Auto Civil 18/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 109/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Son antecedentes de la cuestión planteada ante esta Sala de necesaria exposición a efectos de esta alzada los siguientes:

1º) El Fiscal de Protección de Menores, en 11 de mayo de 2021, en la representación que ostenta, y al amparo de los artículos 3º.7 y 3.16 del EOMF, de la L.O.P.J.M ( artículo 10.2.b), en relación con los artículos 13 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, presentó solicitud instando la incoación de Expediente de Jurisdicción Voluntaria, para adopción de medida de protección del menor Romualdo (nacido el día NUM000 de 2015), ex artículo 158 del Código Civil, en la que solicitaba, que en interés del menor y previa audiencia de sus progenitores, se acordase la atribución de su guarda y custodia en favor de su padre, don Pascual, arbitrando un régimen de visitas respecto de la madre. En apoyo de dicha solicitud alegaba el Ministerio Público que en fecha 27 de junio de 2019, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, dictó Sentencia en los autos N.º 115/2019, en la que acordó atribuir la guarda del menor en favor de la madre, doña Lorena, y fijar un régimen de visitas padre e hijo, y que en 26 de agosto de 2020 se solicitó informe a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga, al haber comparecido la abuela materna ante la Fiscalía denunciando la posible situación de desprotección del menor, informe que los Servicios Sociales emitieron en 20 de noviembre de 2020 (documento 1 de la solicitud), refiriendo que doña Lorena vive sola con su hijo, y que había sido informada por los Servicios Sociales de los programas existentes para superar el exceso de consumo de alcohol, pero que ella nunca había reconocido su problema, no llevando al colegio a su hijo por temor a la pandemia, y que aunque el nivel educativo en que está el menor no es obligatorio, la no asistencia del niño al centro escolar supone un grave deterioro para sus relaciones sociales, así como en su nivel educativo por cuanto que a su edad se enseña ya a los menores a leer y a escribir. Añadía el Ministerio Público que el día 6 de noviembre de 2020 el padre del menor denunció ante la Policía Nacional que cuando fue a recoger a su hijo el día 4 de noviembre la madre se encontraba ebria, al igual que denunció el día 15 de marzo de 2021 que su hijo le había llamado por teléfono manifestándole que estaba en casa con su madre la cual estaba bebiendo y se encontraba borracha (documento 2 de la solicitud); así como que el padre había manifestado que estaba dispuesto a ejercer la guarda de su hijo, y está en condiciones para ello, siendo esta una medida protectora para el menor que evitaría que la Entidad Pública de Protección de Menores tenga que declarar de conformidad con el artículo 172 del Código Civil, el desamparo del menor.

2º) La solicitud de Jurisdicción Voluntaria deducida por el Ministerio Fiscal fue turnada al Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga, Tribunal que la registró con el N.º 404/2021, siendo dictada DIOR en fecha 13 de mayo de 2021, acordando librar exhorto al Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga a fin de que se informase si existe algún procedimiento abierto entre doña Lorena y don Pascual, y en su caso estado del mismo, así como sobre si se había solicitado modificación de medidas en la resolución recaída en el procedimiento 115/19 de dicho Juzgado en el que se atribuyó la custodia del menor a la madre. Recibido por el Juzgado el exhorto librado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, en el que se certifica la fecha del dictado de Sentencia en el Proceso 115/291, adjuntándose copia de la misma, así como que no se promovido procedimiento alguno de modificación de medidas y que no existe causa penal abierta entre don Pascual y doña Lorena, en 1 de junio de 2021, se dictó nueva DIOR, en la que tras acordarse unir a los autos el exhorto librado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga debidamente cumplimentado, y precisarse que se había constatado la competencia del Juzgado, se acordó citar al Ministerio Fiscal, a las partes y a la abuela materna del menor, a la comparecencia prevista en el artículo 18 de la L.J.V, acto procesal este que tuvo lugar el día señalado para ello, concretamente el 14 de junio de 2021, y al cual comparecieron el Ministerio Fiscal, los dos progenitores del menor respecto del cual el Ministerio Fiscal insertaba la medida de protección al amparo del artículo 158 del Código Civil, siendo convenientemente oídos todos ellos, incluida la abuela materna del menor, mostrando el padre del menor su conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, no así la madre que se opuso, interesando por su parte el Ministerio Fiscal el dictado de Resolución de conformidad con lo solicitado en el escrito iniciador del Expediente.

