Auto Civil 281/2023 Audie...o del 2023

Última revisión
08/02/2024

Auto Civil 281/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 546/2023 de 31 de julio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 31 de Julio de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 281/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023200310

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:2292A

Núm. Roj: AAP MA 2292:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE TÍTULO JUDICIAL NÚMERO 1269.01/2017.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 546/2023.

AUTO Nº 281/2023

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Luis Shaw Morcillo

Doña Nuria García Fuentes Fernández

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de julio de dos mil veintitrés. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se tramitó pieza separada de procedimiento de ejecución de título judicial número 1269.01/2017, del que dimana este Rollo de Apelación, en el que con fecha 15 de julio de 2021 se dictó auto definitivo en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Que desestimando la oposición deducida por D. Feliciano, representado por la Procuradora Sra. Merino Gaspar, frente a la ejecución despachada por auto de 21/04/21, a instancia de Dña. Begoña, representada por el Procurador Sra. Castrillo, debo declarar y declaro procedente que la ejecución siga adelante en los términos en que ha sido despachada. Ello con expresa condena de la parte ejecutada al pago de las costas procesales causadas en este incidente ".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte ejecutada, oponiéndose a su fundamentación la adversa ejecutante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 19 de julio, quedando a continuación conclusas para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos vienen previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte ejecutada el pronunciamiento definitivo emitido en el auto número 359/2021, de 15 de julio, expresando que interpone recurso de apelación al considerar que dicha resolución dictada no es ajustada a derecho al desestimar íntegramente la oposición a la ejecución presentada, interesando se dicte resolución en virtud de la cual se admita la excepción de "falta de legitimación activa" alegada y se estime la oposición parcial presentada por motivos de fondo al haberse acreditado el "pago" de las cantidades reclamadas, ya que las hijas no conviven con la progenitora materna ejecutante, dejando sin efecto la ejecución despachada ordenada. alzándose cuántas medidas y embargos se hubieren acordado en relación con los bienes del ejecutado, reintegrándose a su situación anterior al despacho de la ejecución conforme a lo dispuesto en los articulos 533 y 534 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiendo expresamente las costas procesales del presente procedimiento a la parte ejecutante, por la temeridad y mala fe mostrada al reclamar cantidades no adeudadas en caso de admitir la excepción procesal alegada y en caso contrario se acuerde seguir adelante la ejecución por el importe de 6.118,08 euros en concepto de pensión de alimentos y por el importe de 13.800 euros, en concepto de impago de pensión compensatoria hasta el mes de octubre de 2020, lo que suma el importe de 19.918,08 euros de principal, sin perjuicio de descontar los importes que se encuentren consignados en la cuenta de depósito y consignación judicial, pretensiones que desarrolla en los siguientes motivos: 1º) Falta de legitimación activa de la ejecutante, como consecuencia por no convivir con dicha progenitora las hijas mayores de edad, ya que no de los requisitos que faculta a la progenitora reclamar el impago de pensión alimenticia de las hijas mayores de edad es que ambas convivan con la madre progenitora ejecutante, y tal y como se manifestó, y se probó, en la oposición instada, quedó acreditado, con respecto a la hija Carmela, que es la hija mayor nacida del matrimonio, que había accedido al mercado laboral, vivió con el padre desde el mes de abril de 2019 al mes de septiembre del año 2020 en su domicilio, sito en CALLE000 número NUM000, tal y como se probó con el documento número 1 adjuntado a la oposición, consistente en declaración jurada, resaltando que en la propia impugnación presentada por la ejecutante