Auto Civil 268/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1389/2019 de 05 de abril del 2022

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de los de Málaga , se alza la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CRISTOBAL GUERRERO SL S.L. y tras exponer los antecedentes que estima necesarios para la resolución del procedimiento de los procedimientos : ordinario nº 994/ 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga y del Procedimiento ordinario nº 465 / 2018, alega como motivos de impugnación infracción de ley y la jurisprudencia que interpreta los artículos relativos a la litispendencia o prejudicial dad civil , por inexistencia de litispendencia. Afirma la apelante que resulta sorprendente se desestime la litispendencia o prejudicialidad civil alegada por la hoy apelante en su contestación a la demanda, por mantener la juzgadora de instancia que no se da entre el proceso incoado con fundamento en la demanda ejercitada por los Srs Apolonia Luis Francisco y el que nos ocupa, la triple identidad objetiva, subjetiva y causal requerida para considerar la concurrencia de litispendencia, y que a luego para sobreseer la demanda reconvencional se estime la litispendencia, acordándose sobreseer solo una parte del procedimiento (la demanda reconvencional), pero no la suspensión de la demanda principal, cuando el mismo hecho obstativo al pago que se alega en la reconvención: la reclamación de los Sres. Apolonia Luis Francisco y que los vicios que reclaman los Sres. Apolonia Luis Francisco son imputables a Encofrados Córdoba SL siendo la única diferencia, entre la contestación a la demanda y reconvención, el importe de la cantidad que se reclama por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CRISTOBAL GUERRERO SL S.L. a ENCONFRADOS CORDOBA que en la contestación a la demanda se alega compensación de lo que se reclama ENCOFRADOS con el importe de la reparación de los vicios de los Sres. Apolonia Luis Francisco hasta la suma reclamada (31.894,28 euros) y en la demanda reconvencional se reclama a ENCOFRADOS el mayor importe de dicha reparación (la obligación de reparar los defectos reclamados por los Sres. Apolonia Luis Francisco en los términos que resulten de la prueba pericial a practicar y en su caso la compensación con las cantidades reclamadas para la realización de dicha reparación, así como la cantidad a indemnizar por retraso culpable y el abono de la suma de 7.035,84 euros ya pagados por RUGUE afirmando que no puede estimarse la litispendencia en la demanda reconvencional y desestimarse en la demanda principal, desgajando el pleito en dos y obligando a las partes a un nuevo procedimiento, en contra de lo que establece el art. 400.2 LEC, que obliga a alegar los hechos y fundamentos de derechos que tenga que reclamar a ENCOFRADOS en este procedimiento y no en uno ulterior, en el que le podrían alegar la cosa juzgada por preclusión de alegación de hechos y fundamentos. Se afirma que el objeto de la demanda y de la reconvención es evidente que tiene relación. En la demanda se efectúa reclamación del precio del arrendamiento de obra y en la contestación y reconvención la reclamación lo es por una defectuosa ejecución de la obra, y ambos conceptos provienen de un mismo contrato o causa: el contrato de ejecución de obra por tanto mantiene que ambos objetos tienen a su vez relación con el objeto del proceso seguido en el Juzgado nº 15, puesto, lo que en él se decide respecto de los vicios denunciados, es determinante para lo que haya de resolverse en este, siendo determinante no solo para la reconvención sino también para la demanda y contestación, Asimismo afirma como consta en el procedimiento a que se contrae este escrito, que la apelante ha alegado la litispendencia o prejudicialidad civil, que es el trámite que prevé el art. 43 en relación con el art. 78-1 LEC por considerar en principio que no procedería la acumulación de ambos procedimientos: porque el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes puede evitarse mediante la excepción de litispendencia ( art. 78.1 LEC), que habrá de afectar tanto a la demanda, como a la demanda reconvencional, sin que pueda partirse el pleito del juzgado no 9, por ir en contra del art. 400.2 LEC, es cierto que la acumulación puede contar con el inconveniente que en el proceso seguido en el Juzgado no 15, las partes son diferentes a las del presente procedimiento: los actores son Apolonia y Luis Francisco y los demandados: Benno Axel Bušhler, Promociones y Construcciones Cristóbal Guerrero S.L., Iván y Jon sin que por otra parte en el procedimiento seguido en el juzgado nº 15 pueda provocarse la intervención de Encofrados Córdoba SL, puesto que esta incorporación de terceros al proceso solo está prevista en la Disposición Adicional Séptima de la LOE para los agentes mencionados en la LOE, entre los que no se encuentra el subcontratista y la acumulación de procesos podría considerarse un fraude a lo previsto en la Disposición Adicional Séptima de la LOE. Afirma el recurrente que dadas las resoluciones contradictorias dictadas por el Juzgado no 9 y la indefensión que supone para RUGUE el partir el procedimiento sobreseyendo la reconvención y admitiendo la contestación, se va a solicitar también la acumulación en el proceso cuya demanda es más antigua (la del Juzgado no 15. ) Por ultimo muestra disconformidad en que se afirme que concurre el supuesto del art. 421.1 LEC pero que no concurren los requisitos del 222.4 LEC, cuando litispendencia y cosa juzgada son dos caras de una misma realidad procesal, por su mismo fundamento e identidades, que operan en momentos procesales distintos, la primera durante la pendencia de los litigios y la segunda tras la finalización del primero por sentencia firme. Y por ello, no es de extrañar entonces que la regulación sobre la cosa juzgada y sus particularidades en el tema que ahora nos concierne sea aplicable también a la litispendencia en cuanto institución preventiva y tutelar de aquélla que trata de evitar una interminable reiteración en el planteamiento de litigios y el mismo riesgo de contradicción entre las sentencias que resultaría contrario al valor de la seguridad jurídica , resultando sorprendente que cuando se desestima la alegación de litispendencia en los autos de 23-10-2018 y 19-12-2018 se afirme que no existe la triple identidad objetiva, subjetiva y causal requerida para considerar la concurrencia de litispendencia y ahora se acuerde la litispendencia respecto de la reconvención y no de la demanda y si existe la triple identidad objetiva, subjetiva y causal, en la reconvención, existe también para la demanda, puesto que como hemos razonado arriba, su objeto y causa son los mismos o derivan del mismo contrato: el de ejecución de obra, todo ello con cita de jurisprudencia menor que ha venido matizando los requisitos para apreciar esa triple identidad (subjetiva, objetiva y causal) - lo que debería llevar a la estimación de la cuestión previa de litispendencia para todo el procedimiento o en caso de apreciarse que concurre el impedimento de la inexistencia de identidad objetiva, subjetiva y causal, permitir la acumulación de este procedimiento al del Juzgado no 15, al no darse ya la prohibición del art. 78.1 LEC, no siendo admisible es aplicar una cosa a la demanda y la contraria a la reconvención, cuando el objeto es el mismo o tiene relación y tiene la misma causa de pedir (el contrato de ejecución de obra).Por todo ello interesa se dicte Auto mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se estime la cuestión previa de litispendencia respecto de la demanda y reconvención o subsidiariamente se desestime la litispendencia respecto de la demanda y reconvención.