3º) El día 15 de junio de 2021 la Juez a quo dictó Providencia en virtud de la cual al amparo del artículo 85.2 de la L.J.V, acordó de oficio la practica de diligencias que consideraba esenciales, en concreto, oficiar a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga para que girasen visita al domicilio del menor y de su madre, así como al domicilio del padre, e informasen sobre si el menor se encuentra correctamente asistido en ambos o se aprecia una situación de riesgo social debiendo ser presentado el informe a la mayor brevedad posible y en todo caso, en un plazo de 15 días; requerir a doña Lorena para que facilitase la entrada en su domicilio a los Servicios Sociales y colaborase en las entrevistas correspondientes; oficiar al IML para que realizase los análisis pertinentes a doña Lorena para determinar si se detectan problemas de alcoholismo, ello a la mayor brevedad posible, al estar pendiente de resolución el procedimiento de protección de menores del artículo 158 C.C; requerir a don Pascual para que aportase los datos del día y hora en que con apoyo policial recogió a su hijo del domicilio materno, y cuerpo policial que actuó, con objeto de recabar el atestado policial o las diligencias instruidas.

4º) Recibidos por el Juzgado los informes acordados en la Providencia de 15 de junio de 2021, y sin que se pudiese practicar por el IML la diligencia de tóxicos acordada respecto de doña Lorena al no haber comparecido la misma, por la Juez a quo el día 13 de agosto de 2021 se procedió a dictar Auto cuya Parte Dispositiva acuerda otorgar cautelarmente la guarda y custodia del hijo menor de edad a don Pascual, estableciéndose en favor de la madre un régimen de visitas en virtud del cual el menor estaría con en su compañía todas las tardes de los lunes, miércoles y viernes desde las 17:00 a las 20:00 horas, con la supervisión bien de la abuela materna o de otro adulto de su confianza, garantizando así la seguridad del menor y el mantenimiento de una relación constante y fluida con su madre, disponiendo que estas medidas cautelares estarán en vigor hasta que sean sustituidas por las que se adopten una vez se presente demanda de modificación de medidas, instando a los progenitores y a la Fiscalía de Protección de Menores para que que la interpongan en un plazo máximo de un mes desde la notificación de la Resolución, de tal forma que la medida cautelar quedará sin efecto si no se interpone la demanda en dicho plazo, volviendo a aplicarse el contenido íntegro de la Sentencia que regula la relación de los progenitores con el menor.

5º) Frente a este Auto se ha alzado en apelación doña Lorena, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación argumenta la recurrente que se ha infringido en la instancia el artículo 61 de la L.E.C, así como el artículo 87.2 de la L.J.V, en la medida que de lo actuado en el Expediente se constata que entre los padres del menor se siguió juicio verbal con el N.º 115/2019, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, en el que se dictó Sentencia en 27 de junio de 2019, en virtud de la cual se atribuyó a la recurrente la guarda y custodia de su hijo, y que también se constata en el Expediente que se libró un exhorto a dicho Juzgado para que informase sobre si existía algún procedimiento abierto entre la recurrente y el padre del menor, y en su caso sobre el estado del mismo, así como sobre si se había solicitado modificación de medidas de la Resolución recaída en dicho procedimiento, exhorto que fue cumplimentado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, informando al Juzgado exhortante que no existía proceso alguno de modificación de medidas, y ello así, siendo lo cierto que en virtud del Expediente tramitado, la recurrente se ha visto privada temporalmente de la guarda de su hijo, y como se viene a indicar en el Auto apelado, la petición deducida, de hecho entraña la modificación de una Sentencia firme dictada en un procedimiento que deriva de unos hechos de violencia sobre la recurrente, pues de otro modo no hubiera sido competencia de dicho Juzgado de Violencia el dictado de aquella Sentencia, y por ello entiende que el Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga, que ha dictado el Auto apelado, debió inhibirse en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga, que fue el tramitó y resolvió el procedimiento inicial en el que se le atribuyó a la recurrente la custodia de su hijo, y al no haberlo hecho ha resultado infringidos los preceptos mencionados.

