Auto Civil 540/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 936/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Constituyen antecedentes necesarios para resolver el objeto de la litis los siguientes:

1º ) Con fecha 2 de diciembre de 2021 se remite al Juzgado de Primera Instancia número 11 de Málaga por los Servicios Sociales Comunitarios del distrito Carretera de Cádiz del Ayuntamiento de Málaga solicitud de ingreso involuntario de Daniela ante la situación de abandono que padece. Se señala en dicho escrito que la señora Daniela, de 93 años, convive sola y no tiene reconocido Grado de Dependencia a pesar de haberse iniciado el expediente dado que se ha negado en varias ocasiones a abrir la puerta para realizar la valoración correspondiente. En febrero de 2017, desde el Centro de Servicios Sociales se contactó con los familiares de Daniela para informar sobre la necesidad de facilitar el acceso al domicilio para llevar a cabo la valoración del Grado de Dependencia ya que de lo contrario la Junta de Andalucía daría el expediente por caducado y archivado como finalmente ocurrió. En noviembre de 2017, la Policía tuvo que acudir al domicilio de Doña Daniela dado que según varios vecinos, al parecer, había sufrido una caída y llevaba días en el suelo, contactando la policía con su hijo Fermín quien acude a la vivienda para hacerse cargo de la situación. En diciembre de 2017 se recibe diligencia de la Fiscalía en la que pide información sobre Daniela, extremo que se verifica por los Centro de Servicios Sociales. En julio de 2019, se recibe notificación de demanda del subgrupo de la Policía de mediación familiar y de la comunidad de propietarios de la vivienda en la que reside Doña Daniela indicando que está generando problemas en la comunidad, poniéndose en contacto los Servicios Sociales con los familiares, en concreto con su hijo Fermín y con Ramona (nuera de Daniela), informando que han paralizado el proceso de incapacitación. Con fecha 21 de octubre de 2021 se solicita en la Junta de Andalucía la reapertura del expediente de dependencia para gestionar con carácter urgente un Servicio de Atención Residencial adecuado a las prioridades siendo sus necesidades actuales proporcionarle un espacio en el que reciba atención diaria personal, sanitaria y social en un entorno que garantice su seguridad y su integridad ya que "ante la avanzada edad y la pasividad de su familia, resulta inadecuada que la Sra. Daniela siga conviviendo sola en su domicilio". El 18 de noviembre de 2021 desde el Hospital Universitario Virgen de la Victoria se ponen en contacto con los Servicios Sociales indicando que Doña Daniela había sido ingresada el 17 de noviembre a raíz de un golpe sufrido en la vivienda, con un estado de higiene muy deficitario e infección de orina, siendo que desde el hospital se solicita la colaboración de los Servicios Sociales dado que el médico ha prescrito el alta y no pueden contactar con los familiares. El trabajador social destaca el mal estado de Dª. Daniela siendo los Servicios Sociales los que contactan con los familiares refiriendo que no tienen relación con la misma y que desconocían que estaba ingresada, manifestando que tiene un carácter muy complicado y que las visitas al hospital son continuas llamadas de atención. El 22 de noviembre, la señora Daniela vuelve a ser ingresada en el hospital y según su nieta Eva María es una llamada de atención pero los Servicios Sociales efectúan averiguaciones y al parecer, la Policía comunica que son los vecinos los que alertan ante las voces de la señora Daniela quien decía ver bichos en su domicilio siendo que la Policía acudió y al no poder acceder al domicilio, ya que no abría la puerta, tuvieron que acceder por la ventana. Destaca la Policía la suciedad, el mal olor y el estado que presenta la vivienda así como que la señora Daniela se presenta muy agitada y con restos de excrementos en su ropa por lo que deciden llevarla al hospital para su exploración siendo que en el informe de alta el médico refiere