11 de este Juzgado, dimanante del Proceso contencioso sobre guarda, custodia y alimentos de hijos de uniones de hecho n.º 106/12, y en la posterior Sentencia núm. 183/16, de 7 de octubre, recaída en este último, aun cuando no se mencione de forma expresa en dicho Auto de ampliación de la Ejecución, el cual añade " En consecuencia la cantidad reclamada en la presente ejecución asciende a la suma total de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (188.230,25 €) de principal más la de CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (55.819,44 €) presupuestados para intereses y costas sin perjuicio de su posterior liquidación. REQUIÉRASE al ejecutado Casimiro a fin de que proceda al pago la pensión de alimentos dentro del plazo de los 5 primeros día de cada mes, la cuál queda fijada en la cantidad de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (1.839,60 €) incrementada en el IPC anual correspondiente ".

SEGUNDO.-Dentro de plazo, por el Procurador Sr. Serra Benítez, en nombre y representación de la parte ejecutada, D. Casimiro, se presentó escrito oponiéndose a la ampliación de la ejecución despachada alegando, en esencia, en la nulidad parcial de la ampliación de la ejecución conforme al art. 559.1, 3º de la N.L.E.C, y ello por cuanto por Auto n.º 216/14 de la Sección 6ª de la A.P. de Málaga se estimó parcialmente el recurso de apelación planteado por el ejecutado frente al Auto de 30 de noviembre de 2.012 dictado por este Juzgado resolviendo la oposición planteada frente al despacho de ejecución acordado en su día (por Auto de 30 de julio de 2.011), acordando que en cuanto a la misma continuase la ejecución únicamente por la suma de 5.050 euros en concepto de pensión de alimentos de los meses de febrero a mayo de 2.012, y no la suma de 26.770,65 euros excluyendo las sumas reclamadas en concepto de cuotas del préstamo hipotecario, y del mismo modo en relación con el Auto de 5 de noviembre de 2.014 de la Sección 6ª de la A.P. de Málaga se estimó parcialmente el recurso de apelación planteado por el ejecutado frente al Auto de 27 de junio de 2.013 dictado por este Juzgado resolviendo la oposición planteada frente a la ampliación de la ejecución despachada en su día (ampliación acordada por Auto de 15 de febrero de 2.013), acordando que en cuanto a la misma continuase la ejecución únicamente por la suma de 7.500 euros en concepto de pensión de alimentos de los meses de junio a octubre de 2.012, y no la suma total de 24.976,65 euros excluyendo las sumas reclamadas en concepto de cuotas del préstamo hipotecario; por lo que únicamente cabe incluir en el principal objeto de ejecución las dos citadas sumas de 5.050 y 7.500 euros por pensiones de alimentos, y la de 14.745,50 euros de pensión de alimentos de los meses de noviembre de 2.012 a noviembre de 2.013, no procediendo incluir la suma de 50.639,29 euros de las cuotas del préstamo hipotecario; oponiendo, igualmente, la pluspetición del art. 558 de la N.L.E.C. en relación con todos los conceptos y cantidades reclamadas, aduciendo el cálculo erróneo de la actualización de la pensión de alimentos conforme al IPC, siendo el correcto el siguiente: 1.523,51 euros mensuales para 2.015, 1.518,94 euros mensuales en 2.016, 1.564,51 euros mensuales para 2.017, 1.573,90 euros mensuales de enero a agosto de 2.018, 1.800 euros mensuales de septiembre a diciembre de 2.018 y 1.818 euros mensuales en 2.019; resultando un total devengado por los meses de enero de 2.015 a diciembre de 2.019 de 96.902,72 euros, habiendo abonado el ejecutado por tal concepto un total de 74.525,10 euros al deber incluirse los pagos efectuados directamente a los centros escolares de los hijos así como en la cuenta del hijo Marcial que es ya mayor de edad, por lo que, habiendo también prescrito la pensión de alimentos de enero de 2.015 por la suma de 1.523,51 euros por transcurso del plazo de cinco años hasta la solicitud de ampliación de la ejecución presentada el 22 de enero de 2.020, la ampliación de la ejecución procedería únicamente por la suma de 20.854,11 euros.

TERCERO.- De dicha oposición, se dio traslado a la parte ejecutante para que pudiera impugnar la oposición en el plazo de cinco días, lo que verificó en forma y plazo legal aunque aceptando la existencia de errores en el cálculo de la actualización de la pensión de alimentos conforme al IPC, reduciendo la suma por la que solicita la ampliación de la ejecución a la de 70.732,71 euros. Estimada necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para ello, con citación de las partes. Llegados el día y hora señalados, comparecidas las partes y abierto el acto, ambas se ratificaron en sus respectivos escrito de ampliación de ejecución, de oposición y de la impugnación de la oposición, y recibido el incidente a prueba, se procedió a la práctica de las admitidas como pertinentes, únicamente la documental ya aportada, con el resultado que obra en autos. Evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones sobre la prueba practicada, quedó el incidente concluso para resolver>>.

