Auto Civil 206/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 917/2020 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Consta del examen de las actuaciones los siguientes antecedentes de la cuestión debatida :I.-El día 31 de marzo de 2016 la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios interpuso demanda de ejecución hipotecaria , siendo el titulo contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha 27 de septiembre de 2007 entre la citada entidad y Don Severiano y Doña Purificacion como titulares y Doña Paulina como hipotecante no deudora ( prestatario ) en virtud de escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Juan Luis Gómez Olivares bajo el numero 3.951 de protocolo .II.- Con fecha 20 de junio de 2016 el referido juzgado dictó auto despachando ejecución . III.- Por el prestatario se presenta escrito de oposición a la ejecución despachada invocando al efecto cuatro motivos de rechazo de la ejecución: (i) prejudicialidad civil, en cuanto que su condición de avalista y de hipotecante no deudora se había constituido con manifiestas irregularidades y determinaban su nulidad radical; dicha prejudicialidad civial, además, afectaba a la abusividad en su constitución como avalista e hipotecante no deudora, determinando que, caso de haberse incurrido en dicha circunstancia, hubiese de ser sobreseido el procedimiento;(ii) abusividad del tipo de interés aplicado ( el llamado Índice de Referencia de Prestamos Hipotecarios - I.R.P.H. - en su modalidad de Cajas, previsto en la Estipulación Tercera Bis, si bien como subsidiario al mismo se establecía en su modalidad entidades, circunstancia que afecta a la ejecución hipotecaria en cuanto que es elemento esencial en la fijación del capital pendiente por el que habrá de despacharse la ejecución; y abusividad de la estipulación sexta del contrato en cuanto facultaba al predisponente acreedor a dar por resuelto el contrato con el impago de una sola de las mensualidades en las que el mismo se debía reintegrar, cuya incidencia en el despacho de ejecución es determinante en cuanto pues es, precisamente, la que determina el nacimiento del derecho a resolver el préstamo y, en consecuencia, a instar el procedimiento al que mi principal formulaba oposición. III.- La entidad ejecutante mediante escrito de impugnación se opone a los motivos alegados interesando se desestimación. IV .-Se decreta auto suspendiendo las actuaciones atendiendo a la cuestión planteada por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la cláusula del vencimiento anticipado, y dictada sentencia por el Tribunal de Justicia, Europeo y dado que el Tribunal Supremo había resuelto la cuestión en sentencia de 11 de septiembre de 2019, se alza la suspension y se acuerda la continuación del procedimiento de ejecución por sendos escritos, y se convoca a las partes a una convocase a las partes a una nueva comparecencia que habría de celebrarse el 6 de mayo de 2020. ..V.- A mediados de marzo se decreta el estado de alarma y la suspensión de la actividad procesal hasta tanto se determine, a la vista de que el señalamiento establecido para el 5 de mayo no podría producirse, interesa la apelante la sustitución del mismo por la aportación de un escrito de conclusiones de las partes sobre el particular que permitiese la resolución del procedimientoPor Diligencia de Ordenación de quince de mayo se resuelve la anterior pretensión en los siguientes términos "... dese traslado a la parte ejecutante para que ponga de manifiesto si está de acuerdo en sustituir la comparecencia que estaba señalada, por la presentación de alegaciones por escrito, para lo que se le concede un plazo de diez días, en cuyo caso, una vez presentadas las alegaciones, quedarán las actuaciones para resolver". Tras presentar escrito la parte contraria de fecha evacuando el trámite interesado veinticinco de mayo de dos mil veinte .

Con fecha uno de junio, se dicta auto que es objeto de esta alzada, rechazando el examen de los tres primeros motivos invocados al amparo de que no se encuentran contemplados entre los previstos por la causa 4a del número 1 del articulo 695 y el último, relativo al vencimiento anticipado, al amparo de la ya señalada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, y examinado este motivo dicta auto desestimando la oposición

SEGUNDO.- Por la representación de Doña Paulina hipotecante no deudora y avalista del préstamo objeto de ejecución interpone recurso de apelación contra la citada resolución alegando tras efectuar unas consideraciones previas como motivos los siguientes que expone de forma detallada en el recurso presentado , 1.- Vulneración del articulo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a un procedimiento con las debidas garantías al omitir un trámite que debía haber sido conferido a mi parte .2.- Vulneración del artículo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva en los términos establecidos por la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero, al excluir de su resolución causas de abusividad invocadas que pueden contravenir o, directamente, contravienen la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las disposiciones dictadas por la Unión.3.- Vulneración del artículo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva, por las circunstancias ya expresadas, por desatender lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión en sentencia de 3 de marzo de 2020 sobre el llamado I.R.P.H., desatendiendo, además, lo establecido por la jurisprudencia de la Audiencia Provincial a la que ha de resolver 4.- Vulneración del artículo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva, por las circunstancias ya expresadas, por desatender la incidencia de abusividad en la contratación formalizada por mi principal para constituirse en hipotecante no deudora y avalista y la incidencia de la eventual prejudicialidad civil en el actual procedimiento.5.- Vulneración del artículo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva en relación con lo establecido 9, 3 del mismo cuerpo legal y lo dispuesto por el número 4 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario.Por todo ello interesa se estime el recurso de apelación presentado , y se acuerde revocar el auto dictado , dictándose en su lugar resolución acordando el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria del que dimana la oposición y ello con expresa imposición de costas a la ejecutante .

La parte ejecutada y apelante se opone al recurso deducido en base a los motivos que recoge en su extenso escrito de oposición al recurso deducido de contrario, en el cual analizada cada uno de los motivos alegados de contrario , concluye que no concurren y por tanto la procedencia de su desestimación , interesando la confirmación de la resolución dictada por su propia fundamentación con desestimación del recurso y condena en costas a la recurrente .

TERCERO.- Analizaremos por separado los distintos motivos de oposición alegados. El primero de ellos se denuncia vulneración del articulo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a un procedimiento con las debidas garantías al omitir un trámite que debía haber sido conferido a mi parte.

Examinadas las actuaciones, no podemos acoger este primer motivo de oposición basado en el hecho de que la diligencia de ordenación de fecha 15 de mayo de 2020 debió dar traslado conferido para realizar las manifestaciones oportunas para sustituir la comparecencia por un trámite escrito . Es cierto que tras alzarse la suspensión que venía acordada y a la que antes hemos hecho referencia , alzamiento que tuvo lugar tras dictarse con fecha 3 de marzo de 2020 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea d sentencia por la que declaraba la abusividad del llamado I.R.P.H., por lo que mi parte, a la vista de dicha sentencia, presentó escrito solicitando su toma en consideración al momento de dictar la resolución procedente. se convocó a las partes a una nueva comparecencia que habría de celebrarse el 6 de mayo de 2020. Consta como a mediados de marzo se decreta el estado de alarma y la suspensión de la actividad procesal hasta tanto se determine, por lo que la hoy apelante , con fecha 22 de abril del 2020 y a la vista de que el señalamiento establecido para el 5 de mayo no podría producirse, interesa la sustitución del mismo por la aportación de un escrito de conclusiones de las partes sobre el particular que permitiese la resolución del procedimiento. Por Diligencia de Ordenación de quince de mayo se resuelve la anterior pretensión en los siguientes términos "El escrito presentado por Celia del Río Belmonte , Procuradora de los Tribunales y de Dª Paulina con fecha 22 de abril de 2020 dese traslado a la parte ejecutante para que ponga de manifiesto si está de acuerdo en sustituir la comparecencia que estaba señalada, por la presentación de alegaciones por escrito, para lo que se le concede un plazo de diez días, en cuyo caso, una vez presentadas las alegaciones, quedaran las actuaciones para resolver". La ejecutante presenta escrito de fecha veinticinco de mayo de dos mil veinte y, se dictar resolución , y si bien es cierto que no se da traslado a la ejecutada , ello no resulta necesario desde el momento que la promotora del incidente ya había realizado las manifestaciones oportunas en su escrito de fecha 22 de abril , recogiendo con claridad la diligencia que se tienen por planteadas las manifestaciones realizadas , siendo el siguiente tramite a realizar el traslado a la contraria y no nuevamente a la parte que ha efectuado las manifestaciones oportunas y que por tanto ha sido oida al respecto.

Resulta por ello evidente , que ninguna indefensión se ha producido , ni vulneración del art 24 de la CE , lo que nos lleva a la estimación del recurso.

CUARTO.- El siguiente motivo de oposición se centra en la alegada Vulneración del artículo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva en los términos establecidos por la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero, al excluir de su resolución causas de abusividad invocadas que pueden contravenir o, directamente, contravienen la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las disposiciones dictadas por la Unión, basada en el hecho de la falta de pronunciamiento sobre las dos primeras de las clausulas , Nulidad de la clausula duodécima ,; Nulidad de la Clausula Tercera bis sobre IRPH Cajas, resolviendo únicamente en relación con la clausula del vencimiento anticipado .

En el escrito de oposición la parte ejecutada hoy apelada , realiza las alegaciones reiterando la suspension por prejudicialidad civil que ha sido desestimada e interesada se tome en consideración la nulidad de la clausula duodécima , la cual ha sido estimada por el juzgado de primera instancia numero 15 de Málaga , y que se encuentra recurrido por la ejecutante en apelación ; afirmando además se declare la la nulidad de la Clausula Tercera bis sobre IRPH Cajas y Nulidad de la Cláusula Sexta b) sobre vencimiento anticipado .

D e la lectura atenta de la resolución , no podemos sino concluir que al margen de que la apelante deseara mayor argumentación , y con independencia de que no se comparta las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora , el auto si se pronuncia sobre ambas en el fundamento de derecho segundo del auto en los siguientes los siguientes términos."

" Se alega en el escrito de oposición formulado por la parte hipotecante: 1º.- Nulidad y/o abusividad en la constitución por parte de mi mandante de la garantía por la que se constituye en hipotecante no deudor del negocio principal. 2º.- Nulidad y/o abusividad en la constitución por parte de mi mandante de la garantía por la que se constituye en avalista del negocio principal. 3º.- Abusividad por aplicación del índice I.R.P.H. CAJAS y, subsidiariamente a éste, I.R.P.H. ENTIDADES para la determinación del interés variable aplicable al préstamo de la estipulación tercera bis de la escritura. 4º.- Abusividad por cuanto se prevé la declaración de vencimiento anticipado con el impago de una sola mensualidad prevista en la letra B de la estipulación sexta del préstamo.

En cuanto a las dos primeras alegaciones de nulidad, como se ha transcrito más arriba, el artículo 695 de la LEC . establece motivos limitados de oposición al despacho de ejecución hipotecaria, si bien se ha ampliado los motivos de oposición por la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, añadiendo un párrafo al citado artículo, que permite invocar un nuevo motivo de oposición cual es el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.

En cualquier caso el citado artículo remite al 698 que a su vez remite al juicio que corresponda al enjuciamiento de cualquier otro motivo de reclamación que el deudor pueda formular, al no producir efecto de cosa juzgado, por tanto y conforme a la doctrina al respecto establecida por el Tribunal Constitucional, por Auto 113/2011, de 19 de Julio de 2.011 , según la cual el procedimiento de ejecución hipotecaria se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones, ya que la presentación de la demandada, la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros poseedores y acreedores posteriores, más allá de detener la ejecución mediante el pago, para lo que la Ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de oposición, pues al objeto de impedir la suspensión del procedimiento solo se preven supuestos taxativamente fijados, por lo que las demás reclamaciones que puedan formular se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda por lo que las alegaciones de nulidad no son subsumibles en la norma transcrita y por tanto se desestima tales motivos sin perjuicio de la facultad, ya ejercitada, de ventilarse en el procedimiento correspondientes, que no es prejudicial a éste proceso. Igual suerte desestimatoria en cuanto a la cláusula sexta bis, en referencia al interés variables, pues como claramente consta no es el tipo básico de referencia del contrato de préstamos sino el sustitutivo que no ha sido aplicado en la liquidación, por lo que no es determinante de la ejecución."

Es por ello que, visto lo expuesto no existe falta de pronunciamiento al respecto en el auto recurrido , y por tanto no concurre vulneración a la tutela judicial efectiva , pues las clausulas han sido desestimadas por los motivos expuestos , cosa distinta es que no se comparta o que se este en desacuerdo con los razones expuestas por el juzgador y las conclusiones recogidas en el mismo al margen de que la parte deseara una argumentacion distinta y ciertamente lo que demuestra en sus alegaciones la apelante es su mera disconformidad con la fundamentación de del auto y con el resultado a que la misma ha conducido, que podra ser objeto de examen en cuanto a al fondo, y examinar sequidamente lo acertado de lo acordado al respecto pero no desde el punto de la vulneracion del art 24 CE que en modo slguno se ha producido. siendo cuestión distinta el que no se comparta la decisión o los razonamientos que han conducido a la misma , lo cual per se , obviamente, no supone infracción de tal normativa, ni genera indefensión , ni mucho menos se convierte en argumento jurídico que autorice la revocación del sentido de la parte dispositiva .

QUINTO.- El siguiente motivo versa sobre .la vulneración del artículo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva, por las circunstancias ya expresadas, por desatender lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión en sentencia de 3 de marzo de 2020 sobre el llamado I.R.P.H., desatendiendo, además, lo establecido por la jurisprudencia de la Audiencia Provincial a la que nos dirigimos. Hace referencia en concreto a la Cláusula Tercera Bis del contrato de crédito hipotecario que determina, en global, el cálculo del interés remuneratorio conforme al Euribor, y solo si este no se publicara en el IRPH .

Es preciso partir en primer lugar de la necesidad de pronunciarse sobre dichas causas , sin que sea de justificación que la cita del Auto del Tribunal Constitucional 113/2011, de 19 de julio, y una mera referencia a la Ley 1/2013 se sacan del procedimiento una cuestión procesal compleja procediendo a remitir a mi parte a un posterior procedimiento civil en los términos establecidos en el articulo 698 de la Ley procesal para que, en el mismo, sea declarada la abusividad, cuya declaración y efectos se pretendían en el que nos ocupan.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero, que invocamos parte de la referencia a la previa Sentencia del mismo Tribunal 232/2015, de 5 de noviembre, respecto de la cual recuerda "que: (i) a este Tribunal [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)].", debiendo resaltarse, como señala en el fundamento jurídico sexto de la meritada sentencia, que deben concurrir dos circunstancias para que dicha doctrina sea aplicada: la existencia de una interpretación auténtica por el Tribunal de Justicia de la Unión y que dicha doctrina haya sido invocada. Añade la mencionada sentencia, lo que resulta esencial para la cuestión que planteamos, puesto que al momento de formular la oposición no existía la doctrina hoy existente, que "en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas".

Añade la sentencia de referencia, en su número 6, que "...lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición ... se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con laúnica excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.". Continua argumentado el Tribunal de garantías que "que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) y (ii)

A todo ello debe añadirse que el artículo 4 bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.".

Y como quiera que el Auto atacado, pese a que mi parte, por un lado, formuló como causa de abusividad la relativa, al índice de determinación del precio del préstamo garantizado con hipoteca establecido por la estipulación Tercera Bis era el llamado IRPH, el Juzgado es preciso entrar , pues se refiere al precio de la hipoteca y, en consecuencia, afecta al elemento mismo por el que ha habido que determinar "la cantidad exigible".

Motivo este que podemos adelantar que cabe su desestimación y ello por los motivos que pasaremos a exponer .

En primer lugar, se preciso el referido índice sustitutivo no se ha aplicado, ( art. 695-4 LEC); y, en segundo lugar, respecto de la validez de la cláusula del IRPH ya se ha pronunciado tanto el TJUE (sentencia del 3 de marzo de 2020) como nuestro Tribunal Supremo (STS nº 199/2022 del 8 de marzo ( ROJ: STS 943/2022), y STS de 25 de mayo de 2022 ( Roj: STS 2081/2022), entre las más recientes), siendo ya pacífica la doctrina conforme a la que dicho índice supera los controles de incorporación y transparencia sin que suponga un desequilibrio importante entre las prestaciones de las partes contratantes. Ahora bien en cuanto a la queja relativa a la abusividad de utilizar como tipos de referencia de los denominados " IRPH cajas" e " IRPH entidades de crédito", basta realizar una transcripción de los razonamientos de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2022. Para dar respuesta a esta cuestión La apelante ha demostrado su disconformiidad por ello ha mostrado su desacuerdo, alegando en su recurso que tanto el auto recurrido como la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en el mismo serían contrarias a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es la expresada en lo resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Auto de 11 de mayo de 2022, ( ROJ: ATS 7291/2022), en el que se indica que las sentencias 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero, de la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resolvió las cuestiones jurídicas planteadas sobre el IRPH como índice de referencia, tras los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 que confirmaron la corrección de la jurisprudencia que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo había establecido en las Sentencias de Pleno 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre. Y añade el referido Auto de 11 de mayo de 2022, ( ROJ: ATS 7291/2022): "En todas estas sentencias, la sala ha considerado, en aplicación de la doctrina del TJUE, que la eventual falta de transparencia de la cláusula que contiene el IRPH como índice de referencia del préstamo hipotecario no determina la nulidad de dicha cláusula, sino únicamente la posibilidad de proyectar el juicio de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. Al realizar el juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, el pleno de la sala ha concluido, por los argumentos expuestos en las sentencias citadas, que no concurren los requisitos necesarios para declarar la abusividad de las cláusulas cuestionadas, por lo que descarta su nulidad." Sin que encontremos motivo para apartarnos en este caso de lo decido por el Tribunal Supremo.

En tal sentido se pronuncia numerosas audiencias entre ellas AAP, Civil sección 13 del 14 de noviembre de 2022 ( ROJ: AAP B 4678/2022 - ECLI:ES:APB:2022:4678A ): 269/2022 Recurso: 900/2021 " Insistenasimismo el recurrentes en la nulidad de la cláusula contractual tercera bis de la originaria escritura que establecía el "Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros" ( IRPH) como índice de referencia para la fijación del interés remuneratorio variable en la segunda fase del préstamo.

Nos encontramos ante una cláusula destinada a fijar el precio o contraprestación del préstamo que, como tal, no es susceptible de control de abusividad.

Siguiendo los términos de la sentencia dictada por la Sección 16ª en fecha 24 de febrero de 2022, sobre el control de transparencia material de las cláusulas que establecen el IRPH como índice de referencia de los préstamos hipotecarios, las SSTS 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre , tras analizar la repercusión de la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18 ), concluyeron:

(i) La publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH permitía al consumidor medio que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda. Dicha publicación salva, para todos los casos, la exigencia de transparencia en cuanto a la "composición y cálculo del índice".

Ello implica que quedan excluidas de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el euríbor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

(ii) Para considerar superado el control de transparencia es preciso, sin embargo, que la entidad de crédito haya cumplido la obligación de informar al consumidor, conforme a la normativa nacional, de la evolución del IRPH durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato de préstamo, así como del último valor disponible.

La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial al caso de autos nos ha de llevar a declarar la falta de transparencia de la cláusula IRPH cuestionada puesto que no consta que la entidad financiera ofreciera a los prestatarios la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, sobre la evolución del índice en los dos años anteriores a la suscripción del contrato.

Como antes se ha visto, sin embargo, las SSTS 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre , declararon que la falta de transparencia de una estipulación que se refiera a un elemento esencial del contrato no determina necesariamente su nulidad. Únicamente permite realizar el control de contenido.

Pues bien, respecto a ese control de contenido de una cláusula IRPH, las repetidas SSTS 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre , sientan la siguiente doctrina:

1/ La evolución futura del IRPH -fiscalizado por la administración pública- no depende de la voluntad del predisponente pues, como ya razonó la STS 669/2017, de 14 de diciembre , "[n]o debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación" .

2/ No puede vulnerar, por sí mismo, la buena fe el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial aprobado por la autoridad bancaria, cuando, además, tanto la Administración central como diversas Administraciones autonómicas han utilizado el IRPH, a través de normas reglamentarias, en el ámbito de la financiación destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial en el que, justamente, es mayor la protección dispensada al consumidor.

3/ El desequilibrio importante ha de ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ). Y , habiendo descartado el TJUE que las entidades bancarias tengan obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales y su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible, el hecho de "[que] en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato y el control de contenido no puede derivar en un control de precios".

4/ Por último, para apreciar el desequilibrio no basta comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el euríbor). Como mínimo, habrá que tener en cuenta el diferencial que puede, según los casos, aumentar o disminuir la diferencia entre ambos índices y que vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás circunstancias de la operación (solvencia del deudor, garantías, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios).

Aplicando la expuesta doctrina jurisprudencial (recientemente validada por el auto del TJUE de 17 de noviembre de 2021, asunto C-655/20 ) al caso de autos, no cabe sino concluir que no hay base para declarar la meramente afirmada abusividad de la cláusula; abusividad que no puede deducirse, como pretenden el aquí apelante, de la mera comparación de la evolución del índice IRPH con el euríbor, prescindiendo de la fecha de formalización del contrato y del diferencial.

En igual sentido el auto de la Audiencia Provincial Madrid AAP, Civil sección 13 del 28 de septiembre de 2022 ( ROJ: AAP M 2229/2022 - ECLI:ES:APM:2022:2229A )

Sentencia: 241/2022 Recurso: 785/202 de veintiocho de septiembre de dos mil veintidós.

"Dice el Auto de este mismo Tribunal de fecha 7 de octubre de 2021:

"TERCERO.- Cláusula de interés de IRPH. El único motivo del recurso pretende que se declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula sobre intereses remuneratorios en cuanto al índice de referencia del IRPH. Señalaba la parte apelante que la cláusula es abusiva, por lo que debía declararse la nulidad por falta de transparencia. Sobre estas cláusulas ya ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal, en autos como el de 3 de febrero de 2021, destacando que ésta se refiere a un elemento esencial del contrato, como es el interés remuneratorio pactado, por lo que no cabe realizar un análisis desde la perspectiva de la abusividad, sino en su caso, sobre la verificación del control doble control de transparencia. Sólo en caso de no ser considerada transparente cabrá entrar a analizar si es o no abusiva, como seguidamente se expondrá siguiendo las directrices marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En relación a esas cláusulas la sentencia del Tribunal Supremo de Supremo 12 de noviembre de 2020 vino a fijar criterios, con cita de la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , en los siguientes términos:

1.- "La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.

