Aceptando los del auto recurrido.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del presente recurso de apelación interpuesto, estimase la oposición y decretase la improcedencia de la ejecución, con expresa imposición de costas a la entidad ejecutante. Alegó en primer lugar la errónea valoración de la prueba e inaplicación al caso de autos de la normativa en materia de condiciones generales de contratación por la no consideración de consumidor y la vulneración de los artículos 1, 2 , 5, 7, 8 y 10 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación. Dice el auto que esta parte prestataria se obliga, de conformidad con el contrato de préstamo y con lo aducido por la ejecutante, es decir, que el préstamo litigioso se concede al ejecutado explícitamente para "la financiación del plan que hizo constar como objeto de su solicitud", entendiendo que, por corresponder el "onus probandi" a la parte ejecutada y no existir prueba contradictoria desplegada por ésta, "...el préstamo se destinó a sufragar deudas derivadas de la actividad empresarial del mismo", lo que determina para el juzgador que "no puede considerarse al ejecutado consumidor, en los términos legales y jurisprudenciales antes expuestos". Y entiende esta parte que tal criterio no es ajustado a la realidad, en su vertiente subjetiva, del negocio jurídico del que trae causa la presente ejecución en tanto tal criterio sitúa en plano de igualdad a las dos mercantiles contratantes, predisponente y adherente, siendo más cierto que el propio motivo subyacente al negocio jurídico trabado exterioriza el plano inferior en el que debe situarse a la segunda. En el presente caso esta parte no fue informada como era exigible a la entidad predisponente de las cláusulas que fueron incorporadas como condiciones generales por la ahora ejecutante. Es más, las cláusulas financieras predispuestas por la entidad, (y como es de observar en la documental aportada de contrario) sin negociación alguna por esta parte no se han registrado en el Registro de Condiciones de la Contratación.
Como segundo motivo e refirió luego la apelante a la transgresión del principio de buena fe contractual y a la vulneración de los artículos 7º y 1258 del Código Civil. En relación con la transgresión de la buena fe contractual de la actora ejecutante, debemos partir del carácter imperativo y no dispositivo del principio de buena fe que consagra el artículo 7º del Código Civil, tal y como lo entiende nuestro Alto Tribunal, por todas, la sentencia del TS 57/2017 de 30 de enero. Del mismo modo, la imperatividad de la exigencia a dicho respecto, aunque no venga expresamente pactado, que impone el particular criterio hermenéutico del alcance de la total carga obligacional de los contratos que establece el artículo 1258 del CC. Excluye el auto que ahora se combate que la falta de información y transparencia puedan tenerse en consideración toda vez que entiende que es únicamente la condición de consumidor y no otra la que le podría otorgar una mayor protección y permitiría solicitar la declaración de nulidad de las cláusulas denunciadas del préstamo por abusivas. Considera el juzgador de instancia que no obra acreditado que la parte ejecutada suscribiera la póliza litigiosa mediante error en su consentimiento, añadiendo que en caso de admitirse el error éste no sería invalidante por ser error no excusable dada la condición de profesional del ejecutado. Y esta parte no comparte el criterio de que ni cabe el control de abusividad ni el doble control de transparencia, siendo únicamente posible el de incorporación, considerándolo correcto por estar las cláusulas incorporadas al contrato y, por lo que respecta al control general de anulabilidad, también lo supera en tanto no consta se hayan producido vicios. Y no se comparte dicho criterio por cuanto el plano de desigualdad en que se encuentra en el momento de la contratación el ejecutado y la vulnerabilidad financiera como presupuesto de la financiación concedida, que viene a reforzar dicha inferioridad de condiciones, unido al hecho de que se trata de un préstamo participativo cuya naturaleza redunda en la ayuda crediticia a que se contrae el préstamo otorgado, mal se compadecen con la exclusión de toda protección que, como hemos señalado anteriormente, no excluye el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En relación con el hecho de que el auto no entra a conocer sobre el fondo del asunto, hace la apelante remisión expresa en este punto a la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo a que se hace referencia en el cuerpo del escrito de oposición, excepto la comisión de apertura, de la que ha recaído sentencia del Alto tribunal en recientes fechas. Se refirió así a los gastos, a los intereses de demora y al vencimiento anticipado,
SEGUNDO.- Considerando que por el Abogado del Estado, en representación procesal de la parte apelada, se pidió la confirmación íntegra de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que de contrario se interpone recurso de apelación frente al auto que desestima la oposición por motivos de fondo formulada por la mercantil frente la ejecución despachada. El auto apelado desestima la causa de oposición fundada en la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, por cuanto la mercantil no ostenta la condición de consumidor, por lo que no puede aplicársele el régimen de nulidad establecido en el precepto por ella indicado, y tampoco son de aplicación las normas generales de nulidad contractual; fundamentos que la Abogacía del Estado comparte en su totalidad, entendiendo que la resolución impugnada es conforme a Derecho. En sede de apelación, la mercantil ejecutada reproduce las alegaciones vertidas en su escrito de oposición a la ejecución interesada por esta Abogacía del Estado, que sustenta en la valoración errónea que realiza el juzgador de la prueba documental aportada por esta parte. En primer lugar, en cuanto a la valoración de la prueba que impugna, el recurso insiste en hacer primar una versión subjetiva y parcial, propia de una parte procesal, de la prueba practicada en el proceso; más olvida que dichos medios de prueba ya han sido valorados por un órgano imparcial en la instancia. En efecto, el juzgador, valorando en su conjunto, conforme a las reglas dictadas por la sana crítica, los documentos aportados, fundamentalmente la póliza de préstamo participativo, concluye que la ejecutada no ostenta la condición de consumidor, no existiendo error alguno de valoración de la prueba. En efecto, tal y como concluye el auto apelado, no resulta de aplicación al contrato de préstamo mercantil suscrito entre las partes y que constituye el título ejecutivo de este procedimiento, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y que transpone la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dado que dicha normativa, comunitaria y nacional, extiende su ámbito de aplicación únicamente a los contratos celebrados con consumidores y, la mercantil ejecutada no puede ser considerada como consumidor a tales efectos. La mercantil ejecutada no tiene la consideración de consumidor de acuerdo con la normativa referida y que excluye de su ámbito de aplicación, no solo a las personas jurídicas, sino a las personas que, como en el presente caso, actúan con un propósito relacionado con una actividad propiamente empresarial o profesional. Así, la cláusula 1ª de la póliza del préstamo participativo establece dentro de las obligaciones de la prestataria la de "...destinar el importe de este préstamo exclusivamente a la financiación del plan (Plan de Empresa) que hizo constar como objeto de su solicitud". Dada la naturaleza de la prestamista, sociedad estatal, y el fin del préstamo, no podemos incluir el contrato de préstamo celebrado el 21 de enero de 2014 en la categoría de "contratos celebrados entre profesionales y consumidores" ya que la ejecutada no tiene la consideración de consumidor de acuerdo con la normativa comunitaria. Y a la misma conclusión se llega desde la óptica del ordenamiento interno. En definitiva, conforme a la normativa tanto comunitaria como interna, para poder ostentar la condición de consumidor es necesario que la parte actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, requisito que no concurre en la mercantil apelante. Basta con examinar el título ejecutivo que ha motivado este procedimiento para comprobar que la finalidad del préstamo concedido por ENISA a la ejecutada, no es ajeno a la actividad profesional o empresarial de ésta última, sino que precisamente el objeto del contrato de préstamo participativo se circunscribe a la financiación de dicha actividad profesional o empresarial. Resultaría inadmisible aceptar que la ahora recurrente pretenda presentar a este Tribunal que suscribió el contrato bajo una suerte de "error" (vicio del consentimiento, el artículo 1265 del CC) cuando la mera lectura del título ejecutivo permite concluir que las estipulaciones son claras y se alejan de toda oscuridad. En cualquier caso, y haciendo nuestras las consideraciones del auto apelado, que analiza extensamente la jurisprudencia en la materia, sería un error más que excusable, por cuanto se debe a la negligencia de la ejecutada el intentar alegar en este momento la falta de conocimiento del contenido de las estipulaciones del contrato de préstamo; error que al ser excusable no es susceptible de determinar la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento. En el presente caso, es evidente que la mercantil no acredita la ausencia de buena fe o la desigualdad alegada, en el sentido de introducir cláusulas que desnaturalizan la esencia del contrato. Más al contrario, se trata de un título ejecutivo en el que las estipulaciones pactadas son eminentemente claras y trasparentes, siendo el principal objetivo de esta parte fomentar el crecimiento de las empresas. En la medida que el régimen jurídico de protección a los consumidores, y el control de la abusividad no es aplicable a la recurrente tal y como señala el auto recurrido, carece de sentido analizar la posible nulidad de cada una de las cláusulas que la ejecutada entiende que son abusivas (gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado). En cualquier caso, tal y como señala en escrito de impugnación a la oposición, ninguna de las cláusulas mencionadas y cuya nulidad se interesa de contrario contradice "en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva".
TERCERO.- Considerando que, como bien indica el Juez "a quo", se opone la parte ejecutada a la presente ejecución alegando la concurrencia del motivo previsto en el artículo 557.1.7 de la LEC, esto es, la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo. Se refiere luego el Juez a la póliza de préstamo mercantil que sirve de base a la presente ejecución suscrita entre la entidad ejecutada y la sociedad ejecutante y a sus estipulaciones de fecha 24 de febrero de 2011 , señalando que, con carácter previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, conviene dejar ya sentado que la parte demandante no ostenta la condición de consumidor. a parte ejecutante en el trámite de alegaciones se centró primeramente en que el préstamo se concertó con la entidad ejecutada sin que ésta interviniera como "consumidora" en dicha operación. Y así ha de concluirse. Como en el contrato, como reseñaba la ejecutante, se especificaba que la parte prestataria se obliga a destinar única, total y necesariamente el importe de este préstamo a la realización del proyecto descrito en el Plan de Empresa presentado con ocasión de la solicitud de la presente financiación a que se refiere el apartado (11) de las condiciones particulares. Ello supone confirmación de que la operación se englobaba dentro del giro o actividad empresarial de dicha entidad, hoy ejecutada. Por tanto, no justificada dicha condición, que en ningún caso puede presumirse, ha de concluirse necesariamente, como sostuvo la ejecutante, que la hoy ejecutada concurríera a la constitución del préstamo como consumidor o usuario final, para satisfacer necesidades personales o familiares. Y ello veda la posibilidad de analizar en el presente marco procedimental la posible abusividad de las cláusulas insertas en la referida escritura pública, puesto que la previsión del art. 557.7 de la LEC en cuanto a la posibilidad de oposición en el seno del presente procedimiento de ejecución necesariamente ha de vincularse a la condición del ejecutado como consumidor o usuario. Así se ha reconocido por el Tribunal Supremo que ya en sentencia de fecha 28 de junio de 2015 destacaba que el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor, concluyendo así que en nuestro ordenamiento la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección al adherente en general sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, remarcando así dicha resolución que por eso esta Sala ha considerado que un contrato, integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores.
Y en sentido similar se ha pronunciado la jurisprudencia llamada menor de forma constante, pudiéndose destacar, entre otros, el AAP de Barcelona de 25 de marzo de 2015, AAP de Barcelona de 28 de septiembre de 2015, donde se excluía del concepto de consumidor al prestatario que actúa en el marco del "consumo empresarial" y no personal o familiar al suscribir el préstamo hipotecario. Dicha resolución señalaba que en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". (...). y en el también reciente auto de la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha 23 de diciembre de 2015 en el que se destacaba que en consecuencia, cuando el art. 695.1 LEC recoge entre las causas de oposición a la ejecución hipotecaria: "4.ª El carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible" , se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores, porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. Así lo ha declarado, entre otras, la STS 30 abril 2015 , cuando señala: "En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación". Y así se desprende del propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Entiende el juzgador de instancia que tampoco puede estimarse justificada la transgresión en las estipulaciones contractuales que la ejecutada destaca, la buena fe contractual, en los términos recogidos en el escrito de oposición, al amparo de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación. Invocaba la parte ejecutada el art. 8 de dicha norma señalando la nulidad de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la ley o norma imperativa o prohibitiva. Sin embargo ninguna prueba ha desplegado al respecto la ejecutada para justificar dicha nulidad, siendo la parte que la invoca la que ha de acreditar dicho extremo, no pudiéndose en este caso (a diferencia del supuesto antes analizado de nulidad de cláusulas en contratos entre profesional y consumidor) invertir la carga probatoria, al concurrir dos profesionales en la contratación. Se alegaba la falta de información por parte de la entidad prestamista en cuanto a las condiciones generales insertas en el contrato, pero ello no puede desprenderse del contrato aportado con la dmeanda, que aparece redactado de forma clara y sencilla. Se ha aportado por el ejecutante la justificación de la remisión del borrador días antes de la firma para su revisión y lectura por el prestatario,a través del intermediario, lo que excluye la afirmación de sorpresividad o abuso de posición dominante que se invoca por la ejecutada (documento 5 de la impugnación). Concluye la juzgadora que todo lo expuesto impide entrar a analizar la posible abusividad de las cláusulas insertas en la póliza de préstamo conforme las consideraciones expuestas y sustentándose en ello todos los motivos de oposición de la ejecutada, no cabe sino la íntegra desestimación de la oposición formulada acordando seguir adelante la ejecución en los estrictos términos acordados, con expresa condena en costas a la parte oponente
CUARTO.- Entrando ya en el examen de la oposición a la ejecución, cuya argumentación y pretensión se reproduce en el recurso, debemos partir de que nos encontramos ante un incidente de oposición a la ejecución, interpuesto y celebrado al amparo de lo dispuesto en el artículo 695 de la LEC, en el que se invoca por la mercantil ejecutada la existencia de cláusulas abusivas. Siendo el destino del préstamo que aquí se ejecuta la financiación de su propia actividad, lo que resulta del propio contrato de préstamo suscrito. Así pues, en el presente caso, el préstamo no se constituyó ni para la adquisición de la propia vivienda habitual, ni para actividades ajenas a la actividad empresarial, sino que el préstamo se otorgó a la mercantil ahora apelante para el ejercicio de su actividad profesional; y por ello, no por ser persona jurídica, no reúne la condición de consumidor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3º del TRLGCU aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre (así la sentencia del TS de 18 de junio de 2012). En virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se han precisado más tales conceptos, y el artículo 3º define como consumidores o usuarios a quienes "actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión"; así como a "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial"; conceptuando ahora el artículo 4º como empresario a "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". Así mismo, como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente - como ya se refleja en la primera instancia - que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: "En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando opera plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". De tal forma que, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente. No tendrá esta consideración una persona jurídica cuando interesa la formalización del préstamo dinerario y lo hace en el ámbito de su actividad comercial o empresarial, normalmente para la refinanciación de sus deudas. E incluso no tendría la misma consideración una persona física íntimamente relacionada con la mercantil, si el préstamo se dirige a la actividad de la misma o en beneficio de ésta; o una persona física que avala el préstamo concedido a la mercantil. La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que pueden someterse a lo que la jurisprudencia de la Sala Primera del Alto Tribunal ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato; y así, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la Sala Primera en la sentencia de 18 de junio de 2012 ya citada, "el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Pero este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como se resalta en la resolución ahora revisada, el artículo 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato, según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre el respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Por lo expuesto, no reuniendo la mercantil ejecutada la condición de consumidor, no es oponible por parte de la misma la causa de oposición prevista en el artículo 695.1.4º de la LEC, lo que determina que esta Sala ratifique la inicial desestimación de la oposición y del recurso planteado, y tampoco pueda entrar en el análisis concreto de las tres cláusulas que se denuncian como abusivas en el contrato de préstamo que constituye el título en esta ejecución, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación con la íntegra confirmación del auto impugnado.
QUINTO.- En cuanto a -Respecto de la buena fe y la existencia de posibles "cláusulas sorpresivas" o sobre las que el deudor no estuvo bien informado, tampoco procede estimarlo en este caso, hemos de compartir las argumentaciones que el Sr Abogado del estado recoge en su escrito de oposición , que íntegramente compartimos. La S.T.S. 57a/2017 dispone que el principio general de buena fe regulado en el art 1.2580 del C.C. será la norma modeladora del contenido contractual, dado que es capaz de expulsar las cláusulas del contrato que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, así como las que comportan cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Asimismo, establece la invalidez de las "cláusulas sorprendentes" definidas como, las que a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.. Todo lo anterior se conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato: "principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias [publicidad, actos preparatorios, etc.] se derivan de la naturaleza del contrato). En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril )".
La tesis defendida por la sentencia 57a/2017 referida anteriormente es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos, que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2).
. Ahora bien, para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.. En este sentido, el contenido del contrato de préstamo participativo es público, pues ENISA lo publicita en su página de internet, PERO ES QUE el contenido concreto del contrato suscrito con el demandado pudo conocerse con una antelación suficiente por la éste, ya que fue remitido días antes de la firma al intermediario que gestionó el préstamo con ENISA el día 21o de febrero del 2011, a las 16.54 horas, con borrador del contrato (documento 5o de los presentados con el escrito de impugnación a la oposición). Y Además, NO CABE predicar la existencia de condiciones generales sorpresivas cuando el administrador único de la ejecutada declaró, el 15o de diciembre de 2010, con carácter previo a la suscripción del préstamo, "conocer las condiciones y requisitos que afectan a la operación...." (como documento 3o del escrito de impugnación a la oposición de la ejecución se aportó el compromiso) y cuando el propio Notario interviniente de la póliza da fe en su intervención de que "he leído a los comparecientes el contenido de la póliza y de que han prestado el consentimiento libremente". Es por ello que P, no existió abuso de la posición dominante de la actora dado que consta que la prestataria fue informada del contenido de las cláusulas y de su funcionamiento previamente, por lo que no puede afirmarse que en este caso las condiciones cuestionadas comporten una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente.
-En relación con lo que se alega sobre las comisiones y gastos: Sobre la comisión de apertura, debe decirse , tal y como argumenta la parte apelada en su escrito , ENISA es una Sociedad Mercantil.Estatal cuya actividad principal consiste en prestar apoyo a la PYME española mediante la concesión de financiación sin garantías. Sin que tenga la condición de entidad de crédito conforme señala el art. 1o de la Ley 10a/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito y no le resulta de aplicación, por tanto, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 1o estable que "la presente orden ministerial tiene por objeto garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de entidades de crédito, mediante la implantación de medidas de transparencia en la prestación de servicios financieros bancarios". La fijación de la comisión de apertura del préstamo concedido por ENISA a LIFEGENETIC, S.L. responde, por tanto, a un acuerdo alcanzado entre partes al amparo del art. 1.255o C.C., recogido en el contrato y en los términos de dicho artículo. Siendo la la cláusula es un pacto libremente alcanzado entre las partes al amparo del art. 1.255o C.C., teniendo en cuenta que el demandado no tiene la condición de consumidor.
-Y por ultimo y por lo que respecta a los intereses de demora , la condición general 5a establece que "las cantidades debidas por la parte prestataria que no sean satisfechas a sus vencimientos devengarán, sin necesidad de requerimiento alguno, y hasta su efectivo pago, intereses de demora a favor de ENISA al tipo de interés nominal anual vigente para el préstamo según lo previsto en la condición general quinta incrementado en ocho puntos. A efectos de lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio, los intereses no satisfechos se entenderán capitalizados, produciendo intereses de demora".
Es decir, el interés de demora previsto en el contrato es de EURIBOR más 1'5 y más 8, si bien, conforme recoge la ficha anexa al certificado de cierre de cuenta del acta notarial de fijación de saldo, el interés de demora aplicado por ENISA ha oscilado entre el 8'335 (aplicado mientras el préstamo no había vencido) y el 3'000 (aplicado una vez se superó la fecha de vencimiento del 31o12o15). Y ello pese a que ENISA pudo aplicar un interés de demora del 9'835 % (EURIBOR+ 1,5+8) a las cantidades adeudadas de conformidad con el art. 316o C.dC.: "los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento el interés pactado para este caso o, en su defecto, el legal" El interés de demora aplicado por ENISA resulta, por tanto, inferior al interés de demora máximo de los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda fijados en el art. 114oIII L.H., introducido por la Ley 1a/2013, del 14o de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social: tres veces el interés legal del dinero, fijado actualmente en un 3 %.
-Respecto del vencimiento anticipado, conforme señala el burofax de requerimiento de pago remitido al demandado (aportado con la demanda), la reclamación por parte de ENISA se realiza atendiendo a lo dispuesto en condición general 11a del contrato, esto es, una vez que ha vencido el préstamo por llegada del término el 31o de diciembre del 2015 (la condición particular establece "3) Vencimiento: 31/12/2015"; vid. documento 1o de la demanda). Asi pues , la reclamación de ENISA que hoy analizamos no trae causa en un anticipado del préstamo sino en un impago de un préstamo a su término y en el incumplimiento de la obligación que corresponde a la demandada, ex art. 1.740o C.C.
Por todo lo expuesto por lo que procede la desestimación del recurso de apelación con la íntegra confirmación del auto impugnado.
SEXTO.- .- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
