Auto Civil 535/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1423/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El Auto dictado en la anterior instancia, dirimiendo las discrepancias surgidas entre las partes en el ejercicio de la patria potestad sobre su menor hija, atribuye al padre el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre la hija menor común, Ángeles (nacida el día NUM000 de 2013), en orden a la elección del centro escolar de la menor.

Esta decisión es fundada por la Juez a quo, en esencia y partiendo de lo establecido en la Sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Menores Número 183/2020 del mismo Juzgado de fecha 1 de diciembre de 2021, en considerar que, proponiendo el padre tres centros escolares, dos de ellos concertados y uno público, próximos todos ellos al domicilio de los progenitores, y la madre un centro público para conciliar vida familiar y laboral, y otros tres centros públicos que el padre no acepta porque son de integración social, es su parecer que en interés de la menor debe atribuirse al padre la facultad de decidir la elección de centro dado que el ánimo que guía al padre es el de procurar que la menor no cambie más de centro escolar, y por ello es por lo que propone centros que tienen todos Educación Secundaria, Bachillerato y actividades extraescolares, lo que supone para la menor una mayor estabilidad frente al centro que propone la madre que únicamente tiene Educación Primaria, lo cual supone un perjuicio para la menor al encontrarse la niña en tercero, con lo cual en tres años se vería obligada a cambiar nuevamente de centro escolar, y además de ello los centros propuestos por el padre se encuentran próximos al domicilio de la menor, y son centros públicos o concertados, abonándose únicamente en estos últimos determinados servicios como aula matinal o comedor, cuyos gastos son mínimos.

Frente a lo así razonado y decidido, que coincide con lo interesado por el Ministerio Fiscal, se ha alzado en apelación la demandada, a través de su representación procesal, alegando, como primer motivo infracción de normas procesales, en concreto del artículo 222.4 de la L.E.C, esto es, vulneración de la cosa juzgada en relación con la Sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de Hijos Menores Número183/2020 del mismo Juzgado de fecha 1 de diciembre de 2021, en la que se vino a disponer que el centro escolar debía ser público, pese a lo cual el padre, en virtud del Auto apelado, ha procedido a matricular a la menor en el centro concertado DIRECCION000 de Málaga, Auto que cambia la citada Sentencia, que no viene sino a ser fiel reflejo del acuerdo alcanzado por ambos progenitores que era el de escolarizar a su hija en un centro público. Como segundo motivo de apelación aduce que la decisión de instancia es contraria al interés de la menor, toda vez que la elección del centro por el padre, más que garantizar la estabilidad escolar de la menor, puede suponer un problema de futuro, toda vez que el colegio DIRECCION000 elegido por el padre es un centro al que la menor no quiere ir toda vez que está escolarizado en el mismo un primo suyo, con el que la menor se lleva muy mal porque se ríe de ella, y de hecho la menor en su exploración judicial manifestó que el colegio que más le gusta es el DIRECCION001 porque está cerca de donde viven sus amigas y está el trabajo de su madre, y no quiere el cole de su primo porque se lleva regular con él, aunque con siete años se perdonaron, y añadió que tampoco quiere el DIRECCION002 donde están los gemelos por si no coinciden, así como que está en tercero y va bien, y que el DIRECCION001 está más lejos pero hay clases de robótica, que le ha gustado mucho pues lo vio con su madre, lo que evidencia que es decisión más beneficiosa para su hija, que sea la recurrente la progenitora a la que se le atribuya el ejercicio de la patria potestad para la elección de centro escolar, más cuando la cuñada del Señor Valentín, madre del primo a que se refiere su hija, tiene animadversión hacia ella por lo que la escolarización de la menor en el centro de preferencia paterna supondrá una continua fuente de conflictos, y es lo cierto que no da razón alguna la Juez a quo sobre el perjuicio que puede suponer para la menor, que una vez finalizada la Educación Primaria haya de cambiar de colegio, como le ocurre a la mayoría de niños Españoles, que no sufren perjuicio alguno por ello, y cuando además el centro que propone el padre como prioritario tiene Educación Secundaria, pero no Bachillerato, con lo cual, la hija, en la etapa de Bachillerato se verá obligada a cambiar de centro escolar. Como tercer motivo de apelación alega que la elección de centro debe serle conferida a ella pues es la que mira por el interés de su hija ya que el centro que ella propone, DIRECCION001, es el centro público que ofrece el mejor proyecto educativo, y tiene, como es notorio, un excelente nivel académico, es trilingüe, tiene proyectos de investigación, aula de robótica y un laboratorio de ciencias que apasiona a la niña, está al lado de una biblioteca y de un museo que suele frecuentar con su hija, y además está cerca de la casa de las amigas de la menor, y por se esto no fuera suficiente, permite compatibilizar la escolarización de la menor con su horario laboral, siendo un centro que está sito a cinco minutos de su trabajo, y a veinte minutos de la casa del padre, ofreciendo servicios de aula matinal, comedor y extraescolares, siendo además el centro que prefiere la niña, por lo que considera que la Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba, y añade toda otra suerte de alegaciones, en base a todo lo cual, resumidamente expuesto, suplica que por la Sala se revoque el Auto apelado, y se le otorgue a ella la facultad de elección del centro escolar, ello con imposición de costas a la parte adversa. Pretensión revocatoria esta a la que se oponen el demandante, a la sazón parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, que suplican la confirmación del Auto apelado.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo, esta Sala, por razones de pura lógica expositiva, debe ofrecer respuesta a la cuestión litigiosa que como de naturaleza procesal plantea en su recurso la Señora Agueda, en el que alega que la Juez a quo al dictar el Auto apelado, cuya aclaración y complemento interesó en su momento lo que le fue denegado, ha conculcado el artículo 222.4 de la L.E.C, y con ello infringido la cosa juzgada, siendo evidente que una Resolución dictada en el seno de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, no puede modificar lo decidido en una Sentencia devenida firme y con efecto de cosa juzgada, resultando que el Tribunal viene vinculado por lo establecido en la Sentencia, y ello así, lo que se decidió en la Sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores, fruto del acuerdo alcanzado por las partes, fue que la hija fuese matriculada en un colegio público, no concertado, y al haberle sido atribuida al padre la facultad de elección de centro escolar, proponiendo el mismo un solo centro público, habiendo matriculado a la menor en uno concertado, se ha ignorado la Sentencia, contraviniendo la decisión de instancia el efecto de cosa juzgada.