2.- No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.

3.- En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.

4.- Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice".

Por otro lado, cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), a partir de la cual se extraen las siguientes conclusiones sobre el pacto de intereses remuneratorios referido al IRPH:

1.- La Ley no configura este índice como imperativo o supletorio, sino que su utilización es de carácter contractual, por lo que no resulta aplicable el art. 1.2 de la Directiva 93/13 .

2.- Los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 sobre el control de transparencia se contienen en los parágrafos 52 a 56, cuyas ideas básicas son las siguientes:

"a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual (...)

Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.(...)

Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos.

b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. (...)

Respecto a este requisito de la información de la evolución previa del IRPH, habíamos declarado en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre : "Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.

"En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo.

c) Se consideran oficiales los siguientes índices o tipos de referencia, cuya definición y forma de cálculo se recoge en el anexo VIII:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. ( IRPH Bancos)

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. ( IRPH Cajas)

c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. ( IRPH Entidades)

d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.

e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.

f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor)".

El Euribor se incorporó como índice oficial de referencia en la Circular del Banco de España 7/1999, de 29 de junio, sobre modificación de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones de protección a la clientela (BOE de 9 de julio).

3.-En todo caso, ni el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que lo que se juzga es la cláusula, no el índice".

Es claro que en este supuesto la cláusula adicional no puede ofrecer duda alguna en cuanto a su incorporación al contrato de qué modo sirve de instrumento para el cálculo con el diferencial de los intereses remuneratorios.

4.-"Conforme a lo expuesto, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:

(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "[...] resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario" (...)

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". (...)

Por el contrario, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como veremos en el siguiente fundamento, descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE. (...)

5.- El control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva.(...) Los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo.

La redacción actual del art. 83 TRLCU no es óbice para ello, pues no estaba en vigor cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, ya que se introdujo por la Ley 5/2019, de 5 de marzo , y por tanto no es aplicable para resolver el presente recurso, por lo que no procede ahora su interpretación, aunque sí conviene puntualizar que en la nueva redacción del precepto el "perjuicio de los consumidores" aparece expresamente contemplado al tratar de la nulidad de las cláusulas no transparentes.

A tal efecto, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Únicamente hemos asimilado falta de transparencia y abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , 138/2015, de 24 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 334/2017, de 25 de mayo , o 367/2017, de 8 de junio , tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y "provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".(...)

6.- En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente (...)

La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. (...)

Tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación. Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial. (...)

7.- Respecto al otro parámetro - desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes.

8.- En todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones fundamentales:

(i) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo; y

(ii) también se toman en cuenta los diferenciales.

Es decir, para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque -como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).

La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 )".

A partir de las conclusiones expuestas en esa sentencia no puede calificarse de abusiva la cláusula sobre intereses remuneratorios sin que previamente se haya determinado que no era transparente y sin que, en todo caso, se pueda entender que se daban los presupuestos necesarios para así calificarla en el presente caso, por lo que no puede prosperar este motivo de recurso".

Aplicando lo expuesto al caso de autos, la cláusula 3.3.a, resulta clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. En cuanto al control de transparencia, al que ya se ha hecho referencia, las sentencias del TS 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre, lo definían respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, y en las sentencias del pleno de esa sala 241/2013, de 9 de mayo y 171/2017, de 9 de marzo, se refería el TS a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

Y en el caso de autos, la cláusula referenciada supera, por lo expuesto, tanto el control de transparencia formal, en cuanto gramaticalmente entendible, como el material en cuanto a su comprensión, desde el mismo momento en que conoce que debe pagar un precio por el préstamo solicitado y la cláusula recoge los datos oficiales de dicho precio, que no es más que el interés remuneratorio referenciado a un tipo oficial y con un diferencial."

Sin que proceda por tanto la declaración de abusividad de la misma debiéndose desestimar este motivo .

SEXTO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre la Vulneración del articulo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva, por las circunstancias ya expresadas, por desatender la incidencia de abusividad en la contratación formalizada por mi principal para constituirse en hipotecante no deudora y avalista y la incidencia de la eventual prejudicialidad civil en el actual procedimiento.

En la instancia se ha desestimado el tercer motivo del recurso a las cuestiones relativas a la prejudicialidad civil concurrente en autos y a la incidencia en mi principal de su condición de hipotécante no deudor del préstamo principal, cuestion sobre las que su señoría resuelve señalando , que no es causa de suspensión del curso de autos con arreglo al artículo 698 de la ley procesal y que no constituye causa de oposición prevista por el número cuatro del artículo 695 uno del mismo cuerpo. Afirmaba la apelante la prejudicial ida civil, más allá de resultar manifiestamente contradictoria la afirmación de su señoría, con su propia actuación, qué es esperar a que el tribunal supremo se pronuncie sobre una cuestión que le ha sido formulada sino acudir a las previsiones del artículo 43 de la ley procesal sino acudir a una cuestión prejudicial, si no también, y sobre todo, por cuanto que lo afirmado por su señoría en el auto atacado contra viene directa y frontalmente, lo dispuesto por el auto de la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de octubre de 2016 (asuntos acumulados C-568/14 a 570/14) en cuanto que el mismo dispone "El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la examinada en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una acción individual de un consumidor dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le une a un profesional adopte de oficio medidas cautelares, con la duración que estime oportuna, a la espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva pendiente cuya solución puede ser aplicada a la acción individual, cuando tales medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de la resolución judicial que debe recaer acerca de la existencia de los derechos invocados por el consumidor sobre la base de la Directiva 93/13.". Es decir, el Tribunal de Justicia de la Unión tiene establecido que, cuando previamente a la ejecución hipotecaria existan planteadas ante los tribunales cuestiones que deban causar estado en el procedimiento de ejecución habrá de suspenderse el curso de este hasta tanto queden resueltas.

Entrando a resolver sobre lo expuesto , es cierto que la parte ejecutada había planteado , a través del correspondiente procedimiento ordinario, la declaración de nulidad de las estipulaciones dispuestas en la escritura objeto de ejecución en virtud de las cuales se constituía a la Sra Paulina no solo en avalista sino también en hipotécante no deudor, en procedimiento que fue turnado al Juzgado de Primera Instancia número 15 de este partido y seguido bajo el número 554/2016.En el e señalado procedimiento se interesaba la declaración de nulidad de los consentimientos prestados por la apelante para constituirse en avalista del negocio y en hipotécante no deudor garante del préstamo, en los mismos términos en los que se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia número 56/2020, el 27 de enero, en la que el Alto Tribunal resuelve que no cabe la abusividad en dichos negocios por cuanto que se trata de contratos que, aunque anexos al de préstamo con garantía hipotecaria, tienen sustantividad propia y, en consecuencia, no cabe su anulación por abusivos sino su nulidad, tal y como mi parte pretendía en el procedimiento al que se ha hecho referencia. Consta que el procedimiento ordinario fue resuelto por sentencia, en la que se decretó la nulidad de la constitución como avalista de la Sra Paulina , manteniéndola en cuanto que hipotécante no deudor, lo que motivó que ambas partes, en los particulares que respectivamente correspondían, procedíeron a su impugnación, encontrándose pendiente de resolución ante la Audiencia. Los motivos que sustentaban la pretensión de nulidad se concretan en el incumplimiento, acreditado documentalmente en autos por el documento cinco, páginas ocho a 28, de los que integraban el escrito de oposición a la ejecución de los que resulta que si bien respecto de los prestatarios hipoteca antes se dió cumplimiento a lo establecido por la orden de 5 de mayo de 1994, a la apelante , pese a constituirse en hipotécante no deudor y en avalista del negocio, fue definitivamente ignorada y, en consecuencia, quedó incumplido el mandato del legislador que impone al prestamista acreedor hipotecario dar cuenta, previamente a la constitución de la garantía, de todos los particulares relativos al préstamo hipotecario que se garantiza. Insistiendo la apelante a que la cuestión afectaba la relación jurídica material y, por tanto, procesal y el presupuesto mismo del propio proceso, por lo que no cabia , como se hace en el auto atacado, la remisión al procedimiento que corresponda tal y como establece el articulo 698 de la ley procesal.

Asiste razón a la apelante cuando afirma que existiendo ya un procedimiento declarativo ordinario sobre el particular no cabe la remisión a un nuevo procedimiento impuestas al acreedor hipotecario, por cuanto que ya hay uno en curso y es anterior a la ejecución hipotecaria que nos ocupa. Ahora bien esta sala no puede en modo alguno admitir este motivo pues tal y como se refleja en el auto estamos ante un procedimiento de oposición , y resulta de cumplimiento ls causas tasadas en la Ley y en concreto el art 695 de la LEc que establecen como causas , y si la parte pretende la suspensión de la ejecución , ha de hacerlo en el procedimiento correspondiente , pero no en la correspondiente pieza donde las causas estas tasadas .

Este motivo de recurso ha de ser desestimado de apelación pues efectivamente, el Juzgador efectúa una aplicación indebida del artículo 43 de la Ley Enjuiciamiento Civil para acordar una suspensión de la ejecución hipotecaria que no está permitida por el legislador. En el caso que nos ocupa que no concurren los requisitos que establece la LEc , para declarar la suspensión del procedimiento , no siendo por otra parte aplicable el articulo 43 de la LEC al proceso hipotecario , no siendo por tanto posible suspender la ejecución

Resulta evidente que la norma especial tiene preferencia aplicativa sobre la norma general y en la Ley Enjuiciamiento Civil se configuran como procesos completamente diferentes e independientes, el juicio declarativo respecto al proceso de ejecución.

El proceso de ejecución tiene una especifica regulación en el Capítulo V del título III del Libro III (De la suspensión y término de la ejecución), desarrollado en artículos 565 a 570 de la Ley Enjuiciamiento Civil y en toda ese conjunto normativo no se dispone la suspensión por prejudicialidad civil; más con la proclama inicial y enunciativa declarativa que la ejecución solo se suspende por los casos en que la ley lo ordene de modo expreso y no está fijada a tal efecto la prejudicialidad civil.

Es más, concurre también en el proceso de ejecución hipotecaria, a su vez, una norma más especial sobre la suspensión de tal proceso, incluso frente al general de toda ejecución, en los artículos 697 y 698 de la Ley Enjuiciamiento Civil y por tanto son estos los preceptos que de forma exclusiva resultan aplicables y en los mismos tampoco se regla la suspensión por prejudicialidad civil.

Repárese en el inicio del artículo 697 de la Ley Enjuiciamiento Civil (fuera de la oposición en el proceso de ejecución hipotecaria y de las tercerías de dominio), únicamente (dado el sentido gramatical del término "solo") posibilita la suspensión por prejudicialidad penal y con carácter y de forma muy restrictiva por lo que la prejudicialidad civil no está reglada como causa de suspensión de la ejecución hipotecaria.

A mayor abundamiento, el artículo 698 de la Ley Enjuiciamiento Civil remite la cuestión relativa al vencimiento (a no ser que se defienda como cláusula abusiva ex artículo 695-1-4) al procedimiento ordinario y de manera clara dispone igualmente - en tal caso- que no suspenderá el proceso de ejecución hipotecaria.