Pues bien, la primera precisión que se ve obligada la realizar la Sala es que la recurrente, pese a denunciar infracción de normas procesales en la instancia, no alega haber sufrido indefensión, ni tampoco interesa que sea declarada nulidad de actuaciones, pues lo que suplica en el recurso es la revocación del Auto apelado, y que en su lugar la Sala desestime la petición presentada por el Ministerio Fiscal, siendo incuestionable que sobre la base argumental aducida por la recurrente anteriormente expuesta, no puede procederse a la revocación del Auto apelado, que insistimos, es lo suplicado en el recurso; la infracción procesal denunciada, de poder ser apreciada, daría lugar, siempre que se apreciase indefensión de parte que habría de ser material, no meramente formal pues es la primera la que tiene relevancia constitucional, a que se declarase nulidad de actuaciones, nulidad que consideramos no procede declarar en el caso que nos ocupa, aun pudiendo ser compartida en parte la alegación de la parte apelante, no solo porque no se pide por la misma, sino también por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

La competencia a que se refiere la parte recurrente, no es competencia funcional, sino objetiva, y aunque la falta de esta por parte de un órgano judicial puede ser apreciada de oficio de conformidad con el artículo 48 del Código Civil, con lo cual esta Sala podría así considerarlo, y conforme a ello declarar nulidad de actuaciones, sin necesidad de que medie petición de parte como a priori requiere el artículo 227 de la LEC, ello a fin de remitir el procedimiento al Juzgado que se estimase competente para su tramitación y resolución, en relación con la nulidad de actuaciones se hace necesario recordar que el Tribunal Constitucional en sus Sentencias de 4 de marzo de 1.986 y 12 de mayo de 1.987, entre otras muchas, que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Pues bien, aunque es cierto que esta Sala en supuestos análogos al presente, pero decidiendo cuestiones negativas de competencia, ha resuelto el conflicto negativo de competencia que se planteaba entre un Juzgado de Primera Instancia con competencia en familia, y un Juzgado de Violencia sobre la Mujer respecto de un Expediente de Jurisdicción Voluntaria promovido al amparo del artículo 158 del Código Civil, declarando la competencia del Juzgado de Violencia para conocer del Expediente dado que fue el Juzgado que dictó la Sentencia en la que se establecieron medidas respecto de un hijo menor relacionadas con la solicitud planteada, ello de conformidad esencialmente con lo establecido en el artículo 87.2. a) de la L.J.V del que hace cita expresa la recurrente, en relación con el artículo 49 bis de la L.E.C, y 87 ter. de la L.O.P.J, como por ejemplo en el Auto 40/2020 dictado en el Rollo Número 2219/2019, en el caso concreto que nos ocupa, declarar nulidad de actuaciones apreciando de oficio (la recurrente se refiere a la competencia funcional), la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga, para acordar la remisión del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que dictó la Sentencia en el Juicio de Medidas en favor de hijos menores N.º 115/2019, a fin de que sea este último Juzgado el que tramite y resuelva el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria promovido por el Ministerio Fiscal, supondría, a la postre, causar una dilación procesal indebida, que además iría en detrimento del menor, cuyo interés es el de prioritaria tutela, cuando es de considerar, a mayor abundamiento, que en la tramitación seguida se ha respetado el principio de audiencia de las partes interesadas (no siendo preceptiva la intervención de Letrado, artículo 85.3 L.J.V), como ordena la L.J.V, sin que en ningún caso haya tenido lugar una disminución de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento, y se trataría incluso de una declaración de nulidad innecesaria, inocua y carente de sentido puesto que la medida se ha adoptado de forma cautelar, meramente temporal, y sujeta a que sea promovido de un Procedimiento de Modificación de Medidas por los progenitores o por el Ministerio Fiscal, dándose un plazo máximo para ello de un mes, plazo a estas alturas ya superado con creces, habiendo perdido el recurso en cierta medida su objeto, puesto que la medida acordada queda sin efecto si no se interpone la demanda en dicho plazo, volviendo en ese caso a regir el contenido de la Sentencia dictada en su día por el Juzgado de Violencia, y por ello carece de toda lógica jurídica declarar nulidad de actuaciones y retrotraer el procedimiento al momento inicial del mismo, lo que por demás resulta contrario a un elemental principio de economía procesal; razones las expuestas que nos llevan a desestimar la pretensión revocatoria articulada en el recurso sobre la base argumental examinada.