Pues bien, es cierto que las medidas definitivas establecidas en su momento para regular las relaciones paterno filiales, al estar afectada la Sentencia por el efecto de cosa juzgada, solo y exclusivamente pueden ser modificadas en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas en el que se pruebe un cambio de circunstancias como se infiere de los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la L.E.C, y que por tanto no cabe modificar medidas definitivamente establecidas en Sentencia dictada en un proceso de medidas en favor de hijos menores a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el caso promovido para dirimir las discrepancias surgidas entre los litigantes en el ejercicio de la patria potestad sobre la hija común en lo que respecta a su escolarización; pero en el supuesto examinado no es cierto que el Auto apelado (tampoco el Auto dictado denegando su aclaración), haya conculcado el efecto de cosa juzgada inherente a la Sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2016, pues si se da lectura a dicha Resolución con el debido detenimiento, resulta que en la misma, cierto es, se decide aprobar el acuerdo alcanzado por ambos progenitores en la vista, acuerdo en virtud del cual, al haber existido conflictos previos entre ellos en cuanto a la elección de centro escolar de la hija, pactan que una vez finalizado este curso escolar (refiriéndose al curso escolar 21-22, pues la Sentencia se dictó el día 1 de diciembre de 2021, y la vista fue celebrada el día 15 de noviembre de 2021), la menor sería cambiada de centro, puesto que el padre no está conforme con que permanezca en el que está (Ciudad Mobile, sito en Málaga), y que para solventar la diferencia de criterio cada uno de los progenitores propondrá al otro un centro público de la zona en la que reside la menor eligiendo entre ambas opciones la que estimen más adecuada a los intereses de su hija, descartando el colegio en el que actualmente estudia, así como que para el caso de que no llegaran a decidir en cuál de los colegios públicos propuestos debe ser escolarizada la menor, acudirán al Juzgado (Primera Instancia N.º 21 de Málaga), instando el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, acuerdo cuya aprobación se traslada al Fallo, en el cual, además se dispone que si no llegaran a decidir los progenitores en cuál de los colegios públicos propuestos debe ser matriculada la menor, deberán acudir al Juzgado instando el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, de donde se infiere que no es cierto que en el Fallo de la Sentencia se imponga condicionante alguno (caso de que los litigantes no llegasen a ponerse de acuerdo en virtud de lo pactado en cuál de los centros públicos propuestos por cada uno de ellos debía ser escolarizada su hija), en orden al eventual procedimiento de jurisdicción voluntaria que pudiera instarse para dirimir discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, insistimos caso de no alcanzarse el acuerdo acatado y judicialmente aprobado, a fin de constreñir la decisión de ese procedimiento, como viene a alegar la recurrente, partiendo de que la menor solo pueda ser matriculada en un colegio de carácter público; lo que decide la Sentencia es que los padres, en virtud de lo pactado debían llegar a un acuerdo en base a los parámetros por ellos convenidos, y que para el caso de que no se alcanzase ese acuerdo al respecto, el camino a seguir era el de instar un procedimiento de jurisdicción voluntaria, pero ello sin que se imponga limitación o parámetro de clase alguna respecto del carácter del centro en el que se haya de escolarizarse a la menor, que delimitase el objeto de ese procedimiento de Jurisdicción Voluntaria y vinculase la decisión a adoptar en el mismo, Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria a que aboca la Sentencia, insistimos, para el caso de que los litigantes no llegasen a un acuerdo, sin mayor exigencia ni concreción.