que la señora Daniela acudió con un "síndrome confusional agudo". El 22 de noviembre se realizó una gestión telefónica con una de sus nietas para concretar la visita domiciliaria, extremo que se verifica el 24 de noviembre siendo que cuando se realiza la visita domiciliaria por los Servicios Sociales, les espera su nieta Evangelina y dos policías de la UFAM, encontrándose los Servicios Sociales a la señora Daniela acostada a las 12:00 de la mañana en la cama, desprendiendo olor a orina, indicando que no quiere levantarse de la cama y comprobando que la vivienda presenta un estado de insalubridad. En relación a la situación socio familiar, el informe de los Servicios Sociales indica que la señora Daniela tiene dos hijos Benigno y Fermín, siendo este último quien figura como guardador de hecho en los trámites de dependencia. Señalan los Servicios Sociales que ninguno de los hijos de la señora Daniela ejerce tareas de cuidado y apoyo personal, según refieren ambos, por el carácter complicado que tienen siendo la relación escasa e intermitente, teniendo largos periodos en los que no tienen contacto, siendo tal dificultad de contacto con los familiares destacada por el servicio policial y el hospital. Destacan los Servicios Sociales que la señora Daniela se encuentra aislada socialmente ya que carece de apoyo familiar y la relación de la comunidad vecinal es inexistente. Igualmente en relación al estado de la vivienda, los Servicios Sociales destacan que el 24 de noviembre de 2021 se observa que es estado es deficitario y si bien se advierte que se ha efectuado algo de limpieza, fregando el suelo, todo está muy desordenado, en el salón hay mesa con medicamentos mezclados y sin orden, el cuarto de baño está muy sucio con restos de excrementos en el sanitario, la cocina carece de electrodomésticos, apenas hay comida en los muebles, en el fregadero de la cocina hay menaje sucio, existiendo en una de las habitaciones una nevera muy pequeña sucia con algo de comida como chacina y algún alimento precocinado destacando que la vivienda no reúne las condiciones de habitabilidad adecuadas para una persona de 93 años. En relación a su capacidad económica se indica que percibe una pensión de 680,70 euros siendo la vivienda de su propiedad y sin cargas económicas, no disponiendo de ahorros siendo que su cartilla, actualizada 2 de noviembre de 2021, tiene un saldo medio de unos 200 € lo que se observa en la visita domiciliaria de 24 de noviembre. Se añade en el informe que según las versiones vecinales, acuden al domicilio familiares que pudieran presuntamente estar retirando cantidades de dinero elevadas en periodos concretos. En cuanto al diagnóstico social y valoración se indica que la señora Daniela presenta signos de posible abandono familiar, destacando la falta de higiene, presentando necesidad de apoyo para las actividades básicas de la vida diaria y aunque no posee limitaciones físicas, sí requiere apoyo para realizar la compra, supervisar su medicación de aseo personal así como la elaboración de la comida por lo que concluye que Dª. Daniela presenta un abandono familiar que deriva en una situación de vulnerabilidad para ella y que tanto el estado físico como el de la vivienda es muy deficitario, poniendo en peligro su integridad. Ante la gravedad de la situación, la única alternativa es el ingreso de carácter urgente en un centro residencial donde se le pueda proporcionar unas condiciones de atención de las que actualmente carece y contribuir a mejorar sus condiciones asistenciales siendo que dados los pocos ahorros, desde los Servicios Sociales se va a realizar una prestación económica para abonar el importe de la residencia por lo que se solicita al Juzgado de Primera Instancia número 11 un internamiento involuntario en el Centro Residencial Las Violetas al igual que ruega se recabe averiguación de y administración patrimonial para la protección de la persona y sus bienes así como "la adopción de medidas cautelares de protección por posible maltrato a dicha persona."