se reconoce que "[la hija común Dª Carmela, en el año o curso 2019, termina sus estudios (documento núm. 10 adjunto a este escrito) en la U.M.A., y decide, por decisión propia, no venirse a Málaga a vivir y permanecer bien en la vivienda del padre o en la vivienda de la familia de su "amigo , viviendas ambas que vino alternando, primero por ser zona de playa lo que la Sra. Begoña debe aceptar pues no se puede amarrar a una persona de esta edad (que de haberse opuesto mi mandante a ello, hubiese sido un abuso de derecho innecesario), y segundo porque la Sta. Carmela viene realizando trabajos temporales, como acreditamos con documentos núm. 11 de los de este escrito (...)", por tanto, el uso de las citadas viviendas (vivienda paterna en parte y familia de su amigo en el caso de Carmela) lo que de forma transitoria y sin ánimo de permanencia, como así ha ocurrido, y con respecto a la hija Flor, queda acreditado que vivió con su padre desde el mes de abril de 2019 hasta el mes de septiembre de 2019 en su domicilio, sito en CALLE000 número NUM000, como se acreditó con la declaración jurada que se adjunto como documento número 2 de la oposición y actualmente convive en casa de una tía dependiendo de si tiene o no clases en la facultad, e igualmente queda acreditado con el documento número 3 adjuntado a la oposición que el cese de la convivencia de las dos hijas con la madre coincidió con el momento en que la Sra. Begoña decidido arrendar el ultimo domicilio conyugal por contrato firmado por el ejecutado y la Sra. Begoña en fecha 12 de febrero de 2019, reconociéndose con ello la ausencia de convivencia de las hijas Carmela y Flor con la madre, por lo que debe ser admitida la falta de legitimación alegada. destacando que de la resolución hoy recurrida se desprende del fundamento de derecho segundo de la resolución que "igualmente se niega la convivencia permanente con el padre, de las hijas en los periodos que consta en los documentos nº 1 y 2, y que examinados no es prueba concluyente de que esa convivencia haya constituido una decisión de permanencia, se ha podido aportar certificado de empadronamiento, o en su caso, haber interesado la modificación de medidas amparada en un cambio de circunstancias, esto es, la convivencia permanente de las hijas con el padre obligado a prestar alimentos", no teniendo en consideración la resolución dictada que la certificación de empadronamiento que además no aporta la ejecutante, no acredita la realidad de la residencia, sino que es una mera anotación de residencia que puede desvirtuarse mediante prueba suficiente en contrario quedando acreditado por la documental aportada con la oposición, destacando en este sentido la sentencia dictad por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid 138/2019, de 22 de marzo donde se desprende que "apuntan los magistrados, no hay que olvidar que los datos del padrón municipal constituyen prueba de la residencia y del domicilio habitual en el municipio, pero tienen mero valor presuntivo", de manera que, dice, los tribunales, señala la Sala en su sentencia, vienen declarando reiteradamente que el certificado de inscripción en el padrón de habitantes no es la única prueba que permite acreditar la residencia y domicilio de una persona en un lugar concreto; en algunas ocasiones, la inscripción en el padrón es una mera anotación de residencia sin que ésta tenga lugar de forma efectiva, pudiendo en definitiva desvirtuarse mediante prueba suficiente en contrario, y el ejecutado con los documentos números 1, 2 y 3 aportados con la oposición ha probado la ausencia de convivencia permanente de las dos hijas mayores de edad con la madre y reconocer haber accedido la hija Carmela al mercado laboral, siendo este hecho reconocido en la propia impugnación a la oposición presentada, siendo por ello que solicita se revoque el auto y se dicte resolución en virtud de la cual se dejen sin efecto por el que se despacha ejecución y la nulidad del título de ejecución, y se alcen cuántas medidas y embargos se hubieren acordado en relación con los bienes del ejecutado, reintegrándose a su situación anterior al despacho de la ejecución; 2º) Falta de tutela judicial efectiva con vulneración del artículo 39 y 24 de la Constitución Española, así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los Menores de 15 de enero de 1996, dado que el auto dictado, ha vulnerado claramente el derecho del ejecutado provocándole indefensión y graves perjuicios, por lo que procedería, al concurrir error a la hora de valorar las pruebas y dada las circunstancias concurrentes en la actualidad, revocar el auto, y 3º) Haber incurrido la resolución dictada en error en la valoración de las pruebas practicadas, por infracción e inaplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, a pesar de las pruebas obrantes en el procedimiento presentadas, estas no se han valorado correctamente, omitiendo y no teniéndose en consideración ninguna de las documentales aportadas y concurriendo un error en la juzgadora a la hora de valorar las documentales que constan en el procedimiento ni haber sido valorado ni tenido en consideración la documental aportada y al no acordarse vista tampoco se ha tenido en consideración el oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social para acreditar la vida laboral de la hija Carmela, como tampoco el propio reconocimiento de hechos manifestado por la ejecutante en su escrito de impugnación a la oposición presentada, existiendo incongruencias en la propia resolución dictada, ya que, por una parte se desprende de la impugnación presentada donde se reconoce expresamente que "B).- La hija común Dª Carmela, en el año curso 2019, termina sus estudios (documento núm. 10 adjunto a este escrito) en la UMA, y decide, por decisión propia, no venirse a Málaga a vivir y permanecer bien en la vivienda del padre o en la vivienda de la familia de su "amigo", viviendas ambas que vino alternando, primero por ser zona de playa lo que la Sra. Begoña debe aceptar pues no se puede amarrar a una persona de esta edad (que de haberse opuesto mi mandante a ello, hubiese sido un abuso de derecho innecesario), y segundo porque la Sta. Carmela viene realizando trabajos temporales, como acreditamos con documentos núm. 11 de los de este escrito" , y del fundamento de derecho segundo del auto se dice "sentado lo anterior y examinadas las actuaciones nos encontramos con que habiendo sido negados por la parte ejecutante los pactos referidos por la parte ejecutada, los cuales, de todos modos, no constan en documentos de naturaleza pública, tal y como exige el referido precepto legal. Igualmente se niega la convivencia permanente con el padre, de las hijas en los periodos que consta en los documentos nº 1 y 2, y que examinados no es prueba concluyente de que esa convivencia haya constituido una decisión de permanencia, se ha podido aportar certificado de empadronamiento, o en su caso, haber interesado la modificación de medidas amparada en un cambio de circunstancias, esto es, la convivencia permanentede las hijas con el padre obligado a prestar alimentos", no se valora por el juzgadora el reconocimiento de que la hija mayor Carmela no vive con la madre el tiempo que reclama el importe de pensión alimenticia reclamada y además reconoce que ha finalizado los estudios y accedido al mercado laboral en la propia impugnación a la oposición, destacando en este sentido la sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 12 de marzo de 2019 que "la razón que da el Juez es que la extinción de la pensión de alimentos del hijo sí que tendrá efectos retroactivos desde mayo de 2015, teniendo en cuenta que desde el momento en que el hijo dejó de convivir con la madre, ésta no debió percibir ninguna cantidad por alimentos del hijo, debiendo haberlo comunicado al padre", debiendo de valorarse como prueba el reconocimiento por parte de la ejecutante de que las hijas no viven con ella y el tiempo que vivieron con el padre al estar arrendada la vivienda que fue domicilio conyugal, entendiendo que existen dos tipos de valoración de las pruebas como reconoce la jurisprudencia que son, la legal y la libre, diferenciándose en que, en una la Ley impone el valor de una prueba, mientras que en la libre no, la valoración legal se determina en el Ley 1/2000 de 7 de enero (Enjuiciamiento civil) que, se considerarán ciertos los hechos que una de las partes haya reconocido, si no contradicen el resultado de las demás pruebas y si intervino personalmente para la fijación de los mismos, y no se ha tenido en consideración el reconocimiento expreso realizado por la ejecutante en su escrito de impugnación reconociendo con respecto a la hija Carmela que ha vivido con el padre y que no vive con la madre al manifestar que vive en la vivienda de la familia de su amigo y ha accedido al mercado laboral, y con respecto a la hija Flor que está estudiando pero que tampoco vive con la madre y estuvo un tiempo viviendo con el padre, siendo por lo que solicita sea reconocida la oposición a la ejecución por "pluspetición", al concurrir un error a la hora de la valoración de la prueba ya que tal y como se ha acreditado con el documento número 1 la hija Carmela vivió con su padre desde el mes de abril del año 2019 al mes de septiembre de 2020, por lo que habrá que descontar del importe reclamado en concepto de pensión alimenticia de dicha hija habrá la cantidad de 7200 euros, si bien desde el mes de octubre de 2020 no ha convivido la hija con ninguno de los progenitores, y con respecto al importe de pensión alimenticia reclamada de la hija Flor al estar acreditado con el documento número 2 aportado con la posición que vivió con el padre desde el mes de abril de 2019 al mes de septiembre de 2019 a razón de 400 euros mensuales habrá que reducir el importe de 2.400 euros, del importe de pensión alimenticia, por ello es por lo que solicita que habría que descontar del importe reclamado en concepto de pago de pensión alimenticia el importe de 9.600 euros por el periodo que cada una de las hijas ha convivido con el padre, resaltando que la hija Carmela no convive desde el mes de octubre de 2020 ni con la madre ni con el padre, a todo lo cual añade que concurre además un error en la valoración de la prueba documental al no tener en consideración el error de cálculo, ya que en el auto dictado se desprende del fundamento de derecho segundo que "por auto de fecha 29/10/2018 se acordó ampliar la presente ejecución resultando "un total de principal pendiente de abonar de 12.700 euros, más las costas de este 3.810 euro para intereses y costas. "se presentó de nuevo escrito solicitando la ampliación de la ejecución dimanante del mismo procedimiento en reclamación de los siguientes conceptos: - pensión de alimentos de noviembre de 2018 a febrero de 2020 por importe de 11.200 euros. - pensión compensatoria de noviembre de 2018 a febrero de 2020 por importe de 8.400 euros. - descontándose la cantidad de 10.771,98 por todos los conceptos y cuyo abono acredita la ejecutante. - pensión de alimentos por 6.400 euros por periodo de marzo 2020 a octubre 2020. - pensión compensatoria por 4.800 euros por periodo de marzo 2020 a octubre 2020 - descontándose la cantidad de 3809,84 euros por todos los conceptos y cuyo abono acredita la ejecutante. - descontándose asimismo la cantidad transferida por este órgano por importe de 1.259,31 euros a la cuenta de la ejecutante. resultando una cantidad total de 27.659 euros de principal y 3.810 euros en concepto de intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación", entendiendo que concurre error de cálculo en las cantidades reclamadas por la ejecutante y los importes descontados, ya que si la mensualidad asciende al importe de 800 euros desde el mes de diciembre de 2018 al mes de enero de 2020 sumaría el importe de 11.200 euros como se detalla en el apartado 2º a) de la ejecución y en punto primero de auto dictado pero no coincide con el importe que aparece como resumen en el apartado 4º a fecha 2020 ya que sumaría la cantidad de 23.900 euros en concepto de impagos de pensiones alimenticias hasta el mes de febrero de 2020 si a esa cantidad sumamos el importe reclamado desde el mes de marzo de 2020 al mes de octubre de 2020 sumaria la cantidad de 6.400 euros como se desprende del propio auto dictado, lo que sumaría el importe hasta dicha fecha en concepto de pensión de alimentos de la cantidad de 30.300 euros no la cantidad reclamada, y si a dicho importe de impago de pensión alimenticia reclamada hasta el mes de octubre de 2020 (30.300 euros) se le resta el importe abonado por el ejecutado detallado en el apartado segundo de la demanda y adjuntado con documentos aportados de contrario que suman el importe 3.809,94 euros, y el importe de abonos que se encuentran consignados en la cuenta a febrero de 2020 la suma de 10.771,98 euros, como se reconoce por la parte ejecutante (sumaria el importe de 14.581,92 euros) por ello en concepto de impago de pensión alimenticia sumaría tras descontar lo abonado hasta el mes de octubre el importe de 14.581,92 euros, el ejecutado adeudaría en concepto de pensión de alimentos el importe de l5.718,08 euros no la cantidad reclamada y a ese importe habría que descontar el importe de pensión alimenticia del tiempo que cada una de las hijas ha convivido con el padre que asciende al importe 9.600 euros, por lo que a fecha octubre de 2020 en caso de no admitir la falta de legitimación activa, mi mandante adeudaría en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 6.118,08 euros no el importe reclamado en la ejecución instada de principal sin perjuicio que en la cuenta de consignación judicial haya más importes consignados no contabilizados, por lo que en concepto de pago de pensión alimenticia adeudaría el importe hasta el mes de octubre de 2020 de la cantidad de 6.118,08 euros, por ello, y por los motivos alegados viene a solicitar de esta segunda instancia que (i) sea revocado el auto en el sentido de que se estime la excepción por falta de legitimación y la oposición parcial a la ejecución despachada, (ii) se estime la oposición parcial por motivos de fondo al haberse acreditado pago de las cantidades reclamadas y que las hijas no conviven con la ejecutante, (iii) se dicte resolución por el que deje sin efecto la ejecución despachada ordenando se dejen sin efecto y se alcen cuantas medidas y embargos se hubieren acordado en relación con los bienes del ejecutado, reintegrándose a su situación anterior al despacho de la ejecución, (iv) imponiendo expresamente las costas del presente procedimiento a la parte ejecutante, por la temeridad y mala fe mostrada al reclamar cantidades no adeudadas en caso de admitir la excepción procesal alegada y en caso contrario se acuerde seguir adelante la ejecución por el importe de 6.118,08 euros en concepto de pensión de alimentos y por el importe de 13.800 euros, en concepto de impago de pensión compensatoria hasta el mes de octubre de 2020, lo que suma el importe de 19.918,08 euros de principal sin perjuicio de descontar los importes que se encuentren consignados en la cuenta de depósito y consignación judicial.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados, no parece desacertado traer a colación, como punto de partida a la resolución de la cuestión controvertida que, el derecho a que se respeten y ejecuten las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos queda comprendida en el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues sin él la tutela judicial se vería reducida a producir decisiones puramente declarativas que no ampararían los intereses de quienes las impetrasen, de ahí que, ciertamente la ejecución judicial deba hacerse en los propios términos de la parte dispositiva de la resolución a ejecutar, pues lo contrario ocasionaría una gravísima inseguridad jurídica, suponiendo acabar con la noción misma de firmeza, supondría igual fraude al derecho a la tutela judicial efectiva que la no ejecución, causando indefensión a la parte que se vería perjudicada por semejante modificación, teniendo declarado en este aspecto la doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial, que por imperativo constitucional ha de ser efectiva, comporta tal y como dispone el artículo 117.3 de la Constitución Española, la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, puesto que de otro modo las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones, la satisfacción personal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la sentencia sería platónica, se frustrarían los valores de certeza y seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada y se vulneraría el mandato contenido en el artículo 118 de la Constitución Española, cuyo primer destinatario han de ser los propios órganos judiciales que, en un Estado de Derecho, han de respetar y quedar vinculados por sus propias declaraciones jurisdiccionales, definitivas y firmes - T.C. 1ª SS 207/1989, de 14 de diciembre, y 34/1993, de 8 de febrero-, de manera que la ejecución de una sentencia no inicia un nuevo proceso, tal y como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 20 de abril de 1950 y 8 de febrero de 1983, lo que determina la necesidad de que las partes y, consiguientemente con ello, Jueces y Tribunales, deban estar al cumplimiento de lo acordado por resolución firme, siendo de destacar que el artículo 551 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, impone como exigencia para despachar ejecución, entre otros, que "los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título", procediendo en tales casos actuar en la forma que define el artículo 552.1 de la comentada Ley Procesal, de lo que se deduce que lo esencial, lo que importa, en este procedimiento de ejecución instado es no perder de vista que el título ejecutivo es el documento donde resulta determinada una obligación o un deber, cuyo cumplimiento puede exigirse a una persona (ejecutado), a favor de otra (ejecutante), título que en nuestro concreto caso lo constituye la sentencia de divorcio de 8 de junio de 2018 recaída en el procedimiento número 215/2018 por el que se aprobaba el convenio regulador de 14 de enero de 2017 en el que, entre otras medidas, se acordaba atribuir la guarda y custodia de las que en aquél entonces eran hija menores de edad, Carmela y Flor, a la madre, imponiendo al progenitor paterno, no custodio, el abono de una pensión alimenticia de 400 euros/mes por cada una de ellas y, además, en favor de la (ex) esposa una pensión compensatoria por desequilibrio económico por importe de 600 euros/mes, produciéndose impagos por tales conceptos por parte del obligado que han dado lugar a la iniciación de la oportuna pieza de ejecución (de título judicial) y de sus correspondientes ampliaciones, que cabe desglosar en los siguientes apartados: (a) por pensiones alimenticias, (i) por auto de 29 de octubre de 2018 la deuda ascendía a 12.700 euros, (ii) diciembre/2018, 800 euros, (iii) año 2019, a razón de 800 €/mes, 9.600 euros, (iv) enero 2020, 800 euros, y (v) marzo a octubre de 2020, 8 meses por 800 euros, 6.400 euros, y (b) por pensión compensatoria, (i) diciembre/2018, 600 euros, (ii) 2019, 12 meses a 600 euros, 7.200 euros, (iii) enero 2020, 600 euros, y (iv) marzo a octubre de 2020, 8 meses por 600 euros, 4.800 euros, partidas todas ellas que suman 43.500 euros, y de las que cabe detraer los siguientes abonos efectuados por el deudor, (i) por entregas a cuenta entre marzo/2019 y febrero/2020, 10.771,98 euros, (ii) entre marzo y octubre de 2020, 3.809,94 euros, lo que da un cómputo total de abono (parcial) por ambos conceptos de pensiones alimenticias y compensatoria de 14.581,92 euros, que detraídas de lo que venía obligado a abonar, da un total de 28.918,08 euros, junto con 3810, por intereses y costras recogido en auto de 29 de octubre de 2018, lo que arroja un total de 32.728,08 euros, partiendo de lo cual cabe señalar que no hay constancia probatoria en las actuaciones de que por "pacto verbal" entre los (ex) cónyuges se acodara dejar sin efecto y/o suspendida la pensión compensatoria como consecuencia de iniciar trabajo alguno la beneficiaria, lo que centraliza todo el debate en torno al cumplimiento/incumplimiento de la obligación de la prestación alimenticia en favor de las dos hijas, Carmela y Flor, cuestión que exige abordar diferentes motivos que han sido opuestos por el deudor ejecutado, y así, en concreto, en primer lugar se invoca una carencia de "legitimación activa" en la Sra. Begoña en la reclamación practicada motivo que debe decaer por cuanto que, de entrada, el hecho de que se le atribuyera por sentencia la guarda y custodia de las dos hijas matrimoniales, le otorga legitimidad para practicar las oportunas reclamaciones por impago de las pensiones a las que venía obligado el progenitor paterno alimentante, y si bien es cierto que en determinadas ocasiones en procesos de ejecución por vía del "enriquecimiento injusto" se ha resuelto la ser improcedente la reclamación practicada, lo ha sido en casos puntuales, excepcionales, habida cuenta que los motivos de oposición a demandas de ejecución quedan tasados legalmente, no cabiendo alegar otros diferentes a los específicos que previene la Ley 1/2000, lo que implica que todos aquellos que difieran del marco legal, no dejan en situación de indefensión a la parte ejecutada, puesto que puede acudir al proceso de modificación de medidas para en él peticionar lo que considere procedente acerca de la pensión alimenticia a la que hasta ese momento venía obligado a cumplir, es decir, si el ejecutado entendió que las hijas han accedido