Auto Civil 417/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 915/2021 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La parte apelante ejecutante, hoy Zeus Potfolio Investment 1 SL, se alza contra el auto dictado en la instancia que acuerda el sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria por estimar la abusividad de la clausula suelo y clausula de vencimiento anticipado, alegando:

Vulneración del articulo 218.2 de la LEC por incongruencia interna de la resolución y contravención del principio de economía procesal, generando indefensión al recurrente.

Vulneración del principio de seguridad jurídica consagrado en el articulo 9.3 de la Constitución Española al considerar aplicado indebidamente el carácter retroactivo de las clausulas abusivas.

Y en tercer lugar, por entender vulnerado el articulo 693.2 de la LEC y de la jurisprudencia en relación con la interpretación de la clausula abusiva de vencimiento anticipado.

La entidad Retamar Soluciones Inmobiliarias SAU formula el recurso de apelación alegando los siguientes motivos:

Vulneración de lo dispuesto en el articulo 552 de la LEC al no notificarse el auto recurrido.

No procede el sobreseimiento y archivo del procedimiento:

Porque la clausula de vencimiento anticipado convenida en la escritura es conforme con la legislación vigente al momento de ser redactada. No sujeta a las disposiciones de la mencionada Directiva que es de fecha posterior . No pudiendo ser considerado ilícito aquello que es conforme con la ley vigente en el momento en que se realizo. Concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para dar validez al vencimiento anticipado

Siendo el recurrente propietario del inmueble subastado.

Validez de la clausula de limitación del tipo de interés.

SEGUNDO.- Consta de lo actuado que el presente procedimiento de ejecución hipotecaria se despacho por auto de fecha 12 de febrero de 2010 a instancia de CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA posteriormente Banco de Castilla la Mancha SA contra DOÑA Carmela en base a la escritura publica de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de mayo de 2008. Siendo el acta de determinación de saldo de fecha 29 de Diciembre de 2009.

Con fecha 19 de marzo de 2015 se celebra subasta, sin postor, solicitando la entidad ejecutante la adjudicación del bien por el 70% del valor de tasación, en calidad de ceder el remate a tercero.

Celebrándose con fecha 22 de Abril de 2015 acta de cesión del remate, en la que se requiere a los comparecientes para aportar documentación original que justifique el precio y circunstancias del pago.

Por auto de fecha 10 de Julio de 2017 se acuerda la sucesión procesal de PL SALVADOR SARL en la posición de ejecutante.

Y por providencia de fecha 13 de Julio de 2017 se da traslado a las partes para alegaciones sobre la posible abusividad de la clausula de vencimiento anticipado y clausula suelo.

Dictándose la resolución de fecha 19 de Enero de 2018 hoy recurrida.

De lo actuado y en relación al motivo de vulneración de lo dispuesto en el articulo 552 de la LEC hemos de tener en cuenta que conforme a lo actuado, si bien se levanto acta de cesión del remate a favor de Retamar Soluciones Inmobiliarias SA, no se llego a aceptar dicha cesión por ser requeridos los intervinientes para aportar documentación, sin que se llegara a dictar en el procedimiento Auto de Adjudicación del bien hipotecado. Y en todo caso no consideramos se haya causado indefension a la parte impugnante al haberse aceptado su recurso de apelación y ejercitar a través del mismo los derechos que a su derecho pueda interesar y afectar.

Alega la parte ejecutante apelante incongruencia interna de la resolucion, que provoca indefension.

Dicha alegación de incongruencia interna de la resolución implica un defecto o falta de motivación de la misma.

Sobre la motivación de las resoluciones judiciales la STS 344/2012 de 8 de Junio ha establecido: " El derecho fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa. Se trata de una garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos - sentencia del Tribunal Constitucional 163/2008, de 15 de diciembre (RTC 2008, 163) -.

El respeto a tal derecho exige que la resolución exprese los elementos o razones de juicio que permitan conocer los criterios jurídicos en que se basa la decisión que contiene y evidencien que da soporte a la misma una fundamentación en derecho, como garantía de que no ha sido consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente, pues, en tales casos, se trataría tan sólo de una mera apariencia.

La motivación de las sentencias, que consiste, al fin, en la exteriorización del " iter " decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican su fallo - sentencia 623/2008, de 8 de julio (RJ 2008, 3350) -, viene exigida como un requisito interno de aquellas por el apartado 2 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto reclama que, mediante la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, identifique la estructura y formación del supuesto fáctico a enjuiciar - la llamada premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica -, así como la interpretación y aplicación de la norma que vincula al mismo el efecto querido por el legislador.

Sin embargo, el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva, en sentido absoluto, y que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencia del Tribunal Constitucional 165/1.999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 165) - y, menos, que sea necesariamente extensa - sentencia 411/2007, de 16 de abril (RJ 2007, 2074) -, ya que es evidente que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas, y a la inversa."

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial esta Sala considera que la resolución dictada no incurre en falta de motivación en la medida en que se exponen los argumentos que han conducido la resolución final.

Asimismo hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia del TS ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto "ex lege" [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo.

La corrección de esta actuación queda reforzada porque el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013 , asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito).

La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión , en su condición de parte demandante" Habiendo mantenido igualmente que en el procedimiento hipotecario el limite temporal lo constituye la entrega de la posesión de la vivienda hipotecada. Si bien en el presente procedimiento no se llegó a dictar resolución por la que se acordara la adjudicación del bien hipotecado.

Por lo que no podemos estimar la concurrencia de los anteriores motivos alegados ni vulneración del principio de seguridad jurídica

TERCERO.- Respecto al control de clausulas abusivas, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, que : 1.- La jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , núm. 241/2013, de 9 de mayo , 166/2014, de 7 de abril , 246/2014, de 28 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 677/2014, de 2 de diciembre ) ha considerado que la contratación bajo condiciones generales constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado en el Código Civil. Su eficacia exige que, además de la prestación del consentimiento del adherente a la inclusión de unas cláusulas redactadas de un modo claro y comprensible, y transparentes en sus consecuencias económicas y jurídicas, el profesional o empresario cumpla unos especiales deberes de configuración del contrato predispuesto en el caso de cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores, que supongan el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

De ahí que el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considere cláusulas abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación prevea que " serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor "; el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (como antes hacía el art. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) establezca que " las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas "; y el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusula abusivas en contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 1993/13/CEE) disponga que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional".

Lo expuesto supone que, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

Es más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).

En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que justifica la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, y que, como veremos más adelante, tal desvinculación deba ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, en una dimensión que entronca con el orden público comunitario. La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos ... Y para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse "no negociada" y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que " se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ".

Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

CUARTO.- Respecto a la clausula de vencimiento anticipado

Por otro lado, y en concreto, respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado, el Tribunal Supremo en sentencia (Pleno) nº 463/2019, de 11 de septiembre, ha decido por unanimidad los efectos derivados de la nulidad de cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE - en la Sentencia de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de Julio de 2019, concluyendo que no puede subsistir un contrato hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio la supresión de esa cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato. Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo con pérdida de las ventajas previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de ejecución de una sentencia declarativa. Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al artículo 693.2 LEC en su redacción de año 2013. No obstante, el Tribunal Supremo ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, como norma imperativas más beneficiosa para el consumidor, facilitando las orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución en curso, en los que no se ha producido todavía la entrega de la posesión al ejecutante. Al respecto literalmente señala: "Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado

1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC (LEG 1889, 27) prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio (RJ 2008, 3196) ; o 792/2009, de 16 de diciembre (RJ 2010, 702) ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013 ( TJCE 2013, 89) , asunto C-415/11 ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

"En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 ( TJCE 2015, 280) (asunto C-90/14), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz (TJCE 2013, 89) .

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

"Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo".

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 ( TJCE 2015, 224) (asunto C-602/13), que declara:

"[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).

Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 59) y los AATJUE de 3 de julio de 2019

1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 59) , que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

"[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012 ( TJCE 2012, 55) , Perenicová y Perenic , C-453/10, que dice:

"Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato".

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 ....

5,.Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019, 48/2019, y 49/2019 , todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre (RJ 2007, 8913) , "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".

El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 59) y los dos apartados 49 y 50 - idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido...

7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago...

8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová (TJCE 2012, 55) , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004 (TJCE 2004, 96) , 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89) y 26 de enero de 2017 (TJCE 2017, 31) , el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).

De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa....

9.- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 59) y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero .

10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 59) y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013 ( TJCE 2013, 89) , caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 ( TJCE 2018, 226) , asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 59) , aunque con referencia a la normativa anterior,....

11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

Siendo este el supuesto de autos, procede decretar la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado incluida en la escritura publica de prestamo con ejecucion hipotecaria que constituye el titulo ejecutivo en el presente procedimiento. Siendo su consecuencia el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

QUINTO.- En cuanto a la clausula SUELO, la STS de 9 de mayo de 2013 distingue entre el control de transparencia a los efectos de incorporación de la cláusula al contrato, y el control de contenido para analizar si la cláusula es abusiva: a) el primer control que se lleva a cabo en aplicación de la LCGC , podría hacerlo valer tanto un consumidor como una persona física o jurídica que no sean consumidores, es decir, que hayan contratado en el ámbito de su actividad empresarial o profesional; dice el TS que "en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC ("la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"), 7 LCG ("no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"".) b) Pero el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, no es suficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente (apartado 215 de la sentencia), es decir, aunque la cláusula sea transparente a efectos de incorporación, ello no obsta para que se deba analizar si la cláusula es clara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del TRLGDCU y que establece que "en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Este control de contenido solo se puede reclamar por los que tengan la condición de consumidor y la competencia objetiva recaerá en los juzgados de primera instancia.

EL control de contenido supone que el consumidor ha de comprender realmente la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato, recogiendo, además, unos indicios o supuestos, no taxativos, que permiten concluir la falta de transparencia en cuanto al contenido de modo que la cláusula será abusiva si: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. f) Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio (cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, siendo irrelevante que el consumidor se haya podido ver beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia, así en el auto de aclaración del TS de 3 de junio de 2013. La concurrencia de uno solo o varios de estos indicios o circunstancias no supone necesariamente que la cláusula sea abusiva pero puede bastar con uno de ellos, según el Auto de aclaración de esta sentencia, de 3 de junio de 2013 ... Conforme al art 8 LCGC las condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo en partícula nulas las que sean abusivas en contrato celebrado con consumidor. Esta abusividad se concreta ( art 3.1 Directiva 93/13 y 82.1 TRLCU) en que contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo.

Este desequilibrio no ha de entenderse en términos económicos (no se exige equidistancia entre el suelo y el techo, de existir éste) sino de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro a medio/largo plazo es imprevisible, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable (el tipo pasa a ser variable únicamente al alza).

En definitiva, la obligación de transparencia en las condiciones generales tiene un contenido dinámico que no se agota en el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación, o en la redacción de una cláusula sin ambigüedades, sino que exige además, en relación a los elementos esenciales, un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, lo que proscribe una defraudación de la carga económica del contrato, tal y como la había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que aun superando los requisitos de incorporación, pasó inadvertida al consumidor.

En el caso, la cláusula suelo/ techo especifica un interés mínimo inicialmente fijado de un 4% , cláusula que se inserta en " limites a la variación de referencia", de forma conjunta (reglas e índices de referencia) , lo que distorsiona la información que se facilita al consumidor y si a ello se une que no queda acreditado que se haya proporcionado información previa ( no basta al respecto la oferta vinculante), clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo ni simulaciones de escenarios relacionado con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, cuando notoriamente se ha ido produciendo una bajada de los tipos de interés y del EURIBOR, convirtiéndose sorpresivamente el contrato a interés variable en un interés fijo (véase la tabla de variaciones de interés folio notarial), ello, nos lleva a concluir que las cláusulas analizadas no superan el control de transparencia y por ende son abusivas, al constatarse un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( el techo se sitúa en 11% al que nunca se ha llegado), cláusula que ha fundamentado la ejecución, determinando la cantidad exigible ( artículo 695.1 y 3) de la LEC, dado que la aplicación de la cláusula por la entidad afecta a la cantidad reclamada, determina su impago el vencimiento anticipado y la solicitud de ejecución, siendo incorrecta la liquidación de saldo notificada a los ejecutados, que incluso en el momento del vencimiento podrían ser acreedores y no deudores, ante el carácter retroactivo de la nulidad declarada, según se abordará a continuación.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 En los asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C154/15), mediante auto de 25 de marzo de 2015, recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de 2015, así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C307/15 y C308/15), mediante autos de 15 de junio de 2015, declara, que " el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

En consecuencia, la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelos analizada, que deberá efectuarse con carácter retroactivo, conlleva el sobreseimiento de la ejecución.

SEXTO.- Por todo lo que procede DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos contra el auto de fecha 19 de enero de 2018 dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria 236/2010 del Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Málaga, que se confirma íntegramente.

Si bien dado que los temas objeto de pronunciamiento en la fecha del dictado de dicho auto y la interposición de los recursos habían sido objeto de distintas resoluciones por las Audiencia Provinciales y objeto asimismo de cuestiones de prejudicialidad ante el TJUE, consideramos que concurrían dudas de derecho que justifican no se haga expresa condena en las costas de esta alzada. En base a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,