Por lo tanto, el Auto apelado en modo alguno infringe el efecto de cosa juzgada inherente a la Sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2021, ni en consecuencia el artículo 222.4 de la L.E.C, como tampoco modifica en absoluto el Fallo de la citada Sentencia, no pudiendo nacer ninguna vinculación de la Sentencia al posterior Procedimiento de Jurisdicción voluntaria promovido por el padre al no haber alcanzado acuerdo con la madre, de la mera previsión que se recoge en el Fallo de la Sentencia de que en caso de que no haya acuerdo se acuda a un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria por discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, sin mayor delimitación, siendo pues incuestionable que el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria podía ventilarse y decidirse con absoluta libertad de criterio por parte de la Juez a quo, que no viene vinculada por decisión alguna establecida en la Sentencia dictada en los autos de medidas en favor de menores en el sentido a que se refiere la parte apelante, y tan es así, que de poder acogerse el argumento de la recurrente a efectos de una eventual apreciación de la cosa juzgada, resultaría que la decisión a adoptar en el presente procedimiento de Jurisdicción Voluntaria también vendría determinada y vinculada como punto de partida, en favor del progenitor que pretendiese escolarizar a la menor en un centro escolar próximo al domicilio de la niña, y resulta que el colegio propuesto por la hoy recurrente, sin duda consciente de todo lo contrario a lo que mantiene, está situado a más de 50 minutos de los domicilios paterno y materno, aunque sí está cerca de su trabajo, como reconoció en su interrogatorio, por lo que es de todo punto contradictorio que se mantenga por un lado que la Sentencia contiene una previsión obligatoria para la Jurisdicción Voluntaria que debería promoverse caso de no alcanzarse un acuerdo, respecto del hecho de que debería tratarse de un colegio público, y por otro lado, no se mantenga como vinculante para la decisión a adoptar el que haya de ser un colegio próximo al domicilio de la menor.

Además de lo anterior hemos de precisar a los efectos examinados que ni la Juez de instancia, ni esta Sala pueden excluir centro alguno, en función de que sea público o concertado, como en definitiva pretende la recurrente, sino simplemente decantarnos por uno u otro progenitor para la decisión, que es justamente lo que constituye el objeto del presente procedimiento, por lo que desestimamos el primero de los motivos de apelación articulados por la parte apelante.

TERCERO.- Las alegaciones vertidas en los motivos de apelación articulados cono segundo, tercero y cuarto, todos ellas atinentes al fondo de la cuestión litigiosa planteada, en realidad pueden ser examinadas y resueltas conjuntamente, dado que los tres motivos están en íntima relación, y se pueden resumir en que considera la apelante que la decisión de atribuir al padre el ejercicio de la patria potestad para la elección de centro escolar de la hija, resulta contraria al interés de la menor, y es resultado de una errónea valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, pues en su parecer es más beneficioso para su hija, el que se atribuya a ella el ejercicio de la patria potestad a tales efectos, toda vez que de la prueba articulada se infiere que el centro escolar que la recurrente puede elegir, es centro más idóneo para escolarizar a la niña, que el pretendido por el padre, siendo por demás el centro de preferencia de la menor y además es el que permite a la recurrente conciliar vida laboral y familiar, amén de ser un centro público, no concertado, con la trascendencia que ello tiene a efectos de asumir gastos.

Pues bien, en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa debatida no resulta ocioso recordar que la patria potestad sobre los hijos menores se ejerce conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento de otro pues así lo dispone el artículo 156 del Código Civil.

En previsión de los desacuerdos que en el ejercicio de la patria potestad pudieren surgir entre los titulares de la misma, los progenitores, en su ejercicio, la Ley contempla la intervención judicial a petición de cualquiera de ellos.

La intervención judicial en caso de desacuerdo entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad se introdujo en el artículo 156 del Código Civil por Ley 11/1.981 de 13 de mayo, concretamente en el apartado segundo del precepto (apartado tercero en la redacción dada al precepto por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género (que coincide practicamente con la redacción dada a la norma en virtud de la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021), cuya redacción dada por Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, no difiere mucho de la originaria.

La norma, incluida en el Capítulo I "Disposiciones Generales", Título II "De las relaciones paterno filiales", establece, tras la reforma operada por Ley 15/2015, y luego de esta, por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, que "En caso de desacuerdo (en el ejercicio de la patria potestad se entiende) cualquiera de los dos (progenitores) podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años".

La solicitud de intervención judicial para dirimir las discrepancias que pudieren surgir entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, no está vinculada a la ruptura de la relación de los progenitores, pues el precepto, como hemos expresado, está incluido en el Capítulo I "Disposiciones Generales" Título II "De las relaciones paterno filiales", pues es obvio que las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad pueden producirse sin que exista previamente un procedimiento de separación, divorcio o de adopción de medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, aun cuando es verdad que la mayoría de las discrepancias y controversias en este ámbito se suelen producir en los casos de ruptura matrimonial o de la relación de pareja.

La Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, partiendo de lo establecido en su artículo 1, relativo al objeto y ámbito de aplicación de la Ley que establece "1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales. 2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso", introdujo un procedimiento específico para la intervención judicial en caso de discrepancia entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, que es independiente de los procedimientos matrimoniales y de los de adopción de medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, procedimiento que, entre otras particularidades, tiene la de que la decisión que se dicte, dado afectar a hijo menor de edad, se podrá fundar en hechos de los que se haya tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los interesados, las pruebas, o la celebración de la comparecencia, aunque no hubiesen sido invocados por el solicitante ni por otros interesados ( artículo 19.2 de la L.J.V), así como la de que la Resolución que se dicte en el seno del mismo no impedirá que se pueda promover un procedimiento judicial a posteriori con el mismo objeto que el de Jurisdicción Voluntaria, debiendo pronunciarse la Resolución sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria ( artículo 19.4 L.J.V).

Es indudable que una de las cuestiones sobre las que se pueden plantar discrepancias entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, es sobre la elección de centro de escolarización del menor, siendo ello sin duda, una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al Juez resolver lo que proceda previa identificación de los intereses y derechos en conflicto.

Así las cosas, en la demanda deducida por el Señor Valentín frente a la Señora Agueda, fechada el día 22 de febrero de 2022, se solicita la intervención judicial por discrepar las partes en el ejercicio de la patria potestad sobre su hija menor de edad (nació el día NUM000 de 2013), concretamente, como quedó precisado en la comparecencia, para que se atribuya al demandante su ejercicio en exclusiva para decidir sobre el centro escolar al que ha de asistir la menor dado que no habían logrado ponerse de acuerdo al respecto como se dispuso en la Sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2021, y ello pese a haber sido distintas las opciones propuestas por su parte a la madre, ninguna de las cuales habían sido aceptadas por la misma, que se limitó a trasladarle opciones de colegios situados todos lejos del lugar de residencia de la menor, y ninguno de características similares a las de los centros por él propuestos.

La Juez a quo estima la solicitud paterna, como anteriormente expresábamos, en esencia al considerar que, proponiendo el padre tres centros escolares, dos de ellos concertados y uno público, próximos todos ellos al domicilio de los progenitores, y la madre un centro público para conciliar vida familiar y laboral y otros tres centros públicos que el padre no acepta porque son de integración social, es su parecer que en interés de la menor debe atribuirse al padre la facultad de decidir la elección de centro dado que el ánimo que guía al padre es el de procurar que la menor no cambie más de centro escolar, y por ello es por lo que propone centros que tienen todos Educación Secundaria, Bachillerato y actividades extraescolares, lo que supone para la menor una mayor estabilidad frente al centro que propone la madre que únicamente tiene Educación Primaria, lo cual supone un perjuicio para la menor al encontrarse la niña en tercero, con lo cual en tres años se vería obligada a cambiar nuevamente de centro escolar, y además de ello los centros propuestos por el padre se encuentran próximos al domicilio de la menor, y son centros públicos o concertados, abonándose únicamente en estos últimos determinados servicios como aula matinal o comedor, cuyos gastos son mínimos.

Frente a ello argumenta la recurrente, como anteriormente hemos precisado, que la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba, y que la decisión adoptada vulnera el interés de la menor, no estimando justificada la decisión estimatoria de la solicitud paterna, desde el punto y hora en que el centro que ella propone brinda a la menor una excelente formación, es el centro preferido por la niña, y le permite conciliar su vida laboral con la familiar, además de no suponer gastos.

Como ya hemos expresado, ni la Juez de instancia ni esta Sala pueden excluir centro alguno, o decantarse por alguno de los expresados por los litigantes, como viene a pretender la parte apelante, sino simplemente decantarnos por uno u otro progenitor para la decisión, y en este caso compartimos plenamente con la Juez de instancia, y con el Ministerio Fiscal, ante la discrepancia existente entre ambos en el ejercicio de la patria potestad, que sea el padre el que ejerza la patria potestad en orden a decidir el centro escolar para su hija menor.

Nos encontramos ante una menor, bajo custodia compartida por sus progenitores, que en la fecha de la Resolución apelada contaba con 8 años de edad (a la fecha de la presente ya ha cumplido 9), y ante una menor que pese a su corta edad, han sido varias las veces que ha sido cambiada de colegio, por lo que siendo deseable, porque así lo exige su interés que es el prioritaria tutela, que se le ofrezca la oportunidad y posibilidad de tener estabilidad en su escolarización, y con ello la consiguiente estabilidad social, grupo de amigos que de ordinario a esa edad son los compañeros de clase, compaginando ello con las mejores oportunidades formativas que le puedan ser ofrecidas, convenimos con la Juez de instancia, que es al padre al que debe serle atribuido el ejercicio de la patria potestad para que pueda decidir al respecto, pues valorando las circunstancias concurrentes, concretamente los centros propuestos por uno y otro progenitor, coste, distancia de las viviendas de ambos progenitores, ciclos escolares que ofertan, es obvio que los colegios ofertados por el padre, dos concertados y uno público, no solo son centros que están más próximos a los domicilios de uno y otro progenitor, y por tanto al de la menor en cada periodo de custodia, si no que son centros que abren un abanico de posibilidades educativas y de estabilidad en su escolarización mucho más amplio que el que oferta la madre, que solo tiene la etapa de educación primaria, con lo cual en dos años la menor se vería obligada a cambiar una vez más de centro para cursar secundaria, y aunque es verdad que hay muchos menores en esa situación, no por ello se puede hacer una equiparación automática, como pretende la recurrente, entre esos menores y la hija de los litigantes, porque cada caso tiene sus propias circunstancias, y lo que no cabe ignorar es que la menor que nos ocupa, pese a su corta edad ha sufrido ya varios cambios de colegio, y ciertamente ello dificulta que adquiera estabilidad educativa, e incluso social toda vez que el estar sometida a un cambio continuo de colegio impide que la menor logre establecer y mantener en el tiempo vínculos de amistad con sus compañeros de colegio. Y no se puede alegar, que el colegio concertado genera un gasto inasumible por la recurrente, lo que no ocurre con un colegio público, por cuanto que es notorio, y por tanto hecho no necesitado de prueba, que el coste de un colegio concertado es mínimo, no se paga escolaridad, sino solo el Ampa, y en su caso comedor y actividades extraescolares, al igual que ocurre con la mayor parte de colegios públicos, todo ello sin olvidar la posibilidad de acceso a una beca de comedor, y que la madre trabaja, y obtiene ingresos, por lo que a juicio de esta Sala, la eventual escolarización de la menor en un colegio concertado, no generaría un gasto inasumible para ninguno de los progenitores que detentan la custodia compartida de la menor. Además el padre también ofrece un centro público para escolarizar a su hija, y no se limita a ofertar centros concertados, aunque manifieste su preferencia por uno de estos últimos.