al mercado laboral y/o ya no mantienen convivencia con la progenitora materna, son alegaciones que podrán tener su eficacia en curso de procedimiento judicial que así lo declare en dichos términos lor sentencia, pero no en este otro que nos ocupa, pero, es más, pretende amparar la ejecutada recurrente su tesis argumental de oposición en la aportación de dos "declaraciones juradas" de las hijas en donde vienen a afirmar que en un determinado período temporal no convivieron con la madre y sí lo hicieron con el padre, alegato que, a lo más, daría acogida a una parcial reducción de la deuda que se le reclama, pero entendemos que ni tan siquiera eso, dado que esa "documental privada" fue impugnada de adverso, sin que quedara corroborada por otros medios probatorios, y si bien podría señalarse que en el escrito de impugnación a la oposición la ejecutante admitiera esos hechos, lo incuestionable es que ese margen temporal de no convivencia con la guardadora no debe producir como efecto inmediato acordar ser procedente el impago, baste pensar, en general, los períodos vacacionales en los que los hijos pasan a convivir temporalmente con quien no es custodio, situación que no le exime a éste del cumplimiento de la obligación asumida, pues es de entender que la pensión alimenticia, aunque se abone en plazos mensuales, responde a toda una anualidad en la que los gastos de los alimentistas pueden producirse en mayor o menor medida en determinadas mensualidades, máxime cuando, al parecer, esa incidencia se produce como consecuencia de la salida de la esposa e hijas de la que fuera vivienda familiar por acordar su alquiler en favor de terceras personas durante un determinado tiempo, de acuerdo con el marido, retornando nuevamente a la misma pasado cierto tiempo, aparte de que, insistimos, esas declaraciones juradas que no serían más que "testificales", según una más que reiterada doctrina jurisprudencial, aparte de impugnadas, no han sido sometidas a contradicción judicial y, en su consecuencia, no generan más que indefensión a la parte ejecutante, ya que carecen de las garantías suficientes para otorgarles efectos probatorios, tanto en su origen como por su contenido, sin alcanzar constituir verdaderas pruebas personales, ni suplir su actuación en los juicios orales, de ahí que esa serie de circunstancias tangenciales al proceso de ejecución deban ventilarse en curso el oportuno procedimiento declarativo de modificación de medidas y no en éste en el que, además, no cuenta el tribunal con elementos de juicio suficientes como para poder concluir categóricamente que la hija mayor ha accedido al mercado laboral produciendo como efecto la extinción su pensión alimenticia, entre otras razones porque la ejecutante habla de haber practicado la misma trabajos temporales, desconociéndose clase, naturaleza y duración de los mismos, aspectos todos ellos más propios de análisis en un procedimiento declarativo (verbal especial), de ahí que si al principal indicado anteriormente de 28.918 euros detraemos los 1.259,31 euros que han sido transferidos desde el propio órgano judicial en favor de la ejecutante a su cuenta, la cantidad final, definitiva, adeudada no es otra que la que establece el auto apelado, cuestión tediosa al tribunal colegiado, al igual que al unipersonal de la primera instancia, que podría haber sido evitada judicializar mediante la oportuna retención en nómina al ejecutado deudor, no comprendiendo el porqué de si adoptada dicha decisión no se ha realizado convenientemente por quien debió dar puntual cumplimiento a la orden judicial, cabiendo la posibilidad de incurrir en desobediencia, lo cual hubiese evitado todo debate acerca de la cantidad debida y, por supuesto, una carga de trabajo innecesaria a la Administración de Justicia.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Feliciano, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Merino Gaspar, contra el auto de quince de julio de dos mil veintiuno, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga en pieza separada del procedimiento de ejecución número 1269.01/2017, confirmando íntegramente el mismo, imponiendo las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así lo acuerdan mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/

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