A la vista de estos Antecedentes de Hecho, que reflejan fielmente las pretensiones de ejecutante y ejecutado opuesto, de la actividad probatoria desplegada y del resultado de la vista cuya celebración fue acordada, resuelve el Juez a quo el incidente de oposición a la ampliación de ejecución, oposición que como hemos expuesto en el anterior Fundamento de Derecho resulta estimada en parte, en base a los siguientes razonamientos jurídicos, que por resultarnos de absoluto interés a efectos de esta segunda instancia, pasamos a reproducir literalmente: << PRIMERO.- Se formula por el ejecutado, el Sr. Casimiro, oposición a la ampliación de la ejecución cuyo despacho se ha autorizado en los presentes autos por Auto de 5 de febrero de 2.020, alegando, en síntesis, la nulidad parcial de la ampliación de la ejecución conforme al art. 559,1, 3º de la N.L.E.C., y ello por cuanto por Auto nº 216/14 de la Sección 6ª de la A.P. de Málaga se estimó parcialmente el recurso de apelación planteado por el ejecutado frente al Auto de 30 de noviembre de 2.012 dictado por este Juzgado resolviendo la oposición planteada frente al despacho de ejecución acordado en su día (por Auto de 30 de julio de 2.011), acordando que en cuanto a la misma continuase la ejecución únicamente por la suma de 5.050 euros en concepto de pensión de alimentos de los meses de febrero a mayo de 2.012, y no la suma de 26.770,65 euros excluyendo las sumas reclamadas en concepto de cuotas del préstamo hipotecario, y del mismo modo en relación con el Auto de 5 de noviembre de 2.014 de la Sección 6ª de la A.P. de Málaga se estimó parcialmente el recurso de apelación planteado por el ejecutado frente al Auto de 27 de junio de 2.013 dictado por este Juzgado resolviendo la oposición planteada frente a la ampliación de la ejecución despachada en su día (ampliación acordada por Auto de 15 de febrero de 2.013), acordando que en cuanto a la misma continuase la ejecución únicamente por la suma de 7.500 euros en concepto de pensión de alimentos de los meses de junio a octubre de 2.012, y no la suma total de 24.976,65 euros excluyendo las sumas reclamadas en concepto de cuotas del préstamo hipotecario; por lo que únicamente cabe incluir en el principal objeto de ejecución las dos citadas sumas de 5.050 y 7.500 euros por pensiones de alimentos, y la de 14.745,50 euros de pensión de alimentos de los meses de noviembre de 2.012 a noviembre de 2.013, no procediendo incluir la suma de 50.639,29 euros de las cuotas del préstamo hipotecario; oponiendo, igualmente, la pluspetición del art. 558 de la N.L.E.C. en relación con todos los conceptos y cantidades reclamadas, aduciendo el cálculo erróneo de la actualización de la pensión de alimentos conforme al IPC, siendo el correcto el siguiente: 1.523,51 euros mensuales para 2.015, 1.518,94 euros mensuales en 2.016, 1.564,51 euros mensuales para 2.017, 1.573,90 euros mensuales de enero a agosto de 2.018, 1.800 euros mensuales de septiembre a diciembre de 2.018 y 1.818 euros mensuales en 2.019; resultando un total devengado por los meses de enero de 2.015 a diciembre de 2.019 de 96.902,72 euros, habiendo abonado el ejecutado por tal concepto un total de 74.525,10 euros al deber incluirse los pagos efectuados directamente a los centros escolares de los hijos así como en la cuenta del hijo Marcial que es ya mayor de edad, por lo que, habiendo también prescrito la pensión de alimentos de enero de 2.015 por la suma de 1.523,51 euros por transcurso del plazo de cinco años hasta la solicitud de ampliación de la ejecución presentada el 22 de enero de 2.020, la ampliación de la ejecución procedería únicamente por la suma de 20.854,11 euros.

Por la parte ejecutante, tras reconocer la existencia de errores en el cálculo de la actualización de la pensión de alimentos conforme al IPC, reduciendo la suma por la que solicita la ampliación de la ejecución a la de 70.732,71 euros (frente a los 71.098,16 euros de principal inicialmente reclamados en concepto de parte de la pensión de alimentos no

abonada durante los meses de enero de 2.015 a diciembre de 2.019), se impugna la oposición formulada de contrario aduciendo que en lo relativo a la nulidad parcial de la ampliación de la ejecución conforme al art. 559,1, 3º de la N.L.E.C. por no haberse recogido los efectos de los Autos dictados en apelación por la Sección 6ª de la A.P. de Málaga en relación con los Autos de este Juzgado de fechas 30 de noviembre de 2.012 y 27 de junio de 2.013, no obedece más que a un error por omisión que ha de ser subsanado por otra vía y no por la de la oposición, no determinando la nulidad de la ampliación que se pretende, y en cuanto a la pluspetición, no concurre, con la salvedad expuesta en cuanto a la actualización de la pensión de alimentos conforme al IPC, por cuanto no cabe computar como pago de pensión de alimentos los abonos realizados por el ejecutado para cubrir los costes de enseñanza o colegios privados de los hijos por importe total de 41.398,50 euros, que figuran contemplados en el título como concepto aparte de la pensión de alimentos, ni los pagos efectuados de forma directa en la cuenta del hijo mayor Marcial ascendentes a 6.450 euros, que no pueden ser considerados sino como regalos del padre a dicho hijo que no le eximen del pago íntegro de la pensión de alimentos en la cuenta titularidad de la madre ejecutante.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que aparece planteada la oposición a la ampliación de la ejecución autorizada y acordada por Auto de 5 de febrero de 2.020, ha de

partirse de que el título que se ejecuta está constituido por el Auto núm. 36/12, de fecha 17 de febrero de 2.010, dictado en el procedimiento de Medidas provisionales n.º 870/11 de este Juzgado, dimanante del Proceso contencioso sobre guarda, custodia y alimentos de hijos de uniones de hecho nº 106/12, que, de acuerdo con su tenor literal, fijaba la obligación del padre ejecutado del pago (además de la indicada pensión de alimentos en sentido estricto) de " (...) abonar los impuestos y la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como todos los gastos escolares del colegio DIRECCION000 en el que los menores cursan sus estudios (...) ", y, posteriormente, por la Sentencia núm. 183/16, de 7 de octubre, recaída en el Proceso contencioso sobre guarda, custodia y alimentos de hijos de uniones de hecho nº 106/12, aun cuando no se mencione de forma expresa en dicho Auto de ampliación de la Ejecución, Sentencia que en su Fallo decía: " Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Doña Lourdes contra D. Casimiro, acuerdo la ratificación y confirmación de las medidas provisionales adoptadas con anterioridad, por Auto núm. 36/12, de 17 de febrero de 2.012, dictado por este Juzgado en la pieza de Medidas provisionales coetáneas nº 870/11 de este Juzgado, las cuales se elevan a definitivas, con las modificaciones siguientes: (1ª) en cuanto al régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre Sr. Casimiro respecto de los hijos comunes, menores de edad, Marcial y Enma, el padre D. Casimiro podrá comunicar con los mismos y tenerlos en su compañía en la forma que ambos progenitores acuerden, y, en defecto de acuerdo al respecto, a través de un régimen de comunicaciones y visitas consistente en la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de verano (computadas desde la finalización del curso escolar hasta el comienzo del siguiente, con alternancia anual entre ambos progenitores en la elección del período de disfrute, durante las vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa el padre tendrá derecho a tener en su compañía a los menores del modo siguiente: un año ambos períodos completos, el año siguiente uno de los dos períodos completos a elección del mismo de forma alternativa, y así sucesivamente; el padre podrá disfrutar y estar con los menores todos los puentes existentes en el calendario del año correspondiente cuya duración variará según las fechas del mismo, siendo los determinados por acuerdo de las partes el puente del día 1 de mayo, el de del Pilar (12 de octubre), el del 1 de noviembre, y el de la Constitución y la Inmaculada en diciembre, debiendo la madre facilitar al padre el calendario escolar al inicio del curso; haciéndose cargo el padre Sr. Casimiro de todos los gastos de viaje de los dos hijos menores que sean precisos para el cumplimiento de dicho régimen de comunicaciones y visitas; (2ª) la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 ( DIRECCION002), en DIRECCION003, núm. NUM000 de la URBANIZACION000, en la CALLE000, parcela NUM001, se sustituye por la fijación a cargo del padre Sr. Casimiro y a favor de la madre Sra. Lourdes e hijos menores de una cantidad mensual para sufragar el pago del alquiler de una vivienda que se cuantifica en la suma de 1.000 euros (1.000 euros) mensuales; y, (3ª) se deja sin efecto la medida provisional relativa a la obligación del padre abonar los impuestos y la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas procesales causadas" .

Ello sentado y determinado, procede, igualmente, y aunque ello no constituye propiamente objeto del presente incidente de oposición a la ampliación de la ejecución (que se ciñe en realidad a la suma por la que se ha ampliado la misma por Auto de 5 de febrero de 2.020), sino que habría de ser objeto de una rectificación y aclaración conforme a los arts. 214 y 215 de la N.L.E.C., procede acoger lo interesado por la parte ejecutada en el Motivo Primero de su escrito de oposición, de modo que no cabe duda de que en el Antecedente de Hecho y en los párrafos segundo y tercero de la Parte Dispositiva del citado Auto de 5 de febrero de 2.020 se padeció error por omisión en los términos expuestos por el ejecutado. Y

ello es así puesto que por Auto n.º 216/14 de la Sección 6ª de la A.P. de Málaga se estimó parcialmente el recurso de apelación planteado por el ejecutado frente al Auto de 30 de noviembre de 2.012 dictado por este Juzgado resolviendo la oposición planteada frente al despacho de ejecución acordado en su día (por Auto de 30 de julio de 2.011), acordando que en cuanto a la misma continuase la ejecución únicamente por la suma de 5.050 euros en concepto de pensión de alimentos de los meses de febrero a mayo de 2.012, y no la suma de 26.770,65 euros excluyendo las sumas reclamadas en concepto de cuotas del préstamo hipotecario, y del mismo modo en relación con el Auto de 5 de noviembre de 2.014 de la Sección 6ª de la A.P. de Málaga se estimó parcialmente el recurso de apelación planteado por el ejecutado frente al Auto de 27 de junio de 2.013 dictado por este Juzgado resolviendo la oposición planteada frente a la ampliación de la ejecución despachada en su día (ampliación acordada por Auto de 15 de febrero de 2.013), acordando que en cuanto a la misma continuase la ejecución únicamente por la suma de 7.500 euros en concepto de pensión de alimentos de los meses de junio a octubre de 2.012, y no la suma total de 24.976,65 euros excluyendo las sumas reclamadas en concepto de cuotas del préstamo hipotecario; por lo que únicamente cabe incluir en el principal objeto de ejecución anterior a la presente ampliación las dos citadas sumas de 5.050 y 7.500 euros por pensiones de alimentos, y la de 14.745,50 euros de pensión de alimentos de los meses de noviembre de 2.012 a noviembre de 2.013, no procediendo incluir la suma de 50.639,29 euros de las cuotas del préstamo hipotecario (lo que supone un total acumulado de 66.492,80 euros), y sumar a tales importes la suma por la que se determine que procede la ampliación de la ejecución objeto del presente incidente.

TERCERO.- Resuelto lo anterior, ha de abordarse el examen de la oposición por motivos de fondo a la ampliación acordada de la ejecución despachada, oposición impugnada por la ejecutante con la salvedad indicada.

Así, y en primer lugar, procede actualizar la pensión de alimentos de los hijos comunes conforme al IPC de los años inmediatamente anteriores, tal y como convienen ambas partes y resulta acorde con los sucesivos títulos, si bien ha de estimarse que por la ejecutante se incurrió en error al efectuar el cálculo de dicha actualización, siendo el correcto el siguiente: 1.523,51 euros mensuales para 2.015 (en la que ambas partes están conformes), 1.518,94 euros mensuales en 2.016 (-0,3% de IPC), 1.564,51 euros mensuales para 2.017 (+3% de IPC), 1.573,90 euros mensuales de enero a agosto de 2.018 (+0,6% de IPC), 1.800

euros mensuales de septiembre a diciembre de 2.018 (conformes también las partes) y 1.818 euros mensuales en 2.019 (con un IPC del +1%, también con conformidad de las partes); resultando un total devengado por los meses de enero de 2.015 a diciembre de 2.019 en concepto de pensión de alimentos de 96.902,72 euros (y no los 101.506,71 euros que pretende la ejecutante); y fijando la pensión de alimentos para 2.020 en la suma de 1.836,18 euros mensuales, una vez aplicado el IPC del 1,1% anual, en lo que también convienen los litigantes.

Por lo que respecta al motivo de oposición, integrante también del de pluspetición, relativo a que el ejecutado ha abonado por el concepto de pensión de alimentos y durante el período en cuestión (de enero de 2.015 a diciembre de 2.019) un total de 74.525,10 euros, se funda en la alegación de que deben incluirse en tal concepto los pagos efectuados por el ejecutado directamente a los centros escolares de los hijos así como en la cuenta del hijo Marcial que es ya mayor de edad, por importes de 41.398,50 euros y 6.450 euros, respectivamente, el mismo ha de ser desestimado de conformidad con el tenor literal de los dos sucesivos títulos antes reseñados (el Auto de medidas provisionales y la Sentencia de medidas definitivas) y antes trascrito en el primer párrafo del Fundamento Segundo, por cuanto no cabe computar como pago de pensión de alimentos los abonos realizados por el ejecutado para cubrir los costes de enseñanza o colegios privados de los hijos al figurar éstos contemplados en el título como concepto distinto e independiente de la pensión de alimentos, y ello por aplicación del principio general que consagra el art. 18 de la L.O.P.J. en cuanto a que las sentencias y demás resoluciones judiciales se ejecutarán en sus propios términos, sin que se despachara ejecución con infracción del art. 551,1 de la N.L.E.C, no concurriendo por ello el supuesto del art. 559, 1, 3º de dicho texto legal. Y en el mismo sentido ha de resolverse en relación con los pagos efectuados de forma directa en la cuenta del hijo Marcial, que es ya mayor de edad, que han ser considerados en todo caso como regalos del padre a dicho hijo que no le eximen del pago íntegro de la pensión de alimentos en la cuenta titularidad de la madre ejecutante, tal y como establece de forma expresa el título ejecutivo; no existiendo, por tanto, pluspetición por dichos motivos ni en relación con tales conceptos, reiterando que la ampliación de la ejecución acordada por el concepto de que se trata es plenamente acorde con el título y, por ende, también conforme a derecho, con la única salvedad ya señalada de lo relativo a la actualización conforme al IPC. De los 74.525,10 euros que ejecutado aduce haber abonado, han de excluirse esos dos importes, resultando que lo acreditado como satisfechos en concepto de pensión de alimentos del período comprendido entre enero de 2.015 y diciembre de 2.019 (ambos inclusive), asciende a 26.676,60 euros.

Ello resuelto, la oposición ha de ser igualmente estimada en lo relativo a la pensión de alimentos del mes de enero de 2.015 (reclamada por la suma de 1.523,51 euros), por estar la misma prescrita al haber sido presentada la la solicitud de ampliación de la ejecución demanda ejecutiva en el 22 de enero de 2.020, cuando ya se había devengado dicha mensualidad (dentro de los cinco primeros días del mes), aplicando el plazo de prescripción de cinco años establecido por el art. 1.966, 1º del Código civil, sin que se haya acreditado por medio alguno la interrupción del cómputo del plazo de prescripción, no constando la formulación de requerimiento extrajudicial alguno anterior a la presentación de la solicitud o demanda de ampliación de la ejecución, debiendo por tanto reducirse el principal objeto de ejecución en dicha suma, resultando por ello un principal objeto de la ampliación de la ejecución por el concepto de pensión de alimentos de los meses de enero de 2.015 a diciembre de 2.019 (ambos inclusive) de 68.702,61 euros (96.902,72 euros devengados, menos 26.676,60 euros abonados, menos 1.523,51 euros de la mensualidad de alimentos de enero de 2.015 que se ha declarado prescrita).

CUARTO.- Por todo ello, y con aplicación al caso planteado en la presente ejecución de las consideraciones expuestas en los dos anteriores Fundamentos, procede la estimación parcial de la oposición a los efectos de la presente ejecución y, de conformidad con los arts. 558, 559,2 y 561,1,1ª de la N.L.E.C., ha de declararse procedente que la ampliación siga adelante por la cantidad total de 68.702,61 euros de principal en concepto de pensión de alimentos actualizada de los hijos comunes pendiente de pago de los meses de enero de 2.015 a diciembre de 2.019 (ambos inclusive), más otros 20.610,78 euros inicialmente presupuestados para intereses y costas de la ampliación a la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, que ha de añadirse a la cantidad de 66.492,80 euros en la que se fija el principal correcto por el que debía seguirse la presente ejecución, más otros 19.947,84 euros inicialmente presupuestados para intereses y costas de la ampliación a la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación; y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente incidente de oposición >>.

Expuesto cuanto antecede, exposición que no ha sido llevada a cabo por la Sala de forma baladí o caprichosa, sino de forma absolutamente consciente, a la vista de cómo se plantearon las pretensiones de instancia y los términos del debate, basta una mera remisión a la Fundamentación Jurídica del Auto recurrido para desestimar el recurso de apelación deducido frente a dicha Resolución por la parte ejecutada, por cuanto que los razonamientos en dicha Resolución expuestos se comparten en su integridad por este Tribunal de alzada, no han logrado ser desvirtuados, podemos adelantar ya, por los argumentos del recurso, y los razonamientos que esta Sala pudiera exponer en relación con las cuestiones litigiosas, a la vista de cómo quedaron planteadas en la primera instancia, no serían sino una mera reiteración de lo ya razonado por el Juez de instancia en una Fundamentación Jurídica que compartimos, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, acogemos, y tenemos aquí por reproducida al objeto de evitar reiteraciones innecesarias.

Hemos de aclarar a la recurrente que el que la Sala se remita, a efectos de resolución del recurso, a la Fundamentación jurídica del Auto apelado, no determina que se incurra en infracción del artículo 218 de la L.E.C, pues es reiterada la doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por se sobradamente conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E, pues si la decisión de primer grado es acertada, como lo es sin duda en el caso, precisamente por los razonamientos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino solo, en aras a la economía procesal, corregir aquellos que pudieren resultar necesarios, corrección que no es precisa en el supuesto que nos ocupa puesto que los razonamientos expuestos por el Juez a quo son sin duda alguna absolutamente acertados, y por tanto, a ellos ha de estarse, y en consecuencia también ha de estarse a lo resuelto en la Resolución apelada.

No obstante lo cual, este Tribunal de alzada, no dejará de ofrecer respuesta a las cuestiones planteadas por el recurrente que no sean coincidentes con las resueltas en el Auto apelado, porque, insistimos, compartimos totalmente lo razonado y resuelto en dicha Resolución, cuya nulidad, como vamos a razonar seguidamente, no puede ser declarada.

TERCERO.- En el Suplico del recurso se interesa por el apelante que se declare nulidad de actuaciones quedando retrotraído el procedimiento al momento inmediatamente anterior al Auto de fecha 5 de febrero de 2020, de conformidad con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J, y en orden a ello se alega el Auto apelado adolece de incongruencia omisiva, incurriendo en infracción del artículo 218 de la L.E.C, vicio procesal este causante de intensión ( artículo 24 CE), y se afirma que adolece de incongruencia por cuanto que contemplando el artículo 578 de la L.E.C una ampliación automática de la ejecución, para ello resulta necesario que derive del mismo título u obligación, y que se hubiere pedido en la demanda ejecutiva, y en el caso la ejecutante en la demanda ejecutiva no había pedido la ampliación automática de la ejecución, ni la ampliación deriva del mismo título, en la medida que la ejecución inicialmente despachada lo fue en base al Auto de Medidas Provisionales de 17 de febrero de 2012, y la ampliación trae causa de nuevos títulos ejecutivos cuales son la Sentencia que estableció las medidas definitivas en primera instancia de fecha 17 de octubre de 2016, y la dictada en grado de apelación el día 11 de septiembre de 2018, por lo que en puridad no cabe la ampliación acordada ya que la deuda reclamada en la ampliación no deriva del mismo título, ni se solicitó la ampliación automática de la ejecución, pese a lo cual el Juez a quo en el Auto ahora recurrido no resuelve tal cuestión, incurriendo sí en incongruencia omisiva, y ello determina que deba declararse nulidad de actuaciones desde el Auto de 5 de febrero de 2020 por imposibilidad de acordar ampliación de ejecución.

Pues bien, lo primero que hemos de aclarar a la parte recurrente, a la vista de lo que se alega en apoyo de la pretensión de nulidad, es que de proceder la nulidad interesada, lo sería únicamente del Auto apelado respecto del cual se alega adolecer de incongruencia omisiva, no de todas las actuaciones anteriores a su dictado, y ello a fin de que por el Juez a quo se pusiese remedio al alegado vicio procesal de incongruencia omisiva entrando a resolver sobre la cuestión que se afirma planteada en el escrito de oposición a la ejecución y no resuelta, y sería en esa nueva Resolución a dictar en la que habrían de resolverse las cuestiones a que se refiere la recurrente relativas a las exigencias del artículo 578 de la L.E.C y que se manifiestan planteadas en el escrito de oposición a la ampliación de ejecución, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayor esfuerzo argumentativo.

Pero es que además, no puede accederse por la Sala a la pretensión de nulidad deducida por el apelante por cuanto que ni cabe apreciar que el Auto apelado incurra en incongruencia omisiva y consiguiente infracción del artículo 218 de la L.E.C, ni menos aun indefensión del recurrente que ha tenido intervención en un procedimiento incidental en el que se han respetado escrupulosamente todas las normas, principios y garantías procesales que le son propias.

En efecto, el artículo 218 de la L.E.C, que ha de ser necesariamente relacionado en el caso con lo que para los Autos dispone el artículo 208.2 del mismo Texto Procesal, bajo el título "Exhaustividad y Congruencia de las Sentencias. Motivación", dispone que " 1- las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2- Las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón...."; tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia o una Resolución judicial como la que se ha dictado en esta litis que es un Auto, infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas, supuesto este último en el que la Resolución incurriría en incongruencia omisiva, que es la que denuncia el apelante, parte litigante esta que olvida en su exposición de alzada que para que un Tribunal haya de emitir pronunciamientos en la Resolución que resuelva un litigio, necesariamente las partes han tenido que promover pretensión al respecto y ello de forma oportuna, esto es en los escritos rectores de la litis, que en el caso, al ser un incidente de oposición a ampliación de ejecución y puesto que es el ejecutado el que denuncia el vicio procesal, habría de haber sido planteada la cuestión y correspondiente pretensión en el escrito de oposición a la ampliación de ejecución, pero basta examinar este escrito rector del incidente en el que se ha dictado el Auto cuya nulidad se pretende, para comprobar que el hoy apelante nada alegó ni planteó en la oposición sobre los extremos que ahora alega en el recurso, pues únicamente se opuso a la ampliación de ejecución alegando la nulidad parcial de la ejecución porque no se habían tenido en cuenta sendos Autos dictados por esta misma Sala, y plus petición, por lo que ciertamente el Juez a quo no tenía porque pronunciarse sobre extremos no deducidos ni planteados en la oposición, y basta una mera lectura reposada del Auto apelado y del escrito de oposición para concluir que en aquella Resolución el Juez a quo analizada de forma pormenorizada todas y cada una de las cuestiones litigiosas planteadas por el ejecutado opuesto, ofreciendo oportuna respuesta a todas ellas, a la vista, insistimos, de cómo se plantearon por las partes sus respectivas pretensiones y hechos alegados en apoyo de las mismas, así como de la actividad probatoria desplegada, por lo que no puede afirmarse que el Auto apelado adolezca de incongruencia omisiva, y mucho menos cabe apreciar indefensión del ejecutado opuesto, ahora recurrente, menos de índole material que es la que alcanza relevancia constitucional.

La alegación en que pretende fundar la Defensa Letrada del ejecutado opuesto la pretensión de nulidad deducida en el recurso, insistimos no responde a extremos que fueran planteados oportunamente en el escrito de oposición, y por tanto, el Juez a quo no tenía obligación ni de motivar, ni de pronunciarse al respecto, y es por ello que el Auto apelado no adolece de vicio de incongruencia alguno y por tanto no puede se declarado nulo; y la alegación en cuestión tampoco puede dar lugar a que en esta alzada se emita sobre el particular una decisión revocatoria de la de instancia, como se pide de forma subsidiaria en el suplico del recuso, por cuanto que se trata de una alegación novedosa de alzada, y como tal inatendible pues de lo contrario resultaría conculcado el principio "pendente apellatione nihil innovetur", y con ello el derecho de alegación y prueba puesto que no fue objeto de debate en la instancia, y en definida el derecho de defensa de la parte adversa, que sí vería conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva que también asiste a la misma, a la sazón parte ejecutante.

Se afirma también por el apelante que el Auto apelado adolece de incongruencia interna porque afirma que el punto 2º de la Parte Dispositiva está en contradicción con lo que se razona en el Fundamento de Derecho Segundo, y expresa nuevamente que resulta infringido el artículo 218 de la L.E.C, pero basta examinar lo que se razona y resuelve para inferir que no existe incongruencia alguna en el Auto apelado, ni externa, ni interna; se trata de una Resolución absolutamente motivada, y totalmente congruente con las pretensiones planteadas oportunamente en el procedimiento, y contrariamente a lo que alega el apelante es incuestionable que se han tenido en cuenta por el Juez de instancia los dos Autos que fueron dictados por esta misma Sala en grado de apelación, y en atención a ello, aunque razone que se trataría de una cuestión que habría de haber sido remediada por el cauce de los artículos 241 y 215 de la L.E.C, viene a acoger el motivo de oposición alegado por el ejecutado, y concluye y así lo razona (aclarando y rectificando de esta forma el Auto de 5 de febrero de 2020), que únicamente cabe incluir en el principal objeto de ejecución a la ampliación, las sumas de 5.050 y 7.500 euros por pensiones de alimentos, y la de 14.745,50 euros de pensión de alimentos de los meses de noviembre de 2.012 a noviembre de 2.013, no procediendo incluir la suma de 50.639,29 euros de las cuotas del préstamo hipotecario (lo que supone un total acumulado de 66.492,80 euros), y sumar a tales importes la suma por la que se determine que procede la ampliación de la ejecución objeto del presente incidente, extremo este que luego analiza y resuelve (decidiendo que ni los pagos al colegio ni las cantidades entregadas al hijo mayor suponen pago o cumplimiento de la obligación alimenticia, al margen del error detectado en las actualizaciones llevadas a cabo por la ejecutante y tener en cuenta los pagos acreditados), y ya en la Parte Dispositiva, en su punto 2º lo único que se hace, insistimos atendidos los dos Autos dictados por esta Sala, y lo que se resuelve sobre la plus petición opuesta, es precisar la cantidad por la que debe proseguir la ejecución en concepto de principal, y la suma que se presupuesta para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación, por lo que es evidente que el Auto recurrido no incurre en vicio procesal alguno, y conforme a todo lo expuesto desestimamos la pretensión de nulidad que como primera suplica se deduce en el recurso.

CUARTO.- Se mantiene en otro orden de cosas por la parte apelante, alegación Tercera, que el Auto apelado incluye en concepto de principal anterior a la ampliación cantidades que no deben incluirse, siendo que la suma que procedería en concepto de principal anterior a la ampliación sería de 27.295,50 euros, alegación que debe ser rechazada de plano pues como ya hemos dicho, el Juez a quo, rectificando y aclarando el Auto de 5 de febrero de 2020, precisamente determina que es esa cantidad, esto es 27.295,50 euros, la que únicamente cabe incluir en el principal objeto de ejecución a la ampliación, y lógicamente añade a ella, la suma anterior objeto de ejecución por pensiones alimenticias, concretando luego, en virtud de lo que se razona en el Fundamento de Derecho Cuarto, la cantidad total por la que debe proseguir la ejecución, ignorando la Sala a qué se refiere la parte recurente cuando afirma que el Juez a quo incluye sumas por conceptos que no deberían serlo, a no ser que esté tratando de introducir motivos de oposición que han quedado extramuros del incidente de oposición en el que ha sido dictado el Auto apelado, procediendo sin más, desestimar el argumento de alzada.

QUINTO.- La ejecutante, en el escrito deducido en solicitud de ampliación de la ejecución interesó que se ampliase la ejecución despachada por pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas y actualizaciones no llevadas a cabo correspondientes a los meses de enero de 2015 a diciembre de 2019, sin tener en cuenta que la reclamación correspondiente a enero de 2015 estaba prescrita, siendo que el Juez a quo, así lo estima y decide detraer su importe (1.523,51 euros), del principal objeto de ampliación (una vez aclarado el Auto de 5 de febrero de 2020), como igualmente tiene en cuenta el error padecido por la ejecutante en la actualización de la pensión, error reconocido por la misma, y de esta forma determina el principal, y pretende el recurrente, como ya lo hiciera en la anterior instancia, que se detraigan los gastos escolares por él abonados, así como los pagos realizados directamente al hijo Marcial que es mayor de edad desde el 10 de septiembre de 2019, y parece que pretende incluso el recurrente, que hace cita del artículo 147 del Código Civil, que se reduzca en esta sede ejecutiva, la cuantía alimenticia.

Pues bien, la pretensión de reducción de la cuantía del derecho alimenticio, si es que se deduce, debe ser rechazada de plano pues no cabe en sede de ejecución de título judicial, y para ello lo que procede es que el hoy recurrente acuda, si lo estima oportuno, al correspondiente procedimiento de modificación de medidas al efecto previsto en la L.E.C.

Por lo que se refiere a los pagos llevados a cabo por el recurrente directamente a los centros escolares de los hijos, convenimos con el Juez a quo, que no cabe tenerlos en cuenta a efectos de una eventual plus petición, que más propiamente sería pago parcial ( artículo 556.1 de la L.E.C), pues como bien se razona en el Auto apelado, la Resoluciones judiciales firmes han de ser respetadas y ejecutadas en sus propios términos ( artículo 18 de la L.O.P.J), y es lo cierto que las sucesivas Resoluciones judiciales que han amparado la ejecución, y dentro de la misma, la ampliación e incidente suscitado en el seno de la misma (Auto de Medidas Provisionales y Sentencia de Medidas Definitivas), contemplan como obligación paterna, independiente de la obligación alimenticia que le viene impuesta igualmente, la de cubrir los costes de enseñanza o colegio privado de los hijos, por lo que ciertamente, tales pagos no cabe considerarlos, ni consiguientemente computarlos como pagos de la pensión de alimentos, obligación esta insistimos, establecida de forma independiente de la anterior, por lo que confirmamos la decisión de instancia. Y por las mismas razones rechazamos el argumento relativo a los pagos realizados al hijo Marcial, pues los Títulos de los que trae causa la ejecución, que recordemos deben cumplirse en sus propios términos, establecen claramente la forma en que el hoy ejecutado debe dar cumplimiento a la obligación alimenticia, tanto en lo relativo al tiempo, como en lo relativo a la forma en que debe llevarse a cabo, mediante ingreso en la cuenta designada por la madre, de su titularidad, no estando contemplada judicialmente la posibilidad de pago directo al hijo alimentista (ni existe acuerdo alguno en tal sentido de los progenitores documentado públicamente), ni aun para el caso de que alcanzasen la mayoría de edad, por lo que la entregas de dinero que haya realizado el ejecutado directamente a Marcial, como esta Sala tiene reiterado, deben ser consideradas como meras liberalidades o regalos del padre hacia su hijo, y en absoluto pueden entenderse ni considerarse como pagos, ni aun parciales de la obligación alimenticia que al padre le viene impuesta judicialmente, obligación que deber ser cumplida en la forma judicialmente establecida, y no cabe atender a la alegación que realiza el apelante relativa a que la madre ha consentido tales pagos a efectos de lo pretendido por el apelante, primero porque no es ello motivo de oposición que esté contemplado dentro de los que con carácter tasado contempla el artículo 556.1 de la L.E.C, como motivos de oposición de fondo a ejecución basada en Título judicial, y en segundo lugar, y aunque esto sería baladí a los fines pretendidos, porque no hay constancia alguna de que la ejecutante tuviese conocimiento de esos ingresos paternos en la cuenta de Marcial, pues obviamente a ser este hijo mayor de edad, la madre no puede tener acceso a la cuenta de su hijo, e insistimos, en cualquier caso, la pensión alimenticia debe ser abonada mediante su ingreso en la cuenta de la madre ejecutante, siendo ella la que debe administrarla, pues es la madre la administradora de la economía del grupo familiar formado por ella y los hijos alimentistas.

Los razonamientos expuestos, sin necesidad de mayores consideraciones, conducen al perecimiento íntegro del recurso de apelación y consecuente confirmación del Auto recurrido.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,