La Entidad ENCOFRADO CORDOBA SL se opuso al recurso de apelación presentado alegando disconformidad con lo expuesto por la recurrente en el punto 1.2 por cuanto los trabajos de albañilería que formaban parte del proyecto de ejecución, además de la actora tuvieron intervención otros contratistas y/o profesionales que "fueron llevados" a la obra por parte de la entidad Promociones y Construcciones Cristóbal Guerrero SL, en adelante RUGUE y así quedó expuesto en la contestación a la demanda de reconvención que consta en las presentes actuaciones y que a su vez, que varios de los defectos, daños o vicios que reclama la propiedad a RUGUE tienen origen precisamente en los trabajos desarrollados por ésta y/o por contratistas aportados por la misma así como en su punto 2.2, se cita que los defectos reclamados por la propiedad podrían ser imputables la Mercantil Encofrados , intentando la entidad contraria obviar citar la existencia de la participación de estos terceros agentes, y se está intentando achacar la culpa de los defectos o vicios que se dicen existen en el inmueble, única y exclusivamente a demandada y actora en reconvención sin prueba alguna . Alega que con respecto a los trabajos que reclama la propiedad que deben llevarse a cabo respecto a la piscina, son los relativos a mecanismos, iluminación, impermeabilización y fontanería, aspectos todos estos ajenos al trabajo desarrollado por Encofrados Córdoba SL y en cuanto a la partida de sustitución del pavimento, cabe decir que se ocupó de efectuar la misma conforme a las indicaciones del arquitecto y según los puntos recogidos en el proyecto y siguiéndose las instrucciones para su colocación que venían dispuestas por el fabricante y suministrador de elementos para su disposición; hecho éste que bien podrá ser alegado por la parte contraria frente a la propiedad .En cuanto a la instalación del suelo radiante, sobre la cual solicita su reparación la propiedad se afirma ejecutada por la parte contraria sin que haya partida ni certificación alguna que acredite que llevó a cabo dichos trabajos no pudiéndosele achacar un daño o vicio de la construcción respecto a tal partida a Encofrados Córdoba SL , sin que el resto de partidas afecte a la citada entidad , y basta con ver el resumen que ha hecho la parte contraria en su Recurso de Apelación del estado y peticiones que se están realizando en este procedimiento y en el que inició la propiedad frente a los agentes de la construcción para poder apreciar que las relaciones habidas entre mi patrocinada y RUGUE se regularon bajo un contrato que nada tiene que ver con el que se suscribió entre la propiedad y el resto de agentes de la construcción, entre los que no se encontraba mi patrocinada, asumiendo la propia entidad RUGUE, que existen dos contratos que regulan las relaciones habidas con ella y mi patrocinada, y de la propiedad con los agentes de la construcción, sin que el contrato suscrito entre los hoy litigantes sea el mismo , que el suscrito con la propiedad, pues el contrato primero , y al que afecta estas actuaciones se encargó de asumir el desarrollo de los trabajos de estructura y albañilería, sin encargarse de fontanería, carpintería, electricidad, impermeabilización, instalaciones, etc... que sí que estaban regulados en el contrato que suscribió RUGUE con la propiedad, y por el que ésta le reclama lo que estima procedente en su demanda. Por tanto es obvio que no hay identidad de partes, objeto y causa entre la relación que unía a la apelada con la parte contraria, y la que unía a la parte contraria con la propiedad. La parte apelada muestra conformidad con la solución adoptada por el juzgador que decidió continuar con el trámite únicamente respecto a la acción ejercitada por mi representada frente a la entidad RUGUE en la cual se reclamaba el importe de una cantidad liquida, vencida y exigible, pretendiendo la parte compensar la cantidad reclamada por la actora- apelada con otras que aún están por determinarse en lo que respecta a su cuantía, determinarse si sobre las mismas RUGUE tiene algún tipo de responsabilidad como contratista principal de la obra, y por ultimo y más importante, falta por determinarse si la apelada tiene algún tipo de responsabilidad en los vicios que ocasionan la cuantificación de los mismos a tenor de su real participación en la obra, poniendo esto en contraste con los trabajos desarrollados por otros agentes de la construcción que intervinieron en la obra. Lo que no se puede pretender de contrario es debatir en un mismo proceso judicial, qué grado de responsabilidad tuvo cada interviniente en la obra encargada por la propiedad, ya que en tal supuesto, nos encontraríamos constantemente con procedimientos en los que tendrían que intervenir todas y cada una de las empresas participes de cualquier proceso de la construcción así como su personal, trayendo a colación el contenido del artículo 17.6, párrafo segundo de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), asi , en el supuesto de una futura e hipotética condena en su contra en el otro procedimiento, si se le declara responsable por vicios de la construcción, no se va a quedar sin acción respecto a mi en base al contenido del artículo 17.6 de la LOE, y podrᎠreclamar lo que a su Derecho convenga respecto a la entidad Encofrados Córdoba SL. y frente al resto de profesionales y demás agentes de la construcción que intervinieron en la fase de albañilería, que ha obviado citar hasta el momento en sus escritos rectores, y que sin duda alguna podrían tener responsabilidad en los defectos o vicios que se citan por la propiedad. Se afirma que la decisión tomada es totalmente procedente a tenor de la documentación y relación existente entre las partes intervinientes en el proceso de la construcción, por cuanto ademas reclama una cantidad líquida, determinada y exigible, su impago no está justificado en modo alguno en el contenido del contrato que une a mi representada con la parte contraria, pretendiendo acumular al procedimiento iniciado, otras cuestiones que aún están por determinarse y que no afectan para nada a la misma ya que no fue participe del contrato que suscribióŽ la propiedad con RUGUE, no intervino en la totalidad de la obra encargada por la propiedad a RUGUE, no desarrolló todos los trabajos por los que reclama la propiedad a RUGUE, no se ha determinado la posible responsabilidad de RUGUE en el procedimiento iniciado por la propiedad, y tampoco se han cuantificado las cuantías a satisfacer por RUGUE. Y siempre con la posibilidad , a través de su artículo 17.6 otorga la posibilidad a RUGUE de repetir acción frente a mi patrocinada si es que resulta finalmente condenada a reparar ciertos vicios y una vez determinada la cuantía de los mismos. Así que tal como observamos, no se está vulnerando lo recogido en el artículo 400.2 de la LEC, sino todo lo contrario, ya que lo que se está preservando es el Principio de Seguridad Jurídica con la decisión que tomó el Juzgado de instancia a través del dictado del Auto que ha recurrido la parte contraria.Se niega asimismo que el objeto entre lo "discutido" en este procedimiento y en el que actúa la propiedad como demandante es similar dado que encuentra amparo en un mismo contrato, siendo la entidad RUGUE en sus escritos rectores en los que admite que la relación habida entre mi patrocinada y ella se regulaban por un contrato diferente al que lo unía con la propiedad.El contrato suscritp entre los litigantes no tiene ninguna vinculación con la propiedad, ni con ningún otro agente de la construcción demandado por ésta ni con otro interviniente en la obra que hubiera "llevado" RUGUE a la misma para ejecutar diversos trabajos como los citados en el punto primero de este escrito, cuando el contrato que obra en actuaciones, vincula a mi patrocinada con RUGUE y la obliga, en síntesis, a realizar unos determinados trabajos a un precio. Este precio no se ha pagado por RUGUE y ese es el motivo de accionar frente a ésta, sin embargo, la propiedad suscribióŽ un contrato con RUGUE y con otros agentes de la construcción del que no fue participe la entidad Encofrados, en el cual se regularon aspectos que no le afectaban para nada y entiende esta parte que lo que tenia que haber llevado a cabo la parte contraria es simplemente abonar el precio de lo adeudado a mi representada, y ejercitar mediante la correspondiente repetición frente a mi patrocinada en un futuro en el supuesto de que RUGUE resultase condenada en el procedimiento que ha iniciado la propiedad, por todo ello interesa la desestimación del recurso de apelación planteado de contrario, confirmando la Resolución recurrida, continuándose con la tramitación del presente asunto por sus cauces normales, todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- La resolución que es objeto de revisión por esta Sala acordó el sobreseimiento del procedimiento respecto de la demanda reconvencional deducida por la representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRISTOBAL GUERRERO SL. frente a Encofrados Códoba S.A. al acoger la excepción de litispendencia. Razona la juzgadora que en la demanda reconvencional se interesa el dictado de sentencia por la que en relación a la obra realizada por ENCOFRADOS CORDOBA S.L., para la construcción de una vivienda unifamiliar en URBANIZACION000 parcela NUM000, recientemente denominada AVENIDA000 n º NUM001 del término municipal de Tarifa, declare y condene a la demandada la ejecución defectuosa por la demandada de los defectos recogidos en el apartado 8.2 de la misma , así mismo declare la ejecución defectuosa por la demandada señalada en el punto 2 del suplico de la demanda reconvencional, en los términos que resulte de la prueba pericial a practicar, y la obligación de reparación a cargo de ENCOFRADOS CORDONA S.L., de los defectos que resulte de la prueba pericial a practicar y compensación con la cantidad reclamada por los Sres Bock a la demandada inicial , declarando así mismo el retraso culpable por la entidad ENCOFRADOS en los términos que resulte de la prueba pericial a practicar y compensación con la cantidad reclamada por los Sres Apolonia Luis Francisco a la demandada inicial, y condene a ENCOFRADOS CORDOBA S,L., por reparaciones ya efectuadas a su cargo a abonar a la demandante reconvencional las cantidades señaladas en el suplico, correspondientes a las sufragadas por RUGUE, para reparar los defectos que se recogen en el apartado 8,.2 del hecho segundo, más 2561,14 correspondientes a defectos recogidos en el informe pericial de la demanda interpuesta por los Sres Apolonia Luis Francisco y que se reconocen por RUGUE como existentes y ello con fundamento en que Promociones y Construcciones Cristobal Guerrero S.L, en adelante RUGUE, formalizó con fecha 1.4.2005 con D Luis Francisco, contrato de ejecución de obra para la construcción de vivienda unifamiliar en URBANIZACION000 parcela NUM000, recientemente denominada AVENIDA000 n º NUM001 del término municipal de Tarifa, habiendo al efecto subcontratado RUGUE a la entidad Encofrados Córdona S.L, en adelante Encofrados, los trabajos de estructura y albañilería, de la citada obra y en que con fecha 21.9.17 D Luis Francisco, y D .ª Apolonia, formulan demanda de juicio ordinario contra D Eulogio , arquitecto, D Jon, arquitecto técnico, RUGUE, contratista y Iván, contratista de instalaciones en el ejercicio de la acción de responsabilidad civil de agentes intervinientes en el proceso de construcción de la vivienda señalada a fin de que se declare la obligación de los demandados de reparar los daños y perjuicios causados a los demandantes y los condene a abonar a los demandantes Sres Apolonia Luis Francisco la suma de 107041,25 euros, y a la contratista al pago de 6750 euros a causa de la demora en la entrega de la obra construida y en aplicación de lo establecido en el contrato de ejecución de obra suscrito con los citados actores .De todo ello se colige que el objeto de la demanda reconvencional viene a ser idéntico y por lo que respecta a los trabajos efectuados por Encofrados a la contratista en la obra de los Sres Apolonia Luis Francisco, a la demanda interpuesta por estos últimos contra los agentes de construcción antes señalados, ya que la reclamación pretendida en la demanda reconvencional atinente al presente proceso viene a ser parte de la pretendida por causa de defectos o vicios constructivos apreciados en la obra encargada por los Sres Apolonia Luis Francisco, y correspondiente con las partidas ejecutadas como consecuencia de la subcontratación verificada al respecto por RUGUE con Encofrados por esta última y por ello en el supuesto prevenido en el art 421.1 LEC, dado que de lo expuesto se aprecia la pendencia de otro juicio anterior sobre objeto idéntico en parte al objeto de la demanda reconvencional que nos ocupa, , conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 LEC, y en atención a la doctrina jurisprudencial reseñada, sin que nos encontremos además en el supuesto prevenido en el art 222.4 LEC, al no ser los litigantes de los respectivos procesos los mismos, y no ser el presente supuesto prevenido en el art 222.4 in fine de la LEC por lo que procede dar por finalizada la audiencia previa con respecto a la demanda reconvencional, disponiendo el sobreseimiento del procedimiento en lo que respecta a la misma, sin perjuicio de su continuación en relación a la demanda interpuesta por la demandante inicial frente a la demandada, por los trámites de ley.