2º) Con fecha diez de diciembre de dos mil veintiuno se extiende Diligencia por el Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que por el Centro de Servicios Sociales Comunitarios se ha presentado escrito solicitando la adopción de la medida cautelar de protección de persona y bienes de Dª Daniela, solicitud que se registra con el Nº 3148/21.

3º) Mediante providencia de veinticuatro de enero de dos mil diecinueve, se tiene por presentado escrito por el Centro de Servicios Sociales Comunitarios solicitando la adopción de la medida cautelar de protección de persona y bienes de Dª Daniela con domicilio en Málaga, en Centro Residencial Las Violetas, sita en C/ Poeta Ludovico Ariosto; Se declara competente este Juzgado para conocer de la medida solicitada y se acuerda: - recabar averiguación patrimonial de la demandada y - remitir oficio Fiscalía junto con el escrito de solicitud por si procede la incoación de provisión sobre adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad.

4º) Con fecha 17 de enero de 2022, se emite informe por el Ministerio Fiscal en el que se tiene por notificado de la anterior resolución.

5º) Con fecha 26 de enero de 2022 de dicta DIOR en el que se vuelven a remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para que se pronuncie sobre la proposición de la persona más idónea para asumir el cargo de defensor judicial en relación a Doña Daniela.

6º) Por el Ministerio fiscal se emite informe de 3 de febrero de 2022 indicando que dada la falta de apoyo familiar así como las circunstancias económicas que se describen en el escrito de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga se propone que tal cargo recaiga en la Fundación Malagueña de Tutelas.

7º) Con fecha 9 de febrero de 2022 se dicta Auto que acuerda nombrar DEFENSOR JUDICIAL de la persona y bienes de Dª Daniela a LA FUNDACIÓN MALAGUEÑA DE TUTELA, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código Civil para la protección de la persona y bienes del mismo. Se argumenta que el art. 762 de la LEC determina que el juez podrá, de oficio, o a instancias de parte, y en este caso a la vista del contenido del escrito remitido por EL CENTRO DE SERVICIOS SOCIALES COMUNITARIOS JUNTA MUNICIPAL DE DISTRITO Nº 7 DE AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, y de la documentación aportados por el solicitante y del informe del Ministerio Fiscal, es procedente acceder a lo solicitado y designar para dicho cargo a LA FUNDACIÓN MALAGUEÑA DE TUTELA.

8º) Consta en los autos, Notta informativa de los Servicios Comunitarios del Ayuntamiento de fecha 21 de febrero de 2022 indicando que Doña Daniela se encuentra ingresada en el Centro Residencial Las Violetas desde el pasado 3 de diciembre de 2021, traslado que pudo hacerse efectivo con autorización de ingreso involuntario, procedimiento de internamiento número 3100/2021, por parte de dicho Juzgado.

SEGUNDO.- Frente a lo así decidido, se alza en apelación D. Fermín y doña Evangelina, hijo y nieta respectivamente de Dª Daniela, a través de su representación procesal, presentando recurso de apelación, con base al artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interesando como cuestión previa, la nulidad de actuaciones dado que la medida cautelar se ha adoptado sin previa audiencia de la persona cuya discapacidad se alega ni de su hijo, Fermín, que ejerce la guarda de hecho debido a la avanzada edad de Dª Daniela. Se señala que dado que Dª Daniela se encuentra desde diciembre de 2021 en una residencia, recibiendo la atención y los cuidados necesarios, no existe situación alguna de urgencia que justifique la adopción de esta medida cautelar sin la audiencia de los interesados. Se alega que Dª. Daniela no se encuentra en situación de desamparo, puesto que tanto sus hijos como nietos, han venido prestándole asistencia, no siendo cierto la pasividad alegada por los Servicios Sociales, recogida en el auto recurrido como hecho. Por el contrario, de la documentación aportada por los propios Servicios Sociales del Ayuntamiento se desprende que la pasividad es imputable a los mismos, puesto que constan peticiones por parte de la familia, solicitando asistencia, en concreto, asistencia domiciliaria debido a la negativa de Dª Daniela a abandonar su casa, cuestión ésta que nunca ha sido atendida por los Servicios Sociales. En el año 2019 se solicitó por los Servicios Sociales la incapacidad de Dª Daniela, como consecuencia de las quejas de los vecinos, siendo ésta desestimada por el Juzgado, ya que se encontraba en el pleno uso de sus facultades físicas y mentales. Se añade que durante el periodo fuerte de pandemia, año 2020, su hijo Fermín, asistía regularmente al domicilio de su madre para prestarle los cuidados necesarios, complementando así la asistencia prestada por una cuidadora empleada por sus hijos una vez a la semana, lo que demuestra que no estuvo en ningún momento en situación de desamparo. Como consecuencia de un agravamiento en su relación con los vecinos, puesto que Dª Daniela presenta un fuerte y problemático carácter, en septiembre de 2021, la familia se puso en contacto con los Servicios Sociales Comunitarios del Distrito nº 7 del Ayuntamiento de Málaga, con el objeto de que se le prestara asistencia domiciliaria, comprometiéndose la asistente social que acudió a su domicilio a procurarle una auxiliar dos o tres veces por semana, sin que se llegara, finalmente, a materializar dicha ayuda. Ante la falta de respuesta y la pasividad de los Servicios Sociales, la familia optó por contratar a una cuidadora interna hasta que se pudo tramitar el ingreso en la residencia "Las Violetas", el 3 de diciembre de 2021, siendo esta residencia la única que recibe subvención por el Ayuntamiento pero a día de hoy está pendiente la ayuda solicitada. Desde el 3 de diciembre, Dª Daniela se encuentra en la citada residencia, cuya mensualidad es de 1.650 €, está siendo sufragada de la siguiente forma: pensión de Dª Daniela, alquiler de su vivienda y por su hijo Fermín. Todo lo expuesto contradice las afirmaciones contenidas en el informe de los Servicios Sociales, puesto que Dª Daniela, como se acredita de la documentación que se aporta, no ha estado ni está en desamparado, recibiendo la asistencia y atención de sus hijos y nietos, primero, en la medida que la propia Daniela permitía y demandaba, y finalmente, ante su avanzada edad, de manera regular a través de visitas diarias de su hijo Fermín, de la cuidadora contratada y en último lugar con su ingreso en la residencia; ingreso que no se ha producido a instancia de los servicios sociales sino a instancia de su familia, en contra de lo manifestado por aquéllos. Se alega que siendo su hijo Fermín, el guardador de hecho y habiendo prestado asistencia a su madre en todo momento, como se acredita documentalmente, no existe motivo alguno conforme al Art. 295 del Código Civil que justifique el nombramiento de defensor judicial; además tal nombramiento, en contra de lo dispuesto por el citado precepto exige que la persona con discapacidad sea oída por la autoridad judicial para respetar, comprender y e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella, razón por la cual solicita se estime el recurso interpuesto, dejando sin efecto el nombramiento de defensor judicial recaído en la Fundación Malagueña de Tutela y recayendo dicho nombramiento en su hijo, Fermín o en su nieta Evangelina.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación considerando que el nombramiento acordado se justifica tanto por la situación de abandono que tenía doña Daniela y que fue comunicada por los Servicios Sociales del Ayuntamiento así como las numerosas quejas de la comunidad de vecinos poniéndose de manifiesto en el escrito de los Servicios Sociales que, en ese momento, nadie se venía haciendo cargo adecuadamente de una guarda de hecho y que ni los recurrentes ni el resto de sus familiares se ocupaban de doña Daniela de forma correcta, apreciándose una situación de abandono familiar. De la entrevista judicial realizada se deriva que la misma carece de capacidad de comprensión y expresión sin que por tanto pueda manifestar, a priori, su opinión al respecto, estimando que la medida cautelar acordada es correcta y lo ha sido en protección de dicha persona, siendo necesario y urgente y todo ello sin perjuicio de las medidas de apoyo que en su caso se pudieran acordar en el corresponden de procedimiento con todas las garantías legales, tras una vista en la que se daría audiencia a todos los familiares por lo que interesa se confirme la resolución recurrida al ser ajustada a derecho.

TERCERO.- Expuestas las posiciones de las partes hemos de reseñar que si bien en el recurso de apelación interpuesto no se solicita la nulidad de actuaciones en sus suplico, integrando el mismo con el cuerpo del escrito, en el que como cuestión previa sí se plantea la nulidad de actuaciones, hemos de entender que se está peticionando esta última dado haber sido adoptada la medida sin audiencia de la persona cuya discapacidad se alega. Así las cosas, el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , redactado conforme a la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, establece bajo la rúbrica " medidas cautelares":

"1. Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo estima procedente, un expediente de jurisdicción voluntaria.

2. El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas circunstancias, solicitar del Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.

Tales medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento.

3. Siempre que la urgencia de la situación no lo impida, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas con discapacidad. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de esta Ley."

La misma Ley ha modificado el Título del Libro Primero del Código Civil que pasa a rubricarse "De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica", que mantiene la figura del defensor judicial, ya recogida en la regulación anterior, especialmente prevista para determinadas situaciones que se detallan en el artículo 295 en los siguientes términos:

"Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:

1.º Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.

2.º Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.

3.º Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.

4.º Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.

5.º Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.

Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella".

Por lo que se refiere a la nulidad de actuaciones que invoca el apelante es de recordar que ésta Sala en Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2015, Sentencia nº 548/2015, ha declarado que "SEGUNDO. Conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil ) serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986 , entre otras muchas). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 nº 110/1994, rec. 2895/1992 , es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 C.E . comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También se ha declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988 y 162/1993 ). Y la STC de 18 de enero de 1993 declara sobre la tutela judicial ( SSTC 130/1986 y 195/1988 ) que "tal derecho fundamental", reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial "inaudita parte" más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/1987 y 151/1987 , entre otras)". Conforme a la doctrina anterior para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos, tal y como esta Sala ya ha declarado en la sentencia citada, a saber: "1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella - T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio - requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de marzo y 34/1988, de 1 de marzo , y 3º) En tercer lugar, por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, como se dispone en las sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , debe estar presida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal,...". Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012). Asimismo, también se señala que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma ( Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2.005, de 4 de julio). El Tribunal Constitucional en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985, 152/1985 , 138/1988 y 10/1993 ) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente, la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice "está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan" (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras). De lo actuado en el procedimiento, resulta que si bien es cierto que con carácter previo a la adopción de la medida no se dio audiencia a doña Daniela, ( persona afectada por la medida) lo que puede suponer una irregularidad procedimental en la medida en que el propio artículo prevé dicha audiencia salvo caso de urgencia, es igualmente cierto que no toda irregularidad procedimental debe conllevar una nulidad de actuaciones pues no basta con solo aquella, como hemos visto, sino que es necesario que la misma comporte indefensión, y que esta sea material, extremo este que no advierte la Sala y ello por cuanto que habiéndose llevado a cabo tal audiencia con posterioridad en fecha 19 de abril de 2022, del acta levantada al efecto ( f 119 de las actuaciones) se infiere que la misma carece de capacidad para entender y comprender, lo que igualmente pone de manifiesto el médico forense en fecha 19 de abril de 2022 según el informe que consta al folio 140 de las actuaciones, indicando que no tiene habilidades de vida independiente para su autocuidado ni para las actividades cotidianas, precisando supervisión y asistencia, contestando negativamente al apartado "puede expresar su voluntad, deseos y preferencias, de manera libre" señalando que no posee conocimiento de la realidad sobre actos concernidos precisando Representación- Facilitador, padeciendo deterioro cognitivo moderado-severo por demencia senil por lo que la ausencia de audiencia a la misma en la adopción de la medida no ha supuesto una indefensión de carácter material que deba comportar la nulidad de actuaciones pues no ha quedado acreditado que hubiera podido expresar voluntad o preferencia alguna a los fines de adopción de la medida. Por otro lado, el nombramiento de defensor judicial supone una situación provisional mientras no recaiga una resolución definitiva en el procedimiento principal sobre Medidas de Apoyo que bien pueden promover los apelantes como personas legitimadas para ello conforme dispone el artículo 757 LEC, en el que con plenitud de cognición, pudiera resolverse lo procedente sobre las medidas de apoyo que, en su caso, pudiera precisar doña Daniela. Sabido es que en el ámbito de la presente medida cautelar no debemos pronunciarnos sobre la necesidad o no necesidad de apoyo de la Sra. Daniela y el alcance de dicho apoyo en su caso, aunque se debemos tener en consideración el nuevo marco en el que se va a desarrollar el procedimiento en primera instancia pues como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2021 "La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar "para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica", con la "finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" ( art. 249 CC)". La asistencia se configura así como "un instrumento de apoyo flexible y que abarque la diversidad de situaciones en las que una persona con discapacidad puede requerir un apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica". En definitiva se trata de determinar si la persona a la cual se ha nombrado un defensor judicial precisa de algún apoyo cuya necesidad justifique la adopción de una medida cautelar que, recordemos ha sido adoptada al amparo del art. 762 LEC, modificado por la Ley 8/2021 y establece que cuando el Tribunal tenga conocimiento de la existencia de una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su patrimonio y en el caso que nos ocupa, es evidente que se dan los presupuestos necesarios para autorizar la medida cautelar de nombramiento de defensor judicial, con la finalidad de que pueda tomar las decisiones que estime convenientes para proteger su persona pues de lo relatado en el informe de los Servicios Sociales resulta claro la necesidad de protección de doña Daniela. Igualmente, desde el prisma de la situación provisional que estamos analizando, insistimos, debemos confirmar el nombramiento de la Fundación Malagueña de Tutela como defensor judicial pues ya se ha relatado que, desde el año 2017, los familiares son conscientes de la situación en la que se encuentra la señora Daniela, la cual perdura en el tiempo como lo demuestra la visita domiciliaria de 24 de noviembre de 2019, y en la que se advierte que la vivienda no reúne las condiciones de salubridad mínimas ( lo que denota que la absoluta ineficacia de la ayuda auxiliar de limpieza que la familia indica haber prestado a doña Daniela ) unido al estado deficitario y de abandono físico que presenta la misma, poniendo en peligro su integridad, reseñándose tanto desde el hospital como desde el servicio policial, la dificultad de contacto con los familiares, razones todas ellas que abocan a la confirmación de la resolución recurrida, todo ello en el marco provisional en el que se enmarca la medida adoptada y sin perjuicio su revisión por el órgano judicial de instancia y de lo que pudiera acordarse en el procedimiento de provisión de medidas de apoyo a las personas con discapacidad que, en su caso y si se estimare conveniente, pudiera entablarse por las personas legitimadas conforme al artículo 757 LEC.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso.