Auto Civil 165/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1995/2021 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala los siguiente:

1) La representación procesal de doña Rebeca, por escrito de fecha 9 de octubre de 2019, instó ampliación de la ejecución en su día despachada frente a don Ruperto, por pensiones alimenticias de los hijos devengadas y no satisfechas, correspondientes a los meses de noviembre de 2018 a octubre de 2019, ambos inclusive a razón de 300 euros mensuales, en concreto instó la ampliación por un principal de 3.600 euros, que unidos a la cantidad por la que ya se despachó la ejecución hace un total adeudado de 31.881,07 euros de principal, más 9.564,51 presupuestados para intereses y costas.

2) Despachada la ampliación de ejecución por Auto de 7 de noviembre de 2019, por escrito presentado en 28 de noviembre de 2019, el ejecutado, a través de su representación procesal, formuló oposición, aduciendo que oponía motivos formales, y así opuso que la ejecutante no tenía capacidad o carecía de representación para instar la aplicación de ejecución ( artículo 559.1.2 de la L.E.C), toda vez que la hija alimentista, María Teresa, cuenta con 20 años de edad, está incorporada al mercado de trabajo desde hace años. Y motivos de fondo, en concreto plus petición ( artículo 558 de la L.E.C), en la medida que María Teresa, mayor de edad, desde hace años está incorporada al mercado laboral, habiendo obtenido independencia económica, por lo tanto la pensión devengada en los periodos en que haya estado trabajando no le es exigible; y abuso de derecho en la reclamación ejecutiva, dado que cuando se presenta la ampliación a la ejecución, y otra anterior, en reclamación de pensión de alimentos, la hija común se encontraba incorporada al mercado laboral, habiendo sido incluso madre, y formado una nueva familia, por lo que solicitaba que se estimase la oposición a la ampliación de ejecución, dejando sin efecto la misma, levantando el embargo trabado, y ello con imposición de costas a la parte ejecutante.

3) La oposición fue impugnada por la ejecutante pidiendo su desestimación alegando que no es cierto que la hija alimentista estuviese incorporada al mercado laboral, así como que convive con la ejecutante, de la que depende económicamente, como bien sabe el ejecutado, que lo que tenía que haber hecho si considera que su hija ya no debe ser acreedora del derecho alimenticio fijado a su cargo en la Sentencia objeto de ejecución, es haber promovido un proceso de modificación de medidas, siendo él el único que abusa del derecho, pues es de recordarle que desde el año 2014 se sigue en su contra una ejecución por el impago continuado de las pensiones alimenticias de sus hijos, por tanto también de la hija, de la que se ha despreocupado totalmente, y por ello interesa la desestimación de la oposición, y consiguiente prosecución de la ejecución ampliada, con imposición de costas al ejecutado, que además ha procedido con temeridad y mala fe.

4) Por la Juez a quo, que finalmente consideró necesaria la celebración de vista, celebrada la misma el día 19 de noviembre de 2020, y practicada la Diligencia Final acordada, evacuadas conclusiones por las partes, en fecha 27 de mayo de 2021, se dictó Auto resolutorio del incidente de oposición a la ampliación de ejecución, cuya Parte Dispositiva acuerda estimar la oposición a la ampliación de la ejecución contra el Auto de fecha fecha siete de noviembre de 2019, declarando que la ampliación debe realizarse por la mitad de la cantidad solicitada por la ejecutante , dado que, sin perjuicio que se inste el correspondiente procedimiento de modificación de medidas con respecto a la hija mayor de edad, existe aún un hijo menor de edad; quedando por lo tanto la ampliación cuantificada económicamente en 1.500 euros en concepto de principal correspondiente a las pensiones de alimentos del hijo de enero de 2019 a octubre de 2019, más 450 euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución. Y como consecuencia de ello, la cantidad reclamada en la ejecución, en concepto de principal asciende a la suma total de 29.781,28 euros, mas la suma de 8.934,51euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución; con imposición de costas a la ejecutante, debiéndose llevar testimonio del Auto a la pieza de ejecución principal, y archivándose la pieza de oposición una vez firme el Auto.

5) En orden a esta Parte Dispositiva, razona la Juez de instancia lo siguiente, cuya transcripción literal en esta Resolución, interesa a efectos de esta alzada: << Primero.- Dispone art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que " Si el título ejecutivo fuera una sentencia o una resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe una transacción o acuerdo logrados en el proceso, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto que despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente". Añade que "También se podrá oponer la caducidad de acción ejecutiva y los pactos y transacciones que hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos consten en documento público". Por su parte el artículo 558 de la Ley Rituaria dispone regula los supuesto de oposición a la ejecución por pluspetición.

El artículo 775 de la LEC dispone que " El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas"

Segundo.- En el presente caso, la impugnación a la ampliación de la presente ejecución, se

basa, preferentemente, no en el cumplimiento o pago, circunstancia ésta no impugnada por el ejecutado, sino, en la modificación de las circunstancias que da origen al cumplimiento y por tanto, a la obligatoriedad del pago de la pensión. Alega la representación de Don Ruperto, que la ampliación solicitada por la parte ejecutante, aquí demandada, y reconocida en el auto que se impugna, ha de ser nula y por tanto ha de admitirse la oposición planteada, porque la hija a quien debe prestarse alimentos, Doña María Teresa, además de ser mayor de edad, se encuentra ya trabajando. Por su

parte, alega la impugnante de la oposición, que la hija en común no se encuentra incorporada al mercado laboral y depende económicamente de sus progenitores.

Tercero.- El motivo de oposición a la ampliación de la ejecución, en un principio, no podría tener cabida en este momento procesal, pues la obligatoriedad del pago de la pensión viene determinada en el título que da origen a esta ejecución. Si las circunstancias cambian, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 775, da la opción de acudir a la modificación de medidas definitivas, para determinar si existe o no los motivos que en su origen se tuvieron en cuenta a la hora de dictaminar. Circunstancia que no se ha dado en esta instancia.

En este sentido podemos traer a colación lo dispuesto por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Auto 259/2001, de 27 de septiembre de 2001, Rec 685/2000, que dispone; " El argumento del apelante referido a la extinción automática de la obligación de abonar pensión alimenticia al hijo una vez que tiene medios de vida propios encuentra efectivamente su lógica en el argumento contenido en el auto recurrido en relación a la hija una vez que contrajo matrimonio, no obstante, estos razonamientos resultan igualmente erróneos, porque si cualquiera de los cónyuges considera que se han producido modificaciones sustanciales en las circunstancias tampoco pueden unilateralmente crear, extinguir o modificar las obligaciones nacidas de lo pactado cuando concurrían otras circunstancias, sino que para ello están obligados a instar el procedimiento legalmente previsto para su modificación en el artículo 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y disposición adicional sexta, punto 8 de la Ley de 7 Jul. 1981 , sin que sea admisible que cada parte aplique e interprete el convenio a su modo contraviniendo su contenido. En consecuencia, en el presente caso, el obligado al pago no estaba legitimado para decidir que su obligación se había extinguido automáticamente ante determinados acontecimientos de la vida, como pueden ser el matrimonio o trabajo de los hijos, y si bien es verdad que conforme al artículo 1089 del Código Civil (LA LEY 1/1889), una de las fuentes de donde nacen las obligaciones es la Ley, ello no se puede interpretar en el sentido de que ese origen permita la aplicabilidad directa de las normas sin un procedimiento previo que así lo declare, debiendo recordarse cómo la doctrina define la función jurisdiccional, cómo aquélla se realiza por los órganos especialmente adscritos a ella, empleando como medio instrumental el proceso, para hacer efectivo el derecho a la justicia que corresponde como derecho subjetivo público a los ciudadanos, definición que implica la necesidad del procedimiento, con las garantías que conlleva para las partes intervinientes, sea cual fuere la fuente o el origen de la obligación cuyo cumplimiento o extinción se pretenda."

Cuarto.- No obstante, como alega la representación de Don Ruperto, aún no siendo admisible la extinción de la pensión de alimentos de forma unilateral, debiendo acudir al procedimiento, con todas las garantías, que establece la ley, concretamente el establecido en el artículo 775 de la Ley Rituaria, todo ello debe ser puesto en relación con los principios generales que informan nuestro ordenamiento jurídico. Así, el enriquecimiento injusto (el artículo 7 del Código Civil) o el abuso de derecho ( artículo 7.2 del mismo Código) así como, lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: " Los Juzgados y Tribunales rechazaran fundamentalmente las peticiones, incidencias y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal", tal y como dispone el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de junio de 2018, o la Audiencia Provincial de Granada de fecha 28 de septiembre de 2018: "Como se dice en la SAP Madrid 3.2.2015 , que "En materia de familia, se viene admitiendo por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (así entre otras, Auto AP Madrid, Sección 22ª, de 1-10-2010, de la Sección 12 ª de Barcelona de 28-7-2009), que el abuso de derecho como motivo de oposición cuando ya no existe derecho a percibir pensión de alimentos, con la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto de un progenitor a costa del otro, en supuestos evidentes como puede ser cuando el progenitor que reclama ya no convive con el hijo, o cuando ya no existe derecho, conforme al título judicial por el que se reclama, para ejercitar las pretensiones, o por estar trabajando los hijos y obteniendo sus propios ingresos, que le han permitido el acceso al mercado laboral y una independencia económica. Ello porque de conformidad con lo dispuesto en el art. 7.2 del Código Civil , que dispone: " La ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso " ".... En consecuencia de lo dicho, se ha abierto una brecha en la anterior jurisprudencia, que se concreta en algunas sentencias de Audiencias Provinciales, entre ellas la citada por el recurrente de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de marzo de 2002, en las que sin poner en cuestión la posibilidad de plantear en el procedimiento correspondiente la solicitud de extinción definitiva o modificación de dichos alimentos o suspensión del pago de los mismos -lo que en el presente caso ya ha tenido lugar con el resultado que se ha señalado-, del mismo modo resulta viable -dado que la necesidad de prestar alimentos opera "ope legis", conforme a lo dispuesto en los artículos 90 y siguientes EDL 1889/1 y 152.3º del Código Civil EDL 1889/1, precepto éste último que, expresamente, dispone que cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, cesará la obligación de dar alimentos-, sin necesidad de acudir al procedimiento de modificación de efectos, dar lugar a la declaración sobre inexistencia de deuda en el propio procedimiento de ejecución, si se demuestra que adquirida la mayoría de edad por el hijo, éste ha conseguido suficiente estabilidad laboral e independencia económica para hacer frente a sus propias necesidades, y aún cuando no se exprese dicha causa de oposición en el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 frente a las resoluciones judiciales o arbitrales y de transacciones y acuerdos aprobados judicialmente -al igual que sucede con la compensación-, debiendo ser objeto de consideración, no sólo porque no hacerlo implicaría aceptar un enriquecimiento injusto y sin causa para el cónyuge que reclama unas cantidades que no van a ir destinadas al fin para el que fueron establecidas, lo que, indudablemente, constituye también un abuso de derecho, sino porque la posibilidad de su consideración está en consonancia con lo establecido en el artículo 557 de la misma Ley EDL 2000/77463, puesto que, a fin de cuentas, la pluspetición implica inexistencia parcial de la obligación cuyo cumplimiento se exige, es decir, un pago incompleto en el sentido que expresa el artículo 1157 del Código Civil EDL 1889/1."

Quinto.- En la vista celebrada en fecha 19 de noviembre de 2020, se reconoce expresamente, y así consta en las diligencias finales en la documental aportado en autos, que la hija María Teresa, se encuentra incorporada al mercado laboral, según contrato de trabajo con el grupo COSTASOL DE HIPERMERCADOS SL, constando además que cuenta con su propio núcleo familiar, según libro de familia, aportado como documento número dos, de la que recibe una pensión de alimentos por parte del progenitor

no custodio.

Si bien es cierto, el contrato de trabajo aportado en autos es de fecha 1 de octubre de 2020,

se reconoce en la vista celebrada, que la misma ha trabajado, de forma temporal, en otras

ocasiones.

Todo ello nos lleva a que la pretensión de DON Ruperto, deba

ser estimada, dado que la misma significaría un enriquecimiento injusto, aún cuando por parte del mismo, no se hayan abonado ni se haya atendido la pensión a la que venía obligado por sentencia, obligando a la parte ejecutante acudir a los tribunales para solicitar auxilio judicial, haciendo cumplir lo acordado >>.

6) Frente a lo así razonado y resuelto en la anterior instancia se alza en apelación la ejecutante, a través de su representación procesal, a cuyo recurso se ha opuesto el ejecutado a la sazón parte apelada, interesando la íntegra confirmación de la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Frente a los razonamientos del Auto apelado que han abocado a la Juez de instancia a estimar íntegramente la oposición a la ampliación de la ejecución formulada por el ejecutado, aduce la ejecutante, ahora apelante, que la Juez a quo ha obviado que la hija, María Teresa, aun siendo mayor de edad, no tiene medios económicos para hacer vida independiente, y como la obligación alimenticia en favor de la misma está establecida en la Sentencia objeto de ejecución, de fecha 29 de enero de 2013, el obligado debe abonarla, en tanto la medida alimenticia no sea modificada por Sentencia posterior dictada en proceso de modificación de medidas que pueda instar el Señor Ruperto, siendo que entretanto, debe ser cumplida en sus propios términos la Sentencia que impuso al padre ejecutado la obligación de abonar en favor de sus hijos una pensión alimenticia de 150 euros mensuales para cada uno. Añade que aunque la hija alimentista está haciendo todo lo posible por incorporarse al mercado de trabajo de forma estable y conseguir una economía que le permita independizarse por contar con ingresos propios y poder salir adelante junto con su hijo pequeño, ello no es tarea fácil, más aun considerada la situación del mercado laboral para los jóvenes, gravemente afectado por la crisis económica derivada de la pandemia producida por la Covid-19, siendo lo cierto que el obligado lleva ocho años sin abonar la pensión de alimentos, y la recurrente la única que se ha preocupado de su hija, y del hermano, que siguen conviviendo en su compañía. Y no es cierto que se produzca situación de enriquecimiento injusto de proseguir la ejecución con la ampliación acordada pues María Teresa no es independiente, y por mucho que sea madre soltera, continua residiendo en su compañía, percibiendo sólo ingresos ínfimos por contratos de trabajo eventuales, y no habiendo alegado el ejecutado ninguno de los motivos de oposición que con carácter tasado establece el artículo 556 de la L.E.C, es obvia que procede desestimar la oposición, habiendo resulto la Juez a quo el incidente contraviniendo lo establecido en el Título objeto de ejecución, y por todo ello concluye que estima que concurre un claro abuso de derecho pero por parte del ejecutado opuesto que teniendo una obligación impuesta en Sentencia en favor de su hija, lleva años incumpliendo, y promovida la ampliación de ejecutiva en su contra, por impago de la pensión, impago que no niega, se opone en lugar de haber promovido el correspondiente proceso de modificación de medidas como hubiera sido lo procesalmente correcto.

Pues bien, con el fin de ofrecer respuesta a los argumentos aducidos por la recurrente en justificación de su disconformidad frente a la decisión de instancia, no resulta ocioso recodar como esta Sala tiene reiteradamente declarado que el derecho a que se respeten y ejecuten las Resoluciones judiciales firmes en sus propios términos queda comprendido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues sin él la tutela judicial se vería reducida a producir decisiones puramente declarativas que no ampararían los intereses de quienes las impetrasen, de ahí que, ciertamente, la ejecución judicial deba hacerse en los propios términos de la Parte Dispositiva de la Resolución a ejecutar, pues lo contrario ocasionaría una gravísima inseguridad jurídica, suponiendo acabar con la noción misma de firmeza, supondría igual fraude al derecho a la tutela judicial efectiva que la no ejecución, causando indefensión a la parte que se vería perjudicada por semejante modificación, teniendo declarado en este aspecto la doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial, que por imperativo constitucional ha de ser efectiva, comporta tal y como dispone el artículo 117.3 de la Constitución Española, la obligatoriedad de cumplir las Sentencias y demás Resoluciones de los Jueces y Tribunales, puesto que de otro modo las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones, la satisfacción personal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la Sentencia o Resolución judicial sería platónica, se frustrarían los valores de certeza y seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada y se vulneraría el mandato contenido en el artículo 118 de la Constitución Española, cuyo primer destinatario han de ser los propios órganos judiciales que, en un Estado de Derecho, han de respetar y quedar vinculados por sus propias declaraciones jurisdiccionales, definitivas y firmes ( S.S.T.C 207/1.989, de 14 de diciembre, y 34/1.993, de 8 de febrero), de manera que la ejecución de una Sentencia o de una Resolución judicial no inicia un nuevo proceso, tal y como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias de 20 de abril de 1.950 y 8 de febrero de 1.983, lo que determina la necesidad de que las partes y, consiguientemente con ello, Jueces y Tribunales, deban estar al cumplimiento de lo acordado por Resolución firme, que en el caso es la Sentencia dictada en 29 de enero de 2013, no modificada por otra posterior, que impuso al padre ejecutado la obligación de abonar en favor de sus hijos, también de María Teresa, una pensión alimenticia de 150 euros mensuales para cada uno.

La ejecutante, como resulta de los antecedentes expuestos en anterior Fundamento de Derecho, instó la ampliación de ejecución por impago de las pensiones establecidas en la Sentencia objeto de ejecución durante el periodo transcurrido desde noviembre de 2018 a octubre de 2019, ambos inclusive, a razón de 300 euros mensuales (150 euros por hijo), y ello así, como la que se está ejecutando es un título judicial, al margen de los motivos de oposición que adujera el ejecutado como "motivos formales" (carencia de capacidad o de representación de la ejecutante para instar la aplicación de ejecución), que aparecen desestimados, aún de forma tácita en el Auto apelado y han quedado extramuros del ámbito de esta segunda instancia, también podía oponerse por los motivos de fondo que con carácter tasado establece el artículo 556.1 de la L.E.C (pago o cumplimiento de lo ordenado en Sentencia, que habrá de ser acreditado documentalmente; la caducidad de la acción ejecutiva; y los pactos y transacciones alcanzados por las partes para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público), ninguno de los cuales opuso, limitándose a oponer plus petición, ex artículo 558 de la L.E.C, y abuso de derecho, y ello solo respecto de la hija María Teresa, y aunque es verdad que la pluspetición no está contemplada expresamente en la L.E.C como motivo oponible a la ejecución basada en Título Judicial, está Sala ha venido considerando que puede incardinarse en el artículo 556.1 de la L.E.C, como pago o cumplimiento parcial de la obligación impuesta en el Título, pero en el caso tal motivo de oposición deviene inestimable porque el ejecutado lo basa en argumentos de los que no cabe inferir que adeude menos cantidad de la que se le reclama por haber pagado en parte porque no es esto lo que alega, sino que lo funda en no serle exigible la prestación alimenticia de María Teresa durante el periodo que se le reclama por ser esta alimentista autosuficiente desde el punto de vista económico, argumento este que en modo alguno es determinante de la pluspetición opuesta, y que enlaza más bien con el abuso de derecho en la reclamación ejecutiva que también opone, motivo este último que, en definitiva ambos, podemos adelantar, no podemos acoger por las consideraciones que vamos a exponer, con lo cual procede estimar el recurso, y revocar el Auto apelado, en la consideración de que no cabe estimar la oposición dado no poderse aplicar en el caso la doctrina del abuso del derecho y del enriquecimiento injusto en que la Juez a quo funda la decisión estimatoria de la oposición deducida respecto de la hija María Teresa.

El artículo 776 de la L.E.C establece que los pronunciamientos sobre medidas en los procesos matrimoniales se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de la Ley, y dentro de éste, de conformidad con el artículo 517-2.1º constituye título ejecutivo la Sentencia que dicta las medidas concretas cuya ejecución se pretende, estableciendo el artículo 556.1 que si el título ejecutivo fuera una resolución procesal de condena, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público. Esta Sala, con carácter general, tiene reiterado que si cualquiera de los cónyuges considera que se han producido modificaciones sustanciales en las circunstancias que implican modificación de las medidas acordadas en Sentencia, para la efectividad de ésta están obligados a instar el procedimiento legalmente previsto para su modificación en el artículo 775