TERCERO.- Como segundo motivo sustentador de la pretensión revocatoria articulada en el recurso, alega la apelante que de las pruebas practicadas no se desprende razón alguna para privarle de la custodia de su hijo aunque sea de forma temporal, por lo que considera que la petición del Ministerio Fiscal debió ser desestimada.

Afirma que como expresamente se hace constar por la Juez a quo en el Auto apelado el motivo por el que el Ministerio Fiscal promueve el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria es porque según se alega ella tiene un problema con la ingesta de alcohol y no ejerce de forma adecuada la custodia de su hijo, pero de toda la prueba practicada, en su parecer, no puede llegarse a la inferencia probatoria alcanzada por la Juez a quo, pues no existe ni un solo informe que acredite su supuesta adicción al alcohol, y dado que consta probada en autos la mala relación existente entre los progenitores, tampoco de las manifestaciones del padre se puede llegar a dicha conclusión al no poder ser tenidas en cuenta pues no son objetivas, y por los mismos motivos tampoco pueden ser tenidas en cuenta a tales efectos las manifestaciones de la abuela materna, y de hecho, ni uno ni otro han dado inicio a procedimiento alguno para retirar a la recurrente la custodia del menor, y es lo cierto que lo único que recomienda el informe de los Servicios Sociales es la derivación al Equipo de Tratamiento Familiar, lo que se ha llevado a cabo habiendo sido concertada una cita que tuvo lugar el día 15 de julio, y que desafortunadamente el Auto se ha dictado sin que se tenga constancia del resultado de dicha cita y sus conclusiones. Por tanto, concluye, no hay prueba alguna que acredite lo alegado por el Ministerio Fiscal en el escrito iniciador del Procedimiento, es decir no hay prueba de que ella tenga problemas con el alcohol, como tampoco de que no ejerza convenientemente la custodia de su hijo, adjuntando al recurso diversas documentales (admitidas por esta Sala en Auto de fecha 30 de mayo de 2022), una de las cuales, documento 1, consiste en un informe de fecha 19 de octubre de 2021, del Centro Provincial de Drogodependencia, que tiene su historia desde julio de 2021, que fue cuando acudió a dicho Centro para poder demostrar su abstinencia tras verse privada cautelarmente de la guarda de su hijo, informe que recoge que ha acudido a todas las citas programadas, que se le han realizado controles tóxicos, en todas las ocasiones con resultados negativos, lo cual viene a confirmar su abstinencia, y de hecho se le da el alta terapéutica al considerarse que no existen indicios para seguir un tratamiento deshabituación, lo que en su parecer prueba la certeza de sus manifestaciones.

Pues bien, luego de revisar la Sala todo lo actuado en función propia de la alzada, y aun no pudiendo perderse de vista que la medida ha sido adoptada cautelarmente y sujeta a una clara limitación temporal, que a estas alturas a buen seguro está superada, pues no se ha alegado por ninguna de las partes como hecho nuevo por conducto del artículo 286 de la L.E.C, que se haya promovido, bien por el Ministerio Fiscal, bien por el padre del menor, procedimiento alguno de modificación de medidas dentro del plazo máximo de un mes desde la notificación del Auto , es más que posible que hayan vuelto a regir íntegramente las medidas establecidas en la Sentencia dictada en su día por el Juzgado de Violencia, con lo cual la madre ha de detentar la custodia de su hijo, y ello determina que el recurso haya perdido su objeto, en cualquier caso, aun de no ser así, ha de resultar confirmada la Resolución apelada por cuanto que la medida cautelarmente adoptada resultaba de toda oportunidad en clara protección del interés del menor, desprendiéndose de lo actuado la necesidad de su adpoción.

De conformidad con el artículo 158.6 del Código Civil, en la redacción dada al precepto por LO 8/2021, de 4 de junio: "El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:....6º) La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecido en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, y en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma".

Se constriñe así la finalidad de este procedimiento, y solo para ello debe ser utilizado, a la adopción de medidas cautelares urgentísimas con la única finalidad de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios, siendo de considerar que como medidas cautelares que son, conforme a las exigencias de la L.E.C, requieren, indudablemente, en orden a su adopción, como requisito previo y sine qua non, la instrumentalidad de las mismas, no debiendo ser utilizadas como meros mecanismos de anticipación del fallo de la Sentencia que en su día se dicte en un procedimiento principal, debiendo considerarse por encima de todo, a la hora de resolver, que el interés a proteger con este tipo de medidas medidas cautelares y urgentísimas, es el del hijo menor, no el de los progenitores, por muy legitimo que pueda ser el de cada uno de ellos.

Estas consideraciones, aplicadas al caso, determinan, como adelantábamos, que la estimación en la instancia de la solicitud deducida por el Ministerio Fiscal, en definitiva, haya de ser confirmada, pues amén de que se comparte por la Sala sustancialmente lo que se razona por la Juzgadora a quo en orden a la decisión estimatoria de la medida adoptada, ciertamente no se pretendía en absoluto por el Ministerio Fiscal, recordemos instante del Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, adelantar una eventual decisión de futuro modificativa del régimen de custodia del menor, ni con ello de la medida relativa al régimen de visitas, sino apartar al menor del riesgo que entrañaba la situación materna de abuso de alcohol, y evitar los perjuicios que estaba sufriendo por su inasistencia al colegio dado el temor materno de la madre al Covid.

Y es lo cierto que el menor estaba expuesto a una situación, cuando menos de claro perjuicio, que necesitaba ser tutelada de forma urgente por conducto del artículo 158 del Código Civil, y así lo manifestaron en la comparecencia tanto el padre del menor, como la abuela materna, que vinieron a manifestar expresamente que la Señora Lorena tenía un problema de ingesta excesiva de alcohol, y que cuando se embriagaba, no se encontraba capacita para cuidar adecuadamente de su hijo, y aunque es verdad que consta acreditado en los autos que la relación entre el padre y la madre del menor, no es precisamente buena, sino todo lo contrario, es una relación conflictiva, como igualmente consta probado, por las manifestaciones de todos los que fueron oídos en la comparecencia, que tampoco es buena la relación de la Señora Lorena con su madre, no por ello se ha de prescindir de todo valor probatorio a lo que cada uno de ellos ha manifestado, pues es incuestionable que en el ámbito de las relaciones familiares, las circunstancias vitales, en concreto en el caso especialmente las que afectan al menor, se desarrollan en un ámbito interno y privado, de forma tal que son los propios familiares los que mejor conocen las situaciones acaecidas, y por tanto, los que mejor pueden poner de manifiesto cualquier situación que sea contraria al interés del menor por entrañar para el mismo una situación de peligro o de estar sometido a un riesgo o perjuicio, y además no cabe olvidar, que aunque la relación entre la Señora Lorena y el Señor Pascual, y entre aquella y su madre, abuela materna del menor, no sea precisamente buena, la Señora Lorena, y así lo manifestó y reconoció en la comparecencia, siempre ha contado, cuando lo ha precisado, con la ayuda paterna para cuidar del menor, como igualmente ha contado con la ayuda de la abuela materna no solo para atender y cuidar al menor, sino incluso con su ayuda económica, luego esa mala relación, no ha impedido que ante las dificultades maternas esta se haya visto apoyada, con relación al cuidad del menor, por ambas figuras familiares, y tanto el Señor Pascual, como la madre de la Señora Lorena, manifestaron en la comparecencia sin ambages los problemas que tenía la madre del menor con la ingesta de bebidas alcohólicas, llegando a situaciones de embriaguez repetidas, incluso en presencia de su hijo, lo que le imposibilitaba en esas situaciones que el menor estuviera debidamente atendido.

Por otro lado del Atestado del GRUME obrante en los autos, se infiere que tras las gestiones realizadas por dicho grupo policial, en concreto tras recabar informe de "Promoción Salud" para recabar datos completos e información sobre históricos de asistencias médicas y posibles protocolos de actuación en referencia al menor y su madre, que doña Lorena, ya en 24 de agosto de 2020, y según se informó por su médico de familia, consumía alcohol de forma habitual, siendo diagnosticada de hábitos tóxicos; recabado informe del CEIP en el que estaba escolarizado el niño, en el mismo igualmente se hace constar que en el centro en alguna ocasión se había percibido que la madre olía a alcohol lo que hacía perceptible que lo había consumido. Se refiere igualmente por el GRUME, que doña Inmaculada había comparecido varias veces en los Servicios Sociales para comentar el problema de alcohol de su hija, aunque nunca ha querido que esta supiera de sus entrevistas con los Servicios Sociales, destacándose que doña Lorena se niega a reconocer su problema de adicción a la bebida.

El Ministerio Fiscal junto con la demanda iniciadora del Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, que se promovió debido a que la abuela del menor había comparecido ante la Fiscalía para poner en su conocimiento una posible situación de desprotección de su nieto, adjuntó un informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga recado tras haber comparecido la abuela, informe que se emite en 30 de noviembre de 2020, y en el cual se pone de manifiesto que doña Lorena efectivamente no lleva a su hijo al colegio, pese a que el mismo según reconoció la propia doña Lorena quería ir al centro educativo, por miedo al Covid, y así se lo manifestó igualmente a los Servicios la profesora del menor, y aunque es verdad que el niño no se encontraba en edad de escolarización obligatoria, es lo cierto que esa decisión materna no era lo más recomendable para el menor por cuanto que como bien se refiere en la demanda ello tiene trascendencia en la socialización del menor, e incluso a nivel formativo pues a esa edad es cuando se comienza a enseñar a leer y a escribir, lo que corroboran los propios Servicios Sociales Comunitarios. En dicho informe igualmente se pone de manifiesto por los Servicios Sociales Comunitarios que doña Lorena ha recibido asesoramiento por parte de ellos sobre los programas que hay para superar el consumo excesivo de alcohol, pero que la misma nunca ha reconocido su problema.

