Auto Civil 71/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 72/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de la cuestión a resolver por la Sala los siguientes:

1) La Sentencia dictada en el seno del Procedimiento de Divorcio N.º 1.041/2016, en fecha 28 de junio de 2017, rectificada por Auto de fecha 25 de julio de 2017, Proceso de divorcio que se siguió entre doña Ascension y don Salvador, en el Fallo recoge el siguiente pronunciamiento: "....Que debo aprobar y apruebo los acuerdos a que han llegado las partes en cuanto al uso de la vivienda familiar y en cuanto a la titularidad del vehículo LANCIA Kappa 300, con matrícula BE-....-PF, a que se refiere el antecedente de hecho segundo de esta resolución". En el Antecedente de Hecho Segundo de la expresada Sentencia, al que se remite el Fallo, se recoge: <

"Las partes llegan al siguiente acuerdo: de Julio a Diciembre de 2017 ambos incluidos ocupará la vivienda Dª Ascension. De Enero a junio del año 2018 ambos incluidos ocupará la vivienda D. Salvador.

Transcurrido este primer periodo las partes ocuparán la vivienda por periodos anuales, Siendo el primero de Julio de 2018 a Junio de 2019 correspondiente a Dª Ascension el siguiente de Julio de 2019 a Junio de 2020 ocupada por D. Salvador y así sucesivamente">>.

2) Por demanda fechada el día 20 de mayo de 2019, la representación procesal de don Salvador, insta frente a doña Ascension la ejecución forzosa de la Sentencia de divorcio en cuanto a la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda que fuera domicilio familiar, sita en PARAJE000, CAMINO000, NUM000- NUM001 de Estepona, medida que afirma incumplida por la demandada, a fin de que se requiera a la ejecutada para que cumpla la obligación de cesión de atribución del uso de la citada vivienda en los periodos que le competen, así como entrega de llaves para su acceso al inmueble, con el apercibimiento de imposición de multas coercitivas en su caso y a su costa, y con imposición de costas. Se expresa en la demanda de ejecución que la vivienda en cuestión es propiedad de ambos ex cónyuges a través de una Sociedad "Inmuebles 3 Hijos SL", como acredita con la Nota registral que aporta, Sociedad que como resulta de la Información General del Registro Mercantil que también adjunta, les pertenece por mitad a ambos litigantes (documentos 3 y 4), y de la que son administradores solidarios. Y argumenta que pese a que la Sentencia de divorcio aprobó el acuerdo alcanzado por las partes respecto del uso alternado del inmueble, él no ha podido hacer uso del mismo conforme a lo establecido en la Sentencia de divorcio, porque la ejecutada la ha ocupado permanentemente y no tiene intención alguna de alternar su uso con el ejecutante, y de hecho la había requerido por burofax en 16 de marzo para que cumpliese la Sentencia, siendo este el segundo requerimiento que le practicó a tales efectos (documentos 6 y 7), requerimientos que han sido ignorados, pese a la obligación establecida en la Sentencia de divorcio.

3) El 8 de julio de 2019 se dictó Auto despachando la ejecución interesada dictándose orden general de ejecución. Y el mismo día, esto es, 8 de julio de 2019, se dictó Decreto por la LAJ del Juzgado, acordando poner en posesión a la parte ejecutante del inmueble en cuestión, señalándose para la practica de dicha Diligencia el día 30 de octubre de 2019, con otros requerimientos y advertencias a la ejecutada.

4) La ejecutada se opuso por escrito de fecha 30 de octubre de 2019, alegando en esencia y resumidamente expuesto, nulidad radical del despacho de ejecución por ineficacia del título ex artículos 559.1.1º y 3º, en relación con el artículo 562 1 y 2, ambos de la L.E.C. Falta de legitimación activa ad causam del ejecutante ex artículos 416, 418, 10 y 559.2 de la LEC, en relación con la doctrina de los actos propios. Falta de legitimación pasiva ad caussam de la ejecutada ex artículos 416, 418, 10 y 559.2 de la LEC, en relación con la doctrina de los actos propios. Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en primer lugar porque el inmueble pertenece como se reconoce en la demanda ejecutiva, a la Sociedad "Inmuebles 3 Hermanos SL", ex artículos 416, 420 y 12, todos de la L.E.C; y en segundo lugar porque junto a ella residen en el inmueble los hijos del matrimonio, todos mayores de edad, y sus consortes, ex artículo 416, 420, y 12 de la LEC. Persona Jurídica y físicas que considera deberían haber sido demandadas al ser la propietaria y ocupantes del inmueble, y no lo han sido. Excepción de litispendencia en relación con los autos 437/2019, de Modificación de Medidas, que se siguen en el mismo Juzgado, y cuya Sentencia tiene incidencia en esta litis, lo que puede dar lugar de decisiones contradictorias. Excepción de prejudicialidad civil, ex artículo 43 de la LEC, igualmente respecto de los autos de Modificación de Medidas 437/2019. A todo lo cual añade toda una suerte de argumentos de fondo, en base a los cuales concluye que nos encontramos ante una Sentencia de difícil o imposible ejecución ( artículos 703 y 704.2 de la L.E.C), debiendo instar previamente el ejecutante la liquidación de la sociedad ganancial, y estima aplicable la doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de un derecho por cuanto si el actor no ha hecho uso del inmueble es porque no lo necesita y ha tolerado el uso, además de haber estado en posesión del mismo desde el 1 de enero de 2018 al 1 de julio de 2018, pero se limitó a visitarlo, y a marcharse. En base a todo lo cual suplica que se le tenga por opuesta a la ejecución por motivos procesales y de fondo, acordando su sobreseimiento o desestimación de la ejecución, con condena en costas a la ejecutante, a la par que interesaba la suspensión de la Diligencia que venía señalada para el día 30 de octubre de 2019.

5) La oposición a la ejecución fue impugnada por el ejecutante mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2019, el que suplicó su desestimación y la prosecución de la ejecución, alzándose la suspensión del lanzamiento.

6) El día 7 de febrero de 2020 la Juez a quo dictó Auto resolutorio del incidente de oposición a la ejecución en el que se desestima la oposición, tanto por los motivos procesales alegados, como por los de fondo, y así en relación a los primeros viene a razonar, en esencia, que la ejecución de la Sentencia que fue acordada por Auto de 8 de julio de 2019, debe proseguir la por cuanto que dicha Resolución solo hace referencia al uso de la vivienda, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad N.º 2 de Estepona (documento 3 de la demanda), uso que se ejecuta como se dispone en la Sentencia con independencia de que el inmueble sea de titularidad de la empresa de propiedad común de ambos litigantes, y lo acordado en la Sentencia solo afecta a quienes fueron parte en los autos de divorcio en los que se dictó y de los que trae causa esta ejecución, esto es doña Ascension y don Salvador, cuya legitimación en la ejecución está perfectamente justificada de conformidad con el artículo 538 de la L.E.C, siendo que la Sociedad, pertenece exclusivamente a ambos litigantes que tienen cargos sociales y de administración de la misma. Respecto de las excepciones de litispendencia, y de prejudicialidad civil, que se alegan en relación con los autos de Modificación de Medidas 437/2019 del mismo Juzgado, razona la Juez de instancia en orden a su desestimación que la Señora Ascension decide interponer la demanda rectora de aquella litis el día 10 de septiembre de 2019 (firma digital), siendo pues de fecha posterior a la presente ejecución (28 de mayo de 2019). Por último para desestimar las alegaciones de fondo razona que el Auto de 8 de julio de 2019 es valido y conforme a derecho, conforme al artículo 217 de la L.E.C, y en razón a todo ello, en a Parte Dispositiva se acuerda: << DESESTIMAR la oposición formulada por Sra Ascension contra Salvador. Por lo que se acuerda confirmar AUTO DESPACHANDO EJECUCIÓN DE FECHA 8 DE JULIO DEL 2019 y se acuerda que se fije por el letrado de la A.J. otra fecha de lanzamiento de la ejecutada de la vivienda referida, Haciéndole requerimiento expreso a dña Ascension (se levanta la suspensión del lanzamiento) para que desaloje la vivienda referida en el de un mes desde la notificación de la presente, con apercibimiento de que procederá a su lanzamiento forzoso para el caso de que no desaloje la vivienda referida en el plazo indicado( un mes desde la notificación).

Con condena en costas a la ejecutada >>.

7) La ejecutada interpone recurso de apelación frente a la anterior Resolución suplicando su revocación por la Sala, y en su lugar resulten estimadas las excepciones procesales, con condena en costas al ejecutante, y de ser desestimadas éstas se entre en el fondo, se proceda a revocar el Auto apelado, y en su lugar se desestime la oposición, con imposición de costas a la parte contraria. Pretensiones todas ellas frente a las que se opone el ejecutante, a la sazón parte apelada.

SEGUNDO.- De la lectura de las alegaciones aducidas por la ejecutada opuesta tanto en el escrito de oposición a la ejecución despachada en su contra, como en el de interposición del recurso de apelación, en el que se reiteran muchos de los argumentos de instancia, se infiere por este Tribunal que la parte ejecutada opuesta, ahora apelante, confunde la sede procesal que nos ocupa, que no es otra que la de ejecución forzosa basada en un Título Judicial, en el caso la Sentencia de divorcio de 28 de junio de 2017, con una sede procesal declarativa.

En el cauce procesal de ejecución forzosa basada en título judicial, que es la que nos ocupa, conforme a las normas reguladoras al efecto establecidas en la L.E.C, una vez despachada la ejecución, la parte ejecutada puede oponerse a la misma, bien por motivos procesales, a los que se refiere el artículo 559 de la L.E.C, bien por motivos de fondo a los que se refiere el artículo 556 del Texto Procesal. Respecto de los motivos de oposición referidos a defectos procesales, son cuatro los que contempla el artículo 559 citado, a saber, 1º) carecer el ejecutado del carácter o representación con el que se le demanda, 2º) falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda, 3º) nulidad radical del despacho de ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamiento de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse la ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 (se refiere a la ejecución basada en títulos no judiciales ni arbitrales, lo que no es el caso), y 4º) si el título ejecutivo fuere un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste (lo que no es el caso). En el caso de que el Tribunal, luego de haber dado traslado a la parte ejecutante para formular alegaciones, apreciare alguno de los defectos que considere subsanable, concederá al ejecutante un plazo de diez días para subsanarlo, y caso de estimare que es insubsanable, la decisión a adoptar, no es como parece alegar la ejecutada ahora apelante, la de declarar la nulidad de la ejecución, o la de sobreseer el proceso de ejecución, sino la de dejar sin efecto la ejecución despachada, con imposición de costas a la ejecutante; y si el Tribunal no apreciare la existencia de los defectos procesales a que se limite la oposición, dictará Auto desestimándola y mandando seguir adelante la ejecución, con imposición de costas al ejecutado.

En cuanto a la oposición por motivos de fondo, el artículo 556.1 de la L.E.C, regula estos con carácter tasado, contemplando como motivos oponibles a la ejecución basada en título judicial, resolución arbitral de condena o acuerdo de mediación, entre otros que no interesan al caso dado que es objeto de ejecución una Sentencia de divorcio, el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de ser justificado documentalmente; la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido las partes para evitar la ejecución siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público. Si el Tribunal estima alguno de los motivos de fondo opuestos por la parte ejecutada ha de dictar Auto declarando que no procede la ejecución, y caso contrario declarar que procede, con el correspondiente pronunciamiento sobre las costas según sea uno u otro caso, de conformidad con lo previsto al efecto en el artículo 561 de la L.E.C, en relación con el artículo 394 del mismo Texto Procesal.

Pues bien, examinado el iter procesal seguido, que hemos expuesto, en el anterior Fundamento de Derecho, del mismo cabe colegir que la Juez a quo, ha resuelto el incidente de oposición a la ejecución basada en título judicial, con perfecto acomodo a esa regulación procesal, y podemos adelantar ya el fracaso del recurso, por las consideraciones que pasamos a exponer.

En relación con las cuestiones procesales que adujera la ejecutada en la oposición, que la Juez a quo, desestima, hemos de precisar que aunque son de difícil encuadre en las previsiones del artículo 559 de la L.E.C, siendo cuestiones propias de un proceso declarativo, más que de un proceso de ejecución, aun cuando las podamos considerar como motivos de oposición incardinables en el citado precepto, el Auto desestimatorio de las mismas, en absoluto conculca precepto procesal alguno, ni ha generado indefensión, ni por tanto se puede apelar frente al mismo al amparo del artículo 459 de la L.E.C, precepto este que no se refiere para nada concretamente a la ejecución, y que tan solo contempla la posibilidad de apelar por infracción de normas o garantías procesales en la instancia, sea cual sea el tipo de proceso en el que se haya dictado la Resolución apelada, por lo que el Auto en cuestión, no puede dejarse sin efecto, como en definitiva viene a pretender el apelante, y mucho menos declarase su nulidad, nulidad que no se pide ( artículo 227 de la L.E.C), y si lo que quiere alegar es que el Auto incurre en infracción procesal por estar falto de motivación al analizar las cuestiones relativas a la falta de legitimación activa y la litispendencia, incurriendo así en infracción del artículo 218 de la L.E.C, esta Sala no puede estimar el motivo, pues de conformidad con reiterada doctrina constitucional si bien es verdad que la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución, se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, no es menos cierto que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales, ha sido matizada por la doctrina Constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( S.T.C 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( S.S.T.C 28/1.994 y 153/1.995); y en el presente caso, aplicando la doctrina expuesta, basta una mera lectura de lo que en el Auto apelado razona la Juez a quo, para inferir que, aunque ciertamente con una fundamentación parca o escueta, se resuelven ambas cuestiones de naturaleza procesal, desestimándolas, permitiendo los razonamiento expuestos conocer sin dificultad alguna cuáles son los criterios jurídicos en que apoya la Juez a quo su decisión desestimatoria, razonando debidamente la solución alcanzada, acertadamente o no, eso es otra cosa que posteriormente analizaremos, sin que el hecho de que no haber ofrecido una respuesta favorable a los intereses de la parte recurrente determine infracción del artículo 218 de la L.E.C, y es cuestión distinta el que no se comparta la decisión o los razonamientos que han conducido a la misma, lo cual per se, obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice per se la revocación del sentido de la decisión en la forma interesada por la parte apelante; sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

Aunque de una forma amalgamada y no exenta de confusión, lo que viene a plantear la parte apelante frente a la decisión de instancia desestimatoria de los motivos de oposición de naturaleza procesal, es que por la Juez a quo se ha resuelto ignorando que la ejecución despachada en su día es nula al haber sido despachada pese a concurrir las excepciones de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, litisconsorcio pasivo necesario, litispendencia y prejudicialidad civil, amen todo ello, de no ser la Sentencia objeto de ejecución título hábil dado no contener pronunciamiento de condena respecto de la cuestión por la que se ha interesado la ejecución, y además ha ignorado la doctrina de los actos propios, reiterando así todas las cuestiones procesales que adujera en el escrito de oposición a la ejecución.

Pues bien, el primer requisito legalmente exigido para despachar ejecución es que la acción ejecutiva se funde en uno de los títulos ejecutivos contemplados como tales en el artículo 517 de la L.E.C, entre los cuales, se encuentran las Sentencias de condena, las Resoluciones judiciales que aprueben transacciones y acuerdos logrados en el proceso y las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven ejecución; el segundo que el Tribunal sea el competente ( artículo 545 L.E.C); el tercero que hayan trascurrido 20 días desde que se dictase la Resolución que se pretende ejecutar ( artículo 548 de la L.E.C); el cuarto que la demanda cumpla el contenido previsto en el artículo 549 L.E.C; y el quinto que a la demanda se acompañen los documentos previstos en el artículo 550 de la L.E.C. Cumplidos estos requisitos, y siempre que los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, de conformidad al artículo 551 del Texto Procesal, se dictará Auto conteniendo la orden general del despacho de ejecución y despachando la misma, y, por el contrario, si el Tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de ejecución, de conformidad al artículo 552 de la L.E.C, dictará Auto denegando el despacho de ejecución.

En el caso se dan todos esos presupuestos para el despacho de ejecución, siendo la Sentencia que se enarbola como título de ejecución, aunque la ejecutada recurrente lo ponga en cuestión, uno de los contemplados en el artículo 517 de la L.E.C, Sentencia que ha de ser ejecutada en sus propios términos por imperativo del artículo 18 de la L.O.P.J, debiendo destacarse a los efectos debatidos que el artículo 551 de la L.E.C, impone como exigencia para despachar la ejecución, entre otros, que "los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título", procediendo en tales casos actuar en la forma que contempla el artículo 552.1 de la citada Ley Procesal, de lo que se deduce que lo esencial, lo que importa, en este procedimiento de ejecución instado es no perder de vista que el título ejecutivo es el documento donde resulta determinada una obligación o un deber, cuyo cumplimiento puede exigirse a una persona (deudor o ejecutado), a favor de otra (acreedor o ejecutante), título que queda sujeto al requisito de la tipicidad, esto es, sólo tiene el carácter de ejecutivo el que la ley expresamente reconoce como tal, por eso la enumeración legal responde al sistema de "numerus clausus", tal cual recoge el artículo 517 de la L.E.C, comprendiendo este entre los que tienen aparejada ejecución "la sentencia de condena firme", siendo notas características esenciales del título ejecutivo (i) la de "indiscutibilidad", en el sentido de que el contenido del derecho y la correlativa obligación que documenta el título han de parecer, al menos en principio, indiscutibles, es decir, el título es ejecutivo porque en él constan tanto las personas que resultan ser acreedor y deudor como el contenido del obligación, constancia que, aunque pueda ser sólo aparente, dimana de actos que la dotan de cierta fehaciencia, (ii) de "imposición de un deber", en el sentido de que el título ejecutivo ha de reflejar una determinada obligación, perfectamente concretada, o al menos concretable, de cualquier contenido posible -dar, de hacer o de no hacer- ( artículo 1088 del Código Civil), de manera que si esto no es así el título carece de fuerza para despachar ejecución, siendo esa obligación la que marque la congruencia de la actividad ejecutiva, (iii) la de "literosuficiencia", es decir, título ha de ser literosuficiente en el sentido de que los actos básicos de la legitimación material de las partes y el contenido de la obligación se han de contener precisamente en el mismo documento, sin que sea posible, por tanto, acudir para ello a otros distintos o complementarios, y (iv) de "autenticidad", pues el título, inicialmente, o por determinadas diligencias complementarias, ha de ser auténtico, esto es, no ha de caber duda sobre la correspondencia entre la autoría formal y la autoría material de las declaraciones de voluntad, presupuestos todos ellos que, a nuestro entender, se cumplen en el caso analizado, ya que, efectivamente, la Sentencia de 28 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Estepona en los autos de divorcio Número 1.041/2016, rectificada por Auto de fecha 25 de julio de 2017, Proceso de divorcio que se siguió entre doña Ascension y don Salvador, en el Fallo recoge lo siguiente: " ....Que debo aprobar y apruebo los acuerdos a que han llegado las partes en cuanto al uso de la vivienda familiar y en cuanto a la titularidad del vehículo LANCIA Kappa 300, con matrícula BE-....-PF, a que se refiere el antecedente de hecho segundo de esta resolución"; y en el Antecedente de Hecho Segundo al que se remite el Fallo, se recoge: << Mediante Decreto de fecha 21 de diciembre de 2016, teniendo por parte a la procuradora personada en la representación que ostenta, se admitió la demanda y se emplazó al demandado por término de veinte días, para personarse en autos y contestar la demanda, bajo los apercibimientos legales correspondientes, trámite que fue evacuado mediante escrito de contestación, y se señaló día para la vista que se celebró el 28 de junio de 2017, con el resultado que obra en autos. En este acto de la vista las partes han llegado a un acuerdo consistente en lo siguiente:

"Las partes llegan al siguiente acuerdo: de Julio a Diciembre de 2017 ambos incluidos ocupará la vivienda Dª Ascension. De Enero a junio del año 2018 ambos incluidos ocupará la vivienda D. Salvador.

Transcurrido este primer periodo las partes ocuparán la vivienda por periodos anuales, Siendo el primero de Julio de 2018 a Junio de 2019 correspondiente a Dª Ascension el siguiente de Julio de 2019 a Junio de 2020 ocupada por D. Salvador y así sucesivamente ">>; lo que supone en principio dar plena virtualidad a la pretensión ejecutiva promovida por la parte ahora apelada, siendo el la Sentencia, indudablemente, un título que lleva aparejada ejecución.

Por otro lado, el ejecutante, diga lo que diga la parte ejecutada hoy apelante, tiene legitimación activa para instar la ejecución, más cuando dicha parte alega esta cuestión como de naturaleza procesal, pese a articularla como falta de legitimación activa ad caussam, que es una excepción de fondo y no de naturaleza procesal. Basa su planteamiento en que el inmueble en relación con cuyo uso alternativo se pronunció la Sentencia de divorcio objeto de ejecución, reiteramos fruto del acuerdo alcanzado por los entonces esposos litigantes, no les pertenece pues se trata de un finca inscrita en el Registro como de titularidad de la mercantil "Inmuebles 3 Hijos SL", de la que ambos litigantes son socios al 50%, y que por tanto al ser de propiedad de un tercero, el ejecutante carece de legitimación activa al no pertenecerle la propiedad del inmueble, argumento este que la Sala no puede compartir, y ello no solo por lo que se razona por la Juez a quo al respecto, sino por cuanto que lo que no se puede ignorar es que conforme al artículo 538.1 de la L.E.C, son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha, reconociendo en su apartado segundo, la legitimación activa a quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo (en el caso ambos litigantes a los que se les impone un hacer personalísimo respectivamente), por lo que no es ésta la sede adecuada para plantear la falta de legitimación activa del ejecutante por no ser propietario de la vivienda, ya que no cabe olvidar que fue parte en el procedimiento de divorcio del que dimana la Sentencia de fecha 28 de junio de 2017, cuya ejecución se pretende, Sentencia que, insistimos, fruto del acuerdo de las partes, vino a establecer un uso alternativo de la vivienda que fuera domicilio familiar entre ambos litigantes, por lo que habiendo sido el ejecutante parte en dicho procedimiento de divorcio, e instando solo la ejecución del derecho de uso alternativo del domicilio familiar reconocido en su favor en la Sentencia, sin reclamar nada respecto del dominio, ninguna duda cabe sobre su legitimación activa no solo para poder instar la ejecución ante un incumplimiento de la Sentencia, sino en cuanto que titular de la relación jurídico material debatida, siendo que fue la propia ejecutada hoy apelante quien, al alcanzar el acuerdo con el esposo le reconoció dicha legitimación (a la postre administrador solidario de la mercantil titular del dominio del inmueble, y de la que por demás los dos litigantes son socios por partes iguales), comprometiéndose a abandonar la vivienda en los periodos establecidos en la Sentencia; lo que abunda en la conclusión de que el titulo judicial en que se apoya la demanda ejecutiva contiene un pronunciamiento sobre el particular, que las partes deben y vienen obligadas a cumplir en sus propios términos.

Por iguales consideraciones debe se desestimada la alegación de falta de legitimación pasiva, que se enuncia como de fondo, pero se articula como si de una excepción de naturaleza procesal se tratase, siendo indudable que la legitimación para soportar la acción ejecutiva la tiene la demandada, que fue parte en el proceso de divorcio en el que se dictó la Sentencia que contiene el pronunciamiento cuya ejecución se pretende, y que es, al igual que el ejecutante, la que viene obligada a cumplir la Sentencia en sus propios términos, y si no lo hace, debe soportar la acción ejecutiva que frente a ella pueda se deduzca como es el caso, en el que el ejecutante alega que la que fuera su esposa incumple la Sentencia en lo que respecta a la medida relativa al uso del que fuera domicilio familiar establecida en la misma, pronunciamiento el que se aduce incumplido que no afecta a la titularidad dominical del inmueble, cuestión esta ajena a este sede procesal de ejecución que nos ocupa, sino al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, que es el pronunciamiento de la Sentencia, insistimos, cuya ejecución forzosa se pretende.

La excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo, no es apreciable, ni respecto de la mercantil "Inmuebles 3 Hermanos S.L", ni respecto de los hijos mayores de edad de los litigantes, y sus consortes, pues ninguno de ellos fue parte en el proceso de divorcio en el que se dictó la Sentencia objeto de ejecución, y como ya hemos expresado, en la ejecución de un título judicial solo pueden ser partes, de conformidad con el artículo 538.1 de la L.E.C, la persona o personas que piden y obtienen el despacho de ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha, reconociendo en su apartado segundo, la legitimación activa a quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo (con lo cual correlativamente solo tiene legitimación pasiva las personas frente a las que se despacha la ejecución), que en el caso son ambos litigantes exclusivamente, pues es a los dos a los que se les reconoce en la Sentencia objeto de ejecución un derecho y un correlativo deber de personalísimo respectivamente respecto del uso del inmueble, lo que nos lleva a concluir que sólo ellos pueden ser partes en la ejecución; la Sentencia de divorcio no atribuye derecho de uso alguno de la vivienda familiar, ni en favor de los hijos de los litigantes, mayores de edad, ni en favor de sus respectivos consortes, como tampoco en favor de sus nietos, respecto de los cuales por demás la satisfacción de su necesidad habitacional es obligación de sus progenitores, no de los abuelos. Y respecto de la Mercantil titular del dominio solo decir que es propiedad de ambos litigantes por igual, siendo los dos administradores solidarios de la misma, según se ha probado, y no se está ejecutando nada más que la medida de uso establecida en la Sentencia de divorcio respecto del inmueble que fuera domicilio familiar. Además de lo expuesto, a los efectos analizados, no se puede ignorar que la sede procesal que nos ocupa, volvemos a insistir, es la de ejecución forzosa de título judicial, y ello así, el artículo 559 de la L.E.C, referido a la oposición por defectos procesales, no contempla tal motivo como oponible.

Por lo que se refiere a las excepciones que se denominan como de litispendencia y prejudicialidad civil, planteadas en relación con el proceso de modificación de medidas Número 437/2019, instado por doña Ascension frente al Señor Salvador, excepciones que el Auto apelado desestima, poco importa en orden a su eventual estimación o desestimación que la demanda de modificación de medidas fuese interpuesta antes o después de la demanda de ejecución, pues ni en un caso ni en otro podrían haber sido apreciadas, por cuanto que la Sentencia definitiva que pueda ser dictada en el seno del proceso de modificación de medidas ninguna incidencia tiene ni tendrá en la ejecución instada por el Señor Ascension, referida a incumplimientos que se imputan a la ejecutada del pronunciamiento de la precedente Sentencia de divorcio relativo al uso y disfrute del domicilio familiar, incumplimientos todos ellos anteriores a lo que definitivamente pueda decidirse en el proceso de modificación de medidas en relación con el uso y disfrute de la mismo.

La recurrente insiste en esta alzada en la coexistencia de lo que viene a denominar prejudicialidad civil y litispendencia, argumento que pilota, como ya se ha expresado, en la existencia de un proceso de modificación de medidas instado por ella frente al ejecutante en el que se plantea pretensión modificativa de la medida relativa al uso del domicilio familiar.

La prejudicialidad civil viene regulada en el artículo 43 de la L.E.C, y ni remotamente se atisba cuál puede ser la cuestión que, "a su vez", constituya el objeto principal del otro proceso pendiente en trámite, cuya resolución previa sea necesaria para decidir el incidente de oposición a la ejecución que nos ocupa. Lo cierto es que ambos procesos son capaces de seguir caminos independientes, sin interferencias, y lo resuelto en uno ni prejuzga ni influye en el otro, al no darse entre ellos una conexión cualificada; uno es un proceso declarativo en el cual la decisión que sea definitivamente adoptada tendrá fuerza ejecutiva desde la Resolución, si en el plazo de veinte días no se cumple voluntariamente; y otro es un proceso de ejecución que tiene por objeto la ejecución forzosa de una medida que viene ya establecida definitivamente en Sentencia firme de divorcio, indudablemente ejecutiva, y que se afirma incumplida por la ejecutada.

En cuanto al alegato de la litispendencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 421 de la L.E.C, lo primero que se ha de expresar por la Sala, es que el precepto está referido al Juicio declarativo Ordinario, no al proceso de ejecución forzosa de título judicial que es el que nos ocupa, y en segundo lugar que aunque pudiera estimarse aplicable al proceso de ejecución, ello en un esfuerzo interpretativo amplio del precepto, ni es posible obviamente la acumulación de ambos procesos de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la L.E.C, ni concurre supuesto alguno de los contemplados en los apartados 2 y 3 del artículo 222 -no hay identidad en la causa de pedir-, y es por ello que consideramos que actuó correctamente el Juzgado de instancia al desestimar el motivo, y más concretamente al no haber sobreseído el proceso de ejecución (incidente de oposición), y dictar en el seno del incidente de oposición suscitado el correspondiente Auto resolutorio de los motivos de oposición opuestos, tanto los de naturaleza procesal, como de los atinentes al fondo, y es lo cierto que en el cauce procesal que nos ocupa no pueden emitirse, como viene a sostener y pretender la recurrente, pronunciamientos modificativos de las medidas establecidas en la Sentencia objeto de ejecución, ni atendiendo al interés más necesitado de protección como se alega, ni a ninguna otra circunstancia, pues el objeto de la ejecución es que la Sentencia que constituye el título ejecutivo sea cumplida en sus propios términos.

Pretende la parte apelante, y ello dentro de lo que alega como motivos de oposición procesales, que se aplique la doctrina de los actos propios, entendemos que a efectos de que se acoja una suerte de renuncia del ejecutante a instar la acción ejecutiva, lo cual no tiene cabida dentro de las previsiones del artículo 559 de la L.E.C.

En relación con la doctrina de los actos propios recogía la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2014 y las que en ella se citan, que " (...) "la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta"; también, se sostiene en dicha Resolución por el Alto Tribunal que " los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos". A lo que se añade que "esta Sala tiene declarado que "para estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse creado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, y debe concurrir en los actos propios la condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, que ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual" (entre otras, SSTS de 30 de enero de 1999 y 25 de julio de 2000 )".

En el caso pretende la ejecutada, ahora apelante, apoya la aplicación de esta doctrina en la alegación de que el ejecutante renunció a su derecho al uso de la vivienda desde el punto y hora en que tomó posesión de la vivienda el 27 de junio de 2018, la visitó y se fue, de lo cual, amen de que no hay constancia probatoria alguna al respecto, tampoco cabe inferir renuncia alguna del Señor Salvador al uso de la vivienda por parte del mismo en la forma establecida en la Sentencia objeto de ejecución, primero porque el hecho de que el inmueble haya no podido ser usado por el mismo durante uno de los periodos de uso que con arreglo a la Sentencia le correspondían, no permite inferir que haya renunciado a su uso de forma definitiva, respecto de otros periodos en que le correspondía el uso de la vivienda, y segundo porque de todas las documentales obrantes en los autos se infiere precisamente todo lo contrario, es decir que el Señor Salvador no ha hecho dejación alguna de su derecho, y su comportamiento ha sido en todo momento el de intentar siempre hacer el uso del inmueble que le correspondía conforme a la Sentencia de divorcio, siendo cuestión distinta el que no lo haya logrado, ciertamente por causas a él no imputables. En definitiva no se ha probado, ni de lo actuado se puede inferir, siquiera de forma indiciaria, la concurrencia de acto alguno del ejecutante que por ser inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, la situación jurídica establecida en la Sentencia de divorcio en cuanto al uso del domicilio familiar y que le afecte, ocasione incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la observada al deducir la demanda ejecutiva, y mucho menos que la haya promovido obrando con mala fe, y es por ello que no puede estimarse la alegación examinada.

Por último hemos de señalar a la parte apelante, en relación con el error valorativo de la prueba alegado, que no se puede apreciar error valorativo alguno por parte de la Juez a quo por cuanto que lo resuelto como motivos planteados como de naturaleza procesal, son cuestiones básicamente jurídicas, en cuya resolución ninguna incidencia tiene el resultado de la prueba articulada.

Los razonamientos expuesto abocan a desestimar el recurso de apelación respecto de los motivos en el mismo alegados como de naturaleza procesal.

TERCERO.- En cuanto al fondo ya hemos expresado con anterioridad que la oposición ala ejecución por motivos de fondo solo puede estar fundada en los que con carácter tasado establece el artículo 556.1 de la L.E.C, que contempla como motivos oponibles a la ejecución basada en título judicial, resolución arbitral de condena o acuerdo de mediación, entre otros que no interesan al caso dado que es objeto de ejecución una Sentencia de divorcio, el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de ser justificado documentalmente; la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido las partes para evitar la ejecución siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público, y en el caso la ejecutada, no solo no opuso ninguno de esos motivos, sino que además puede colegirse de lo que se aduce y argumenta en el escrito de oposición, argumentación que se reitera en su mayor parte en esta alzada, que se está reconociendo implícitamente, por no decir expresamente, por dicha parte que no ha dado cumplimiento a la Sentencia en los términos en dicha Resolución establecidos, por lo que no podemos sino confirmar la decisión de instancia desestimatoria de la oposición por motivos de fondo, dado que ni se ha alegado, ni menos aun probado, el cumplimiento de la Sentencia respecto del pronunciamiento en relación con el cual se ha instado la ejecución, por lo que, sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo, queda íntegramente confirmado el Auto apelado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación formulado por la ejecutada opuesta, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.