Respecto a la preferencia que pueda tener la menor solo cabe decir que por su edad, 8 años a la fecha del procedimiento, no tiene un grado de madurez suficiente como para tener un criterio serio y meditado sobre los distintos colegios, como tampoco para manifestar su preferencia siendo plenamente consciente de la estabilidad, de las oportunidades y posibilidades que cada centro pueda ofrecerle, y por tanto para expresar un deseo con plena convicción de lo que quiere y siendo consciente de lo que es mejor para ella, no para sus progenitores.

De las alegaciones de la madre, tanto en la instancia como en el recurso, y de sus manifestaciones en interrogatorio se infiere que su disconformidad no está presidida por buscar lo mejor para su hija, no solo de presente sino con vocación de futuro, sino que sea la menor la que se acomode a su situación laboral y personal, a diferencia del padre, cuyo ánimo al discrepar con la madre, según podemos inferir de todo lo actuado, está presidido y guiado por la intención de procurar a su hija la mayor estabilidad posible en su escolarización con vocación de futuro, evitando que la menor sufra más cambios de colegio de los que ya ha sufrido, y con ello procurar que logre un mejor rendimiento académico, y a la postre la mayor estabilidad posible en su devenir cotidiano.

Lo relevante en este tipo de controversias no es el deseo o las preferencias de los progenitores, sino determinar cuál sea el concreto y objetivable interés de la menor respecto de la concreta cuestión sometida a controversia entre sus progenitores, y no se trata aquí de decidir, como hemos reiterado hasta la saciedad, cuál de los centros propuestos por los padres es mejor, sino cuál de los progenitores ofrece unas razones más acordes a lo que de forma racionalmente objetiva puedan considerarse como más atemperadas al prevalente interés de la menor hija común, y en el caso es el padre, por las razones expuestas.

Ciertamente la Juez a quo no ha incurrido en error de valoración de prueba alguno que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, como tampoco ha contravenido el interés de la menor, pues es indiscutible que la tutela judicial del mismo, no pasa, como erróneamente afirma la recurrente, por una decisión que sea conforme a sus intereses, sino por una decisión dictada en interés de la hija, y ese interés, en nuestro parecer, ha quedado convenientemente tutelado con la decisión adoptada en el Auto recurrido, buena prueba de lo cual es además, el que el Ministerio Fiscal, que interviene en el procedimiento en la función de garante de los derechos del menor que le es propia de conformidad con el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, interesó como más conveniente para la menor atribuir al padre la facultad inherente a la patria potestad de decidir sobre el centro escolar, y estimada la solicitud interesada por el padre en el Auto recurrido, se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de dicha Resolución.

De conformidad con todo cuanto se ha razonado, en unión de los razonamientos expuestos por la Juez a quo en el Auto apelado, que acogemos, desestimamos en su integridad el recurso de apelación, y confirmamos dicha Resolución.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos todos los preceptos legales citados y demás de general y oportuna aplicación al caso,