En 7 de julio de 2021 los Servicios Sociales Comunitarios remiten al Juzgado de Primera Instancia N.º 21 de Málaga, un nuevo informe recabado por el propio Juzgado, en el que se pone de manifiesto que al inicio del curso escolar 2020-2021 se había abordado en colaboración con el CEIP del menor el tema de las ausencias reiteradas al colegio del niño, habiendo mejorado la situación asistiendo ya regularmente el niño al centro, lo que evidencia y pone de manifiesto la situación de perjuicio del menor dado haber estado durante un tiempo sin asistir a clase, y también se pone de manifiesto que doña Lorena ha sido atendida por la Trabajadora Social del Centro de Salud Miraflores, en coordinación con su médico de familia, abordando su problema de consumo de alcohol, rehusando en varias ocasiones participar en algún programa específico, destacando el informe que familiares de doña Lorena han acudido al Centro de salud y han comentado al médico de familia los problemas de doña Lorena con el consumo de alcohol, refiriendo el médico en varios informes de consulta que " Lorena consume alcohol de forma habitual", lo que lleva a los Servicios Sociales a concluir que sospechan que el menor no está bien supervisado por la madre cuando presenta síntomas de embriaguez, quedando comprometida la protección, seguridad y bienestar del mismo. De todo ello, diga lo que diga la recurrente, y aunque no haya sido practicado el análisis de tóxicos recabado por la Juez a quo, por las razones que sea, es lo cierto que sí han quedado constatadas debidamente las circunstancia concurrentes en doña Lorena que llevaron al Ministerio Fiscal a instar el Expediente de Jurisdicción Voluntaria, ex artículo 158 del Código Civil, y por ende consideramos procedente la medida adoptada cautelarmente en el Auto apelado, que no ha perseguido otra finalidad que la de apartar al menor de una situación de riesgo o peligro ante la situación materna, ello insistimos de forma temporal para posibilitar que se evaluase la situación en un eventual Proceso de Modificación de Medidas en el que pudiere decidirse si la medida establecida en el Auto podría ser definitivamente adoptada, o de no ser así, es decir, de no interponerse la demanda en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la Sentencia, considerar, en definitiva que había desaparecido la situación de riesgo, volviendo a regir las medidas establecidas en la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia. La documental adjuntada por la parte apelante junto al escrito de interposición del recurso, aun habiendo sido admitida por esta Sala, ninguna trascendencia tiene a los efectos revocatorios pretendidos por la parte apelante, toda vez que del informe de los Servicios Sociales de fecha 6 de julo de 2021, remitido al Juzgado el día siguiente, esto es el día 7 de julio, resulta que, según refiere en el mismo, en el mes de febrero doña Lorena firmó un compromiso de colaboración con los Servicios Sociales y la TS del Centro de Salud, siendo uno de los acuerdos recogidos su asistencia a terapia para tratar su problema de alcohol, y que el 5 de mayo la TS del Servicio de AREA (Ayuda Recuperación Enfermos Alcohólicos), había remitido un informe social refiriendo que la asistencia de doña Lorena estaba siendo irregular al no reconocer que tiene ese problema, lo que dificulta su rehabilitación, por lo que la intervención no resulta exitosa, y de la documental adjuntada lo que resulta probado es que doña Lorena acude al Centro Provincial de drogodependencia en julio de 2021, esto es después de haber sido celebrada la comparecencia en este Expediente que lo fue el 14 de junio de 2021, y luego de recabarse por el Juzgado mediante Providencia dictada el día 15 de junio de 2021 la practica de diligencias que se consideraban esenciales, resultando que son septiembre y octubre los meses a que se refieren dichas documentales, siendo dada de alta terapeútica en 19 de octubre de 2021, esto es en fecha posterior a la del dictado del Auto apelado, con lo cual dicha documental lo único que prueba es que tras ser dictado el Auto apelado doña Lorena ha acudido a terapia y ha sido dada de alta, pero ello no implica que en el momento de ser dictado el Auto no concurriere la situación justificadora de la medida cautelarmente adoptada, que como hemos razonado, ciertamente concurría, y en interés del menor resultaba aconsejable acordar la medida establecida de conformidad con el artículo 158 del Código Civil; la documental es cuestión podrá ser hecha valer por doña Lorena, de haber sido promovido frente a ella el procedimiento de modificación de medidas a que se refiere el Auto apelado, procedimiento este de cuya formulación en el plazo de un mes desde la notificación del Auto no hay constancia alguna en esta litis, con lo cual, es de suponer que, como se dispone expresamente en dicha Resolución, habrá de haber vuelto a regir el contenido íntegro de la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 1 de Málaga el día 27 de junio de 2019, y de no ser así, es documental que puede ser aportada en el eventual procedimiento de modificación de medidas que frente a ella hubiere podido promoverse, pero insistimos, no es documental que tenga incidencia alguna respecto de la oportunidad y conveniencia en interés del menor adoptada en el Auto apelado, por lo que sin necesidad de mayores consideraciones, desestimamos el recurso de apelación, más cuando como ya hemos expresado y volvemos a reiterar aun a fuer de resultar redundantes, la medida de suspensión cautelar de la custodia materna con fijación en favor de la madre de un régimen de visitas con su hijo , se establece en el Auto recurrido con una duración de un mes como máximo desde la fecha de notificación de dicha Resolución, plazo durante el cual se posibilita a los progenitores y al Ministerio Fiscal a instar Procedimiento de Modificación de Medidas, y de no instarse en ese plazo, regirían de nuevo las medidas establecidas en la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, por lo que a la fecha de esta Sentencia, ese plazo de duración de la medida acordada está superado con creces.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C. las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar habrían de serle impuestas a la parte apelante, pero dadas las particularidades concurrentes en el procedimiento, se nos suscitan dudas jurídicas, que autorizan a no hacer especial imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,