Ademas la suspensión por prejudicial idas civil ejecución hipotecaria al tratarse de una institución propia de los juicios declarativos (en el mismo sentido AAP Valencia sec. 11ª nº 165/2021 de 8 junio y AAP Valencia sec. 9ª nº 100/2021 de 6 julio que cita los AAP Granada 21 junio 2021, AAP Castellón, Sección 3ª, de 15 Diciembre 2008; AAP Zaragoza de 23 de enero de 2002 y las SSAP de Burgos (Sec.2ª) de 18 de abril de 2002, de Barcelona - Sec 12 -, de 25 de junio de 2004, y la resolución de 15 de febrero de 2005 de la AP de Almería entre otros muchos)".

No puede por tanto este tribunal sino reiterar lo expuesto, debiendo estarse a lo ya acordado, sin que sea de apreciar la vulneración de la tutela judicial invocada y procede la prejudicial , pues en todo caso la parte podrá siempre hacer valer sus derechos , tan pronto obtenga sentencia firme en el procedimiento , dado que nos encontramos ante un procedimiento que carece de efectos de cosa juzgada .

SEPTIMO.- A continuación alega "Vulneración del artículo 24 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva en relación con lo establecido 9, 3 del mismo cuerpo legal y lo dispuesto por el número 4 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Para una más exacta comprensión de las circunstancias que se invocan, por cuanto que los argumentos vertidos por su señoría en la resolución atacada procede y se transcriben de la sentencia de 11 de septiembre de 2019 del tribunal supremo, resolución que ha sido objeto de diferentes interpretaciones y de amplia controversia, se hace necesario encuadrar dicha resolución en sus exactos términos, comprobando como una determinada interpretación de dicha resolución, precisamente la acogida en la hoy atacada, omite considerar la garantía sobre la irretroactividad normativa de las disposiciones restrictivas de derechos individuales, la jerarquía normativa y la previsión del número 4 de la Disposición Transitoria Primera de la ley 5/2019, de 16 de marzo, de contratos de crédito inmobiliario. Así:

El recurso debe ser desestimado , tal y como esta Audiencia ha tenido oportunidad de declarar en sentencias como la dictada por la Sección 4º de fecha 15 de septiembre de 2022 , Auto nº 414/ 2022 dictado en el recurso 61/ 22, auto donde ya se razonaba como "Con respecto a la pertinencia de declarar o no la abusividad se ha hace preciso aludir a la Sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 11 de septiembre de 2019, dictada en el recurso 1752/2014, pronunciándose sobre los efectos de la nulidad de las Cláusulas de vencimiento anticipado tras las Sentencias y autos del TJUE, estableció una serie de pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

A.- Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

B.- Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad prevista en el art 24 de la ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberían ser igualmente sobreseídos.

C.- Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en el citado artículo de la ley 5/2019, podrán continuar su tramitación .

D.- Los Autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados 1º y 2º no surtirán efecto de cosa juzgada respecto a una nueva demanda ejecutiva, basada no en el vencimiento anticipado por previsión contractual , sin en la aplicación de las disposiciones legales .

E.- Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019.

En este caso, El auto recurrido, que entiende acreditado que se ha producido tal incumplimiento en los parámetros expuestos, y declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y como estamos en presencia de un incumplimiento grave por lo que debe continuar la ejecución , pues estamos un préstamo hipotecario que se suscribió con fecha 27 de septiembre de 2007 , para garantizar la adquisición de una vivienda , sobre dos fincas , sin que conste el destino del préstamo a actividad empresarial de los demandados por importe de 322.500 euros a restituir en un plazo de 40 años , a restituir en un plazo de 40 años , mediante el pago de 480 cuotas , procediéndose por la entidad ejecutante a la liquidación y cierre del préstamo en enero de 2016 , al haberse producido el impago de capital e intereses equivalentes a diecinueve mensualidades , haciendo uso de la claúsula del vencimiento anticipado pactado en la escritura Sexta B. Encontrándonos a la vista de la documental aportada ante un incumplimiento grave , pues el incumplimiento del pago se produce en la primera mitad de la duración del préstamo , alcanzando solo el capital impagado la cantidad de 13. 300 euros que supone un 4% de la cuantía del préstamo concedido con el impago de cuota superior a doce meses.

Esta audiencia segudos en lla sección 4º ya se ha pronunciado en el rollo de apelación nº 1389/21 y 750/21, entre otros sobre esta cuestión. En ellos se analiza la cuestión del vencimiento anticipado y los efectos tras la referida sentencia dictada por el Tribunal Supremo. En el primero de los mencionados, Auto de fecha 12 de Julio de 2022, ya decíamos respecto a la aplicación del apartado c) del artículo 24.1 de la LCCI que " No tiene cabida en estos supuestos de procedimientos anteriores a la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, el apartado c) del art. 24, precepto que se aplica analógicamente a aquellos, pero sólo en cuanto a la gravedad, no respecto del resto de requisitos que exige ese art. 24, como el del punto c), dado que no tiene aplicación retroactiva y sólo se utiliza el art. 24 como orientativo para determinar la gravedad del incumplimiento, tal y como refiere la citada sentencia del TS al decir que los procesos en los "que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación."

Efectivamente, el artículo artículo 24.1 La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos crédito inmobiliario, entró en vigor el día 16 de junio de 2019 disponiendo la del mismo texto legal dispone:

" 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo".

Por su parte la Disposición Transitoria de la citada Ley establece en su apartado primero: ""Esta Ley no se aplicará a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad"), sin embargo, la DT Primera apartado 4 dispuso:

" 4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

Conforme a esta disposición transitoria, el vencimiento anticipado del préstamo que es objeto de ejecución hipotecaria se produjo con fecha enero de 2016, ( 3 años antes de la Sentencia objeto de aplicación y de la publicación de la LCCI) por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 de la LCCI, ni el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 11 de Septiembre de 2019 establece la aplicación del precepto antes transcrito, sino que la referencia al mismo se hace a efectos meramente orientativos, y no concurriendo en el presente caso las excepciones previstas en la disposición transitoria, ha de estarse al supuesto especifico de exclusión expresa de irretroactividad al que se refiere el inciso final de la Disposición Transitoria Primera en su apartado 4º. ( En igual sentido se pronuncia también la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 25 de Octubre de 2021 , Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de fecha 11 de Noviembre de 2021 , Audiencia Provincial de Valencia en Auto de 31 de Marzo de 2021 , Audiencia Provincial de Toledo en Auto de fecha 17 de Febrero de 2021 , Audiencia Provincial de Salamanca en Auto de fecha 15 de enero de 2021 , entre muchas otras).

Por tanto se han de analizar solo los requisitos de gravedad , y estos se cumplen .en el supuesto que nos ocupa pues del examen de la documental aportada se aprecia , tal y como recoge la juzgadora como estamos ante un préstamo hipotecario que se suscribió con fecha 27 de septiembre de 2007 , para garantizar la adquisición de una vivienda , sobre dos fincas , sin que conste el destino del préstamo a actividad empresarial de los demandados por importe de 322.500 euros a restituir en un plazo de 40 años , a restituir en un plazo de 40 años , mediante el pago de 480 cuotas , procediéndose por la entidad ejecutante a la liquidación y cierre del préstamo en enero de 2016 , al haberse producido el impago de capital e intereses equivalentes a diecinueve mensualidades , haciendo uso de la claúsula del vencimiento anticipado pactado en la escritura Sexta B. Encontrándonos a la vista de la documental aportada ante un incumplimiento grave , pues el incumplimiento del pago se produce en la primera mitad de la duración del préstamo , alcanzando solo el capital impagado la cantidad de 13. 300 euros que supone un 4% de la cuantía del préstamo concedido con el impago de cuota superior a doce meses.

Traemos a colación el AAP, Civil sección 2 del 08 de julio de 2022 ( ROJ: AAP TO 371/2022 - ECLI:ES:APTO:2022:371A ) Sentencia: 191/2022 Recurso: 478/2020 que aborda asimismo la cuestión exponiendo como " .- El supuesto recogido en el presente caso, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y la posibilidad de continuar o no el procedimiento de ejecución hipotecaria, ha sido ya resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 , partiendo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 y los dos autos dictados por el mismo Tribunal en relación con semejantes cuestiones prejudiciales, ambos de 3 de julio de 2019 , y de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 .

En el presente caso la parte recurrente se aquieta a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, reconociendo su abusividad, pero afirma que la consecuencia de dicha declaración de nulidad no puede ser el sobreseimiento de la ejecución.

Efectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que debe declararse la abusividad y nulidad de una cláusula de un contrato suscrito entre consumidor y profesional y a que se refiera el pleito tan pronto como se advierta y se disponga de los elementos necesarios para ello, en cualquier momento y estado del procedimiento, incluso de oficio, previa audiencia de las partes (cfr. SsTJUE de 4 de junio de 2009, 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013 , por ejemplo).

Pues bien, la cláusula de vencimiento anticipado contemplada en el contrato de préstamo hipotecario que integra el título ejecutivo ha de ser declarada abusiva en cuanto faculta al prestamista para dar por vencido anticipadamente el préstamo por cualquier impago del prestatario.

Así lo declara el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 :

" 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos "cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo"

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos:

" Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo de 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000".

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

Y más recientemente lo ha confirmado la sentencia de 11 de septiembre de 2019 :

" Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

"En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

[...]

Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

El Tribunal Supremo, por auto de 8 de febrero de 2017 , planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial en relación con las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la posibilidad de aplicación supletoria de disposiciones legales que, no obstante, tal declaración de abusividad, permitirían el despacho o la continuación de la ejecución hipotecaria.

La respuesta a esa y otras tantas cuestiones prejudiciales planteadas por otros órganos judiciales nacionales, contenida en sentencia de 26 de marzo de 2019 y en dos autos de 3 de julio de 2019, es la siguiente:

" Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".

Consecuencia de lo anterior el Tribunal Supremo ha dictado la ya referida sentencia de 11 de septiembre de 2019 , en la que explica por qué el préstamo hipotecario no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado:

" 5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , "el crédito garantizado con hipoteca ( crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

[...]

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario" .

Y, además, en la misma sentencia ha establecido los requisitos para que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pueda despacharse o continuarse una ejecución con base en la aplicación supletoria del derecho nacional.

Dice:

" 10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

[...]

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo".

El artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Crédito Inmobiliario dispone lo siguiente,

" 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo".

Y concluye la sentencia con los mencionados presupuestos:

" 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)".

Por tanto hemos de reiterar como analizada la cuestión resulta evidente que se dan los parámetros establecidos y estamos ante incumplimiento grave , como de forma acertada razona la resolución recurrida, procede seguir adelante con la ejecución despachada. No puede por tanto accederse al sobreseimiento interesada.

Es claro, por tanto, que la abusividad de la cláusula no ha de suponer el sobreseimiento de la ejecución que pretenden los apelantes pues, ante el grave incumplimiento en que incurrieron, la entidad prestamista estaba legitimada para declarar el vencimiento anticipado del contrato.

OCTAVO.- Las consideraciones expuestas en los fundamentos precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y a la confirmación de la resolución recurrida. Dada la desestimación del recurso, se deben imponer al ejecutado promotor del incidente de oposición las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,