La excepción de litispendencia, a la que se refiere el artículo 421 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, concurre, según la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990, cuando "existe otro litigio, bien en el propio Tribunal o en otro distinto en el que se reclama lo mismo que es objeto del pleito que se aduce". Esta excepción precisa que, en el momento de ser apreciada, coexistan dos procesos civiles en el tiempo en que se encuentren en trámite sin que ninguno hubiera concluido por sentencia judicial firme, uno aquél en el que se aprecia la excepción de litis pendencia, otro aquél respecto del que se aprecia esa excepción de litis pendencia, siendo imprescindible, para que sea apreciada esta excepción, acudir a una ficción hipotética, cual es que en el segundo de los procesos ya hubiera recaído sentencia firme y, en base a esa ficticia sentencia firme, apreciar que en el primero de los procesos concurría la excepción de cosa juzgada. La litis pendencia es la antesala de la cosa juzgada. Pudiendo una invocada, en la contestación a la demanda, excepción de litis pendencia convertirse, a lo largo de la tramitación del primero de los procesos, en una excepción de cosa juzgada porque, al dictarse sentencia en el primero de los procesos, ya hubiera recaído sentencia firme en el segundo de los procesos, Lo cierto es que la excepción de litis pendencia carece de una formulación o construcción jurídica autónoma pues la doctrina y la jurisprudencia suele remitirse en bloque a la excepción de cosa juzgada.......".

La excepción de litispendencia , tratada con reiteración en la jurisprudencia, implica identidad subjetiva y objetiva de las acciones que se ejercitan en distintos procesos. La doctrina jurisprudencial se halla recogida en la STS de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos :"La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la STS de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 30 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice literalmente : es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia exige que, sin variación alguna de la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la STS de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar "....la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( STS de 24-11-1993 y 7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga al segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar independientes ( STS de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996)....".

A su vez, la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia, como excepción procesal, y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme, da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la STS de 13 de octubre de 2000 al decir :"efectivamente, las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se puede estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza".

TERCERO.- Mantiene la recurrente que el Juzgador a quo no ha entendido ni valorado los diferentes hechos alegados en los distintos procedimientos, los distintos objetos, y por lo tanto, las dos acciones diferentes que en ellos se ejercitaban, , sin que ello signifique que pueda derivarse de los mismos una sola consecuencia jurídica que pueda agotarse en un solo procedimiento, para ello hemos de examinar ambos procedimientos referidos .

1.- Procedimiento Juicio Ordinario no 994/2018 del Juzgado de Primera Instancia no 15 de Málaga. 1.1.- Promociones y Construcciones Cristóbal Guerrero SL (en adelante RUGUE) formalizó con fecha 1 de abril de 2005 con D. Luis Francisco, contrato de ejecución de obra para la construcción de una vivienda unifamiliar en URBANIZACION000, parcela I NUM000, recientemente denominado AVENIDA000 no NUM001 del término municipal de Tarifa. Ver doc. 2 de la contestación. 1.2.- RUGUE subcontrató a la entidad Encofrados Córdoba SL (en adelante ENCOFRADOS), los trabajos de estructura y albañilería de la citada obra, según resulta de los doc. 2 y 5 de la demanda y siendo Encofrados Córdoba SL subcontratista de dicha obra, existiendo otros entidades que intervinieron en los trabajos de albañilería y otros en los que la propiedad afirms existen defectos , daños o vicios 1.3.- Con fecha 21 de septiembre de 2017 D. Luis Francisco y Dña. Apolonia formulan demanda de juicio ordinario contra D. Eulogio (arquitecto), D. Jon (Arquitecto Técnico), Promociones y Construcciones Cristóbal Guerrero SL, (contratista) y Iván (contratista de instalaciones) en ejercicio de la acción de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de construcción de la vivienda ubicada en la parcela I NUM000 de la URBANIZACION000, en el término municipal de Tarifa (Cádiz), pidiéndose que se declare: 1. La obligación de los demandados de reparar los daños y perjuicios causados a los demandantes y, en consecuencia, se les CONDENE a abonar a los demandantes, Sres. Apolonia Luis Francisco, la suma de CIENTO SIETE MIL CUARENTA Y UN EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS (107.041,25€). 3.- La condena de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES CRISTOBAL GUERRERO SL, al pago de SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (6.750€), a causa de la demora en la entrega de la obra construida y en aplicación de lo establecido en el contrato de ejecución de obra suscrito con mi mandante. Ver doc. 3 y 4 de nuestro escrito de contestación. 1.2.- Los vicios o defectos constructivos aparecen referidos en la pgna. 20 y 21 de la demanda, por un total de 107.041,25 €, que se desgajan en los siguientes conceptos:1.- Actuaciones para la recuperación de la estanqueidad de la PISCINA: 30.338,03 euros (25.072,75 € + IVA). 2.- Reparación pasamanos de madera en escalera interior: 992,44 € (820,80 € + IVA). 3.- Sustitución de Barandilla de acero inoxidable: 16.950,65 € (14.008,80 € + IVA). 4.- Actuaciones para la reparación de los revestimientos de solería y alicatado en toda la vivienda, y siempre respetando los precios incluidos en la oferta económica de la propia contratista (en el año 2015), asciende a: 45.814,79 € (37.863,46 € + IVA). 5.- Reparaciones de filtración de agua desde la terraza de la planta primera hacia el falso techo de la planta baja: 265,86 € (219,72 € + IVA). 6.- Reparación de grietas y fisuras en fachada y muros: 1.998,98 € (1.652,05 € + IVA). 7.- Reparación de instalación de suelo radiante: 10.384,20 € (8.581,98 € + IVA). 8.- Sustitución de tubo de saneamiento de pluviales: 296,30 € (244,88 € + IVA).También se reclama una indemnización de 6750 euros por penalización por retraso (pgna. 19 y 20). 1.3.- En virtud de dicha demanda se incoa el JO no 1319/2017 del Juzgado de 1a Instancia no 4 de Algeciras, en el que con fecha 24-10-2017 esta parte planteó declinatoria de competencia territorial. Ver doc. 5 de nuestra contestación. Tras el trámite procesal, con fecha 26 de marzo de 2018 se dictó auto que estima la declinatoria formulada a favor de los Juzgados de Primera Instancia de Málaga. Ver doc. 6 de nuestra contestación.1.4.- La demanda es turnada al Juzgado de 1a Instancia no 15 de Málaga, donde se incoa el Juicio Ordinario no 994/2018. Con fecha 30-05-2019 Promociones Y Construcciones Cristobal Guerrero formula contestación a la demanda y a su vez reconvención contra D. Luis Francisco y Dña. Apolonia, en reclamación de la cantidad de 69.176,63 euros, más los intereses previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004, que dichos señores adeudan a mi representada. Dicha demanda reconvencional es contestada por D. Luis Francisco y Dña. Apolonia con fecha 23-09-2019 y mediante Decreto de fecha 04-10-2019 se tiene por contestada la reconvención y se fija para la Audiencia Previa el día 15 de abril de 2020 a las 13:15 horas.

2.- Procedimiento Juicio Ordinario no 465/2018 del Juzgado de Primera Instancia no 9 de Málaga. Con fecha 12-03-2018 la entidad Encofrados Córdoba SL interpone demanda contra Promociones y Construcciones Cristóbal Guerrero SL, en reclamación de la suma de 31.894,18 euros, incoándose el JO no 465/2018 del Juzgado de 1a Instancia no 9 de Málaga. 2.2.- Emplazada, la demandada formuló contestación a la demanda con fecha 06-06-2018 y en dicha contestación se formuló alegación de prejudicialidad civil y se formuló reconvención contra Encofrados Córdoba SL, puesto que los defectos reclamados por los Sres. Apolonia Luis Francisco en caso de existir podían ser imputables a la entidad Encofrados Córdoba SL, según lo que se afirmaba por los Sres. Apolonia Luis Francisco en su demanda. 2.3.- Prejudicialidad civil: Con fecha 23-10-2018 se dicta auto que desestima la prejudicialidad civil. El razonamiento de la denegación está en el último inciso del fundamento segundo: "Ahora bien, y vista la posibilidad de acumulación de autos que se desprende y en atención al objeto del presente procedimiento y al objeto del procedimiento seguido como consecuencia de la demanda interpuesta por los Sres Apolonia Luis Francisco, de los mismos, no constando que se haya solicitado tal acumulación de procesos, habida cuenta lo prevenido en los arts. 43, 76 y 77 de la LEC o que la misma haya sido denegada , no procede en el presente momento estimar la prejudicialidad civil sostenida por la representación procesal de Construcciones Cristobal Guerrero S.L." Interpuesto recurso de reposición contra dicho auto, el mismo fue desestimado por auto de 19-12-2018 en el que en su fundamento tercero se dice: "Pues bien teniendo en cuenta la señalada doctrina jurisprudencial, y desprendiéndose como ya se expuso en el auto objeto de recurso que los vicios y defectos señalados en la demanda interpuesta a instancia de los Sres Apolonia Luis Francisco, se relacionan con las partidas atribuidas en ejecución a la parte accionante en el presente procedimiento, con fundamento en cuya verificación y con arreglo al citado contrato de fecha 15.5.15 se ejercita la reclamación de cantidad objeto del mismo, no dándose por tanto entre el proceso incoado con fundamento en la demanda ejercitada por los Srs Apolonia Luis Francisco y el que nos ocupa, la triple identidad objetiva , subjetiva y causal requerida para considerar la concurrencia de litispendencia, sin perjuicio de que como ya se señalaba en el auto objeto de recurso se desprenda la conexión entre ambos procesos, concretada en la determinación del importe principal del objeto de la demanda que nos ocupa, con la existencia o no de los vicios y defectos constructivos que fundamentan la pretensión de reparación de daños y perjuicios y de condena ejercitada en la demanda interpuesta por la Procuradora D .a Isabel Ruiz Lázaro, en nombre y representación de D Luis Francisco y D .a Apolonia frente a otros profesionales en calidad de agentes de la edificación y vinculados con los señalados demandante por el contrato de ejecución de obra de construcción de vivienda localizada en la URBANIZACION000 en Zahara de los Atunes, tarifa, número de parcela NUM000, misma vivienda , respecto de la cual la parte actora en el procedimiento que nos ocupa, y en virtud de contrato celebrado con fecha 15.5.15 con la demandada Promociones y Construcciones Cristóbal Guerrero S.L., se obligó a la ejecución de los trabajos estructura de hormigón descritos en el anexo 1 del contrato y con arreglo a las condiciones y especificaciones señaladas en el citado negocio jurídico, y sin perjuicio de la posibilidad de acumulación entre ambos ex art 43, 76 y 77 de la LEC, no estimándose por lo expuesto que opere la excepción a la acumulación contenida en el art 78 .1 LEC, a los efectos de atender las alegaciones de la parte recurrente". 2.4.- Demanda reconvencional: En la demanda reconvencional se alegaban por mi representada que "Ad cautelam, y para el caso que no se suspendiera este procedimiento por prejudicialidad civil, esta parte tiene que formular reconvención sobre la reparación de los defectos que se reclaman por los Sres. Apolonia Luis Francisco, porque de no hacerlo ahora por vía de reconvención, se podría encontrar con que luego no los podría reclamar a la entidad ENCOFRADOS, que pudiera alegar la cosa juzgada por preclusión sobre tales defectos ( art. 400 LEC), debiendo analizarse en este procedimiento la corrección o incorrección de lo ejecutado, en los términos reclamados por los Sres. Apolonia Luis Francisco por defectuosa ejecución, y el retraso imputable al subcontratista, y su responsabilidad lo que habrá de determinarse mediante la correspondiente prueba pericial, previo acceso a la vivienda". Señalada la Audiencia Previa para el día 16-09- 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada se planteó de oficio la existencia de posible litispendencia y con fecha 08-10-2019 se dicta auto por el que se acuerda dar por finalizada la audiencia previa respecto la demanda reconvencional y el sobreseimiento del proceso respecto a tal demanda.

CUARTO.- Partiendo de las consideraciones generales y tras un renovado examen de las actuaciones conducen al Tribunal a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

En el presente supuesto consta que la parte hoy apelante interesó en el procedimiento al que se refiere este Rollo y en concreto en el escrito de contestación a la demanda la suspensión por prejudicialidad civil . Concluía la juzgadora que el contrato con fundamento en el que se interesa la reclamación de cantidades, de fecha 15 de mayo de 2015 específicamente apartado 2 precios unitarios y cantidades y específicamente la remisión que hace el punto 4 del citado apartado a las condiciones particulares sobre lo que se incluyen en los precios y forma de medición al anexo tercero del contrato , se desprende la conexión entre las pretensiones deducidas en la demanda objeto del procedimiento que nos ocupa reclamación de una cantidad por trabajos realizados y no abonados , con la existencia o no de los vicios y defectos constructivos que fundamentan la pretensión de reparación de daños y perjuicios y de condena ejercitada en la demanda interpuesta por la Procuradora D .ª Isabel Ruiz Lázaro, en nombre y representación de D Luis Francisco y D .ª Apolonia frente a otros profesionales en calidad de agentes de la edificación y vinculados con los señalados demandante por el contrato de ejecución de obra de construcción de vivienda localizada en la URBANIZACION000 en Zahara de los Atunes, tarifa, número de parcela NUM000, misma vivienda , respecto de la cual la parte actora en el procedimiento que nos ocupa, y en virtud de contrato celebrado con fecha 15.5.15 con la demandada Promociones y Construcciones Cristobal Guerrero S.L., se obligó a la ejecución de los trabajos estructura de hormigón descritos en el anexo 1 del contrato y con arreglo a las condiciones y especificaciones señaladas en el citado negocio jurídico, tal y como se desprende de la demanda y contestación a la misma y copia del contrato de ejecución de obra entre RUGUE y Sres. Apolonia Luis Francisco aportado con la contestación a la demanda, siendo así que los vicios y defectos señalados en la demanda interpuesta a instancia de los Sres Apolonia Luis Francisco, se relacionan con las partidas atribuidas en ejecución a la parte accionante en el presente procedimiento, con fundamento en cuya verificación y con arreglo al citado contrato de fecha 15.5.15 se ejercita la reclamación de cantidad objeto del mismo. Ahora bien, y vista la posibilidad de acumulación de autos que se desprende y en atención al objeto del presente procedimiento y al objeto del procedimiento seguido como consecuencia de la demanda interpuesta por los Sres Apolonia Luis Francisco, de los mismos, no constando que se haya solicitado tal acumulación de procesos , habida cuenta lo prevenido en los arts.43 , 76 y 77 de la LEC o que la misma haya sido denegada , no procede en el presente momento estimar la prejudicial dad civil sostenida por la representación procesal de Construcciones Cristóbal Guerrero S.L. Esta ultima y no otro es la razón por la cual , no estima la prejudicial dad civil , pues atiende existe posibilidad de acumulación . a ley.

El auto es objeto de recurso de reposición en el cual se confirma la resolución dictada argumentando que teniendo en cuenta la señalada doctrina jurisprudencial , y desprendiéndose como ya se expuso en el auto objeto de recurso que los vicios y defectos señalados en la demanda interpuesta a instancia de los Sres Apolonia Luis Francisco, se relacionan con las partidas atribuidas en ejecución a la parte accionante en el presente procedimiento, con fundamento en cuya verificación y con arreglo al citado contrato de fecha 15.5.15 se ejercita la reclamación de cantidad objeto del mismo, no dándose por tanto entre el proceso incoado con fundamento en la demanda ejercitada por los Srs Apolonia Luis Francisco y el que nos ocupa, la triple identidad objetiva , subjetiva y causal requerida para considerar la concurrencia de litispendencia, sin perjuicio de que como ya se señalaba en el auto objeto de recurso se desprenda la conexión entre ambos procesos, concretada en la determinación del importe principal del objeto de la demanda que nos ocupa, con la existencia o no de los vicios y defectos constructivos que fundamentan la pretensión de reparación de daños y perjuicios y de condena ejercitada en la demanda interpuesta por la Procuradora D .ª Isabel Ruiz Lázaro, en nombre y representación de D Luis Francisco y D.ª Apolonia frente a otros profesionales en calidad de agentes de la edificación y vinculados con los señalados demandante por el contrato de ejecución de obra de construcción de vivienda localizada en la URBANIZACION000 en Zahara de los Atunes, tarifa, número de parcela NUM000, misma vivienda , respecto de la cual la parte actora en el procedimiento que nos ocupa, y en virtud de contrato celebrado con fecha 15.5.15 con la demandada Promociones y Construcciones Cristóbal Guerrero S.L., se obligó a la ejecución de los trabajos estructura de hormigón descritos en el anexo 1 del contrato y con arreglo a las condiciones y especificaciones señaladas en el citado negocio jurídico, y sin perjuicio de la posibilidad de acumulación entre ambos ex art 43, 76 y 77 de la LEC, no estimándose por lo expuesto que opere la excepción a la acumulación contenida en el art 78 .1 LEC, a los efectos de atender las alegaciones de la parte recurrente.".

Estos autos no pone fin al procedimiento y por tanto no son firmes ,y podrán ser examinados nuevamente con la cuestión de fondo. La juzgadora de instancia en ningún momento niega la conexión entre ambos procedimientos , si bien las razones para su desestimación en su momento de la prejudicialidad civil tiene que ver con la acumulación no interesada que entiende procede instar con carácter previo . Basta ver que no se estima la prejudicilidad civil interesada por la parte demandada y actora reconvencional únicamente por los motivos expuestos sin que en modo alguno se niegue conexión o vinculación entre ambos procedimientos y por tanto ninguna incongruencia cabría alegar.

En la demanda reconvencional se alega , para el caso de no suspenderse el procedimiento por prejudicialidad civil .." tiene que formular reconvención sobre la reparacion de los defectos que se reclaman por los Sres Apolonia Luis Francisco , por que de no hacerlo por la via reconvencional, se podría encontrar con que luego no se podría reclamar a la entidad Encofrados que pudiera alegar la cosa juzgada por preclusión sobre tales defectos ( articulo 400 LEC ) debiendo analizarse en este procedimiento la corrección o incorrección de lo ejecutado, en los términos imputables al subcontratista, y su responsabilidad lo que habra de determinarse mediante la correspondiente prueba pericial, previo acceso a la vivienda ."

Tras desestimar la prejudicial dad civil en autos a los antes referido en el acto de audiencia previa se plantea de oficio la excepción de litispendencia en atención al contenido de la reconvención dándole el trámite establecido en el articulo 423 de la LEC y tras los traslados oportunos dicta el auto objeto de impugnación . No podemos obviar que la excepción de litispendencia se resuelve en la Audiencia previa del Juicio ordinario o en la fase inicial del juicio verbal; de tal manera que cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento. Si el tribunal considerare inexistente la litispendencia, lo declarará así, motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia prosiga para sus restantes finalidades.

Es cierto que la excepción de litispendencia, es apreciable de oficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 y STS 7 de noviembre de 1992, STS 2 de junio de 1994 y STS8 de julio de 1994), y tiende a evitar, según la doctrina expuesta, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1993, STS 29 de octubre de 1994 y STS 23 de marzo de 1996, Rec. 2888/1992, que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Tribunal se produzcan, al ser examinadas en el litigio posterior en que la pretensión se actúa, resoluciones contradictorias y sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión y en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce, de modo que la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro.

De esta doctrina se sigue que la jurisprudencia exija para apreciar la excepción de litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada: subjetiva, objetiva y causal, como se estudia en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986, STS 18 de julio de 1988, STS 18 de junio y 26 de noviembre de 1990, STS 27 de diciembre de 1993 y STS 8 de junio de 1994, habiéndose llegado a establecer, incluso, que entre ambos procesos debe haber una identidad sin variación alguna, como se deduce de las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 y 30 de octubre de 1993.No obstante, es cierto que una parte de la jurisprudencia ha permitido una cierta dulcificación de los requisitos necesarios para que pueda apreciar la excepción de litispendencia, cuando habla en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1988, STS 18 de abril de 1989, STS 7 de noviembre de 1992 y STS 25 de noviembre de 1993 de una conexión sustancial o cualificada, referida a aquellos supuestos en los que el pleito anterior interfiera o prejuzgue el segundo y referida a cuando la razón de pedir es esencialmente la misma, aunque puedan introducirse ciertos matices o alguna de las partes no ocupen exactamente la misma posición en ambos juicios.

El argumento de esa necesidad de ampliar el concepto de la litispendencia, que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula por separado, denominándolo expresamente como prejudicialidad civil, se apoya en la existencia de un pleito anterior que interfiere o prejuzga el segundo, entre los que puede existir la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes, en tal sentido la Sentencia de 25 de noviembre de 1995 declara:"La litis pendencia ha de acogerse cuando un proceso civil sea prejudicial respecto a otro de igual naturaleza, aunque las acciones ejercitadas sean diferentes, pues si no se diera la excepción se dividiría la continencia de la causa y podrían producirse sentencias contradictorias, de imposible ejecución simultánea, cual dice la Sentencia de 17 de mayo de 1975 , que es lo que trata de evitar la excepción; es decir, la excepción ha de ser apreciada cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito."

La sentencia de 22 de junio de 1987 señaló que, para exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior, se requiere "una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes nuevamente, bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otros juicios, promueven otros pleitos". Y la de 7 de noviembre de 1992 insiste en que "el examen de los pedimentos es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe interdependencia entre unos y otros"... y "cuanto antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre también la identidad objetiva, lo cual conduce, en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que de no aceptarse la existencia de litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias", pero en todo caso como señala la Sentencia de 9 de marzo de 2000 :"la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995)".

En el supuesto que nos ocupa , hemos de examinar si nos encontramos anta situacion de litispendencia , fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógica jurídica necesaria para la resolución del otro. Por consiguiente, para apreciar esta y el correspondiente sobreseimiento es necesario que exista entre ambos procedimientos esa conexidad o interdependencia, que acarree que lo resuelto en el primero interfiere o prejuzgue el segundo; es necesario que para decidir la cuestión principal del proceso aparezca como lógicamente necesario resolver otra cuestión civil, ya que esta cuestión civil tenga influencia decisiva que constituya el objeto principal de otro procedimiento pendiente.

La decisión del recurso, por tanto, se debe ceñir a la estimación o desestimación de los requisitos exigidos para apreciar la litispendencia , y sus efectos : sobreseimiento sin que se pueda extender a otros extremos de la cuestión litigiosa en los que abunda la recurrente, pues, o forman parte del fondo del asunto, que se deberá decidir con la resolución adecuada tras el trámite correspondiente; o afectan a la ortodoxia de lo actuado, que, o bien se habrá de decidir en aquella resolución de fondo, o bien se habrá de hacer valer su ineficacia con los remedios procesales adecuados. Tampoco esta alzada podrá servir para examinar cuestiones que forman parte del asunto. parte del fondo del asunto, por más que la resolución recurrida, y la que la aclara, refieren dichos extremos a las pretensiones deducidas por las partes, sin que, en ningún caso, se decida definitivamente, ni siquiera se apunte, la consistencia de estas pretensiones, pues, de lo que en ella se trata, es de aclarar que el crédito exigido en la demanda y el que, a su vez, se reclama en la reconvención, están tan íntimamente vinculados con los que una tercera entidad exige en otro procedimiento.

Basta por tanto examinar el estado y peticiones que se están realizando en este procedimiento y en el que inició la propiedad frente a los agentes de la construcción para poder apreciar que las relaciones habidas entreEncofrados Cordoba SL y RUGUE se regularon bajo un contrato que nada tiene que ver con el que se suscribióŽ entre la propiedad y el resto de agentes de la construcción, entre los que no se encontraba mi patrocinada, es mas la propia apelante ha asumido, tal como consta en actuaciones, que existen dos contratos que regulan las relaciones habidas con ella Promociones y Construcciones Cristobal Guerrero SL , y de la propiedad con los agentes de la construcción.. Ademas resultando obvio que no hay identidad de partes, objeto y causa entre la relación que unía a esta con la parte contraria, y la que unía a la parte contraria con la propiedad.

Por tanto tal y como señala la apelante resulta visto estos antecedentes sorprendentes que la juzgadora deniegue laprejudicialidad civil , por no darse en el proceso incoado con fundamento en la demanda ejercitada por los sres Apolonia Luis Francisco y el que nos ocupa , la triple identidad objetiva , subjetiva y causal requerida para considerar la concurrencia de litispendencia co respecto a la demanda recinvencional , acordándose sobreseer un parte del procedimiento , pero no la suspensión de la demanda principal, cuando en ambas como base de su reclamación se están alegando hechos obstativos al pago : la reclamación de los Sres Apolonia Luis Francisco y que los vicios que reclaman son imputables a Encofrados Córdoba SL.. Como bien indica la apelante ,la diferencia entre la contestación a la demanda y la reconvención enta en el importe que reclama RUGUE a ENCONFRADOS ; en la contestación a la demanda se alega la compensación de lo que se reclama a Encofrados con el importe de la reparacion de los vicios de los sres Apolonia Luis Francisco hasta la suma reclamada ( 31.894,28 euros ) y en la demanda reconvencional se reclama a Encofrado el mayor importe de dicha reparación ( la obligación de reparar los defectos reclamados por los Sres Apolonia Luis Francisco en los términos que resulten de la prueba pericial a practicar y en su caso la compensación con las cantidades reclamadas para la realización de dicha reparación , asi como la cantidad a indemnizar por retraso culpable y el abono de la suma de 7.035,84 euros ya pagados por Rugue .

Por tanto estima esta Sala que no resulta congruente estimar la litispendencia en la demanda reconvencional deducida y no estimarla en la demanda principal, separando el proceso en dos , y contraviniendo lo establecido en el art. 400.2 LEC que obliga a la parte a alegar los hechos y fundamentos de derechos que tenga que reclamar a Encofrados en este procedimiento y no en otro ulterior , donde se podría alegar la cosa juzgada..

Es evidente que el objeto de la demanda (reclamación del precio de arrendamiento de obra y en la contestación y reconvención se oponen por una defectuosa reclamación y la reconvención están relacionados entre si, se efectúan reclamaciones por una defectuosa ejecución de la obra .Ambos tienen a su vez relación con lo que se decida respecto de los vicios denunciados en el procedimiento seguido en el Juzgado nº 15 y por tanto lo que se resuelva en este , es determinante no solo para la reconvención, sino también para la demanda y contestación .Estamos sin duda ante una situacion de prejudicialidad civil.

No podemos obviar que la litispendencia o prejudicialidad civil cabe definirla tal y como hace la auto AP Madrid cuando en un determinado proceso aparece un tema, independiente del principal hasta el punto de poder constituir objeto de otro procedimiento, pero que precisa de una resolución previa anterior en tanto que determina o puede determinar el resultado o contenido del fallo mismo, y esto sin duda en el caso que nos ocupa se da tanto con respecto a la demanda, como con respecto a la contestación y lo que en modo alguno cabe es no apreciar esta doble identidad objetiva , subjetiva y causal requerida en la contestación a la demanda para desestimar la litspendencia o prejudicialidad civil con respecto a la contestación y si apreciarla de oficio con respecto a la reconvención .

La apelante, en su contestación a la demanda alegó la litispendencia o prejudicialidad civil, en la forma prevista en el articulo 43 en relación con el art 78.1 LEC al estimar que no procedía la acumulación de ambos procedimientos y ello alegando las siguientes razones (i) Riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes; (iii) la acumulación puede contar con el inconveniente que en el procedimiento seguido seguido en el juzgado nº 15 las partes son diferentes a las del presente procedimiento : los actores en este son: Apolonia ; Don Luis Francisco y los demandados : Don Eulogio, Promociones y Construcciones Cristóbal Guerrero SL ; Don Iván y Don Jon .y (iii) explicaba que no era procedente la intervención de Encofrados Cordoba SL, solo prevista en la disposición Adicional Séptima de la LOE para los agentes mencionados en la LOE entre los que no se encuentra el subcontratista .

Tal y como ya hemos expuesto por la recurrente la jurisprudencia menor ha ido matizando los requisitos para apreciar esta triple identidad , que posibilita la declaración de litispendencia en todo lo procedimiento ( contestación y reconvención ) .Por tanto la cuestión que ahora se decide es si esta vinculación material de los contratos dispone de la suficiente intensidad, para que, ineludiblemente, lo que se decida en uno afecte al otro. Tal es la esencia de la prejudicialidad civil.

Como indica la STS de 13 octubre 2010, la jurisprudencia ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( STS de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005). Se trata de la llamada" litispendenciaimpropia" o "prejudicialidad civil", que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005), aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil.

La disposición del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la prejudicialidad civil aparece por primera vez en la Ley 1/2000, de 7 de enero, como excepción a la regla general de que los tribunales civiles pueden pronunciarse prejudicialmente sobre cuestiones, también civiles, que resulten antecedente lógico jurídico de la cuestión principal. Esta parte entiende que si existe tal tal prejudicialidad, cuando el proceso está referido a la liquidación de un contrato de obra entre promotora y contratista, en el cual se denuncian ciertas deficiencias o retrasos de ejecución, y en otro proceso se trata de la reclamación de un tercero por el precio de la subcontrata, que ejecutó y al que también se oponen las deficiencias constructivas; situación en que podría de la existencia de verdadera prejudicialidad y que por tanto cabe apreciar con respecto a ambas , sin que en modo sea procedente en derecho aplicar una presupuestos a la demanda y otro a la reconvención, cuando el objeto es el mismo o tiene relación en la misma causa de pedir ( contrato de ejecución de

Por todo ello cabe estimar el recurso y con ello de la prejudicialidad civil respecto de la demanda y reconvención, siendo el efecto de ello no el sobreseimiento de las actuaciones, sino la continuación de las actuaciones por sus tramites, hasta que las actuaciones lleguen al momento del dictado de sentencia, lo que supondrá la celebración de un nuevo acto de audiencia previa en el que no se deje al margen la reconvención y con respecto a la misma efectuar cuantas declaraciones fueren procedentes con respecto a dicho acto y las finalidad prevista legalmente en los artículos .

QUINTO.- A efectos del art. 398 LEC no procede efectuar expresa imposición de las costas devengadas en el recurso, a la apelante al haberse estimado en todos sus pronunciamientos el recurso alegado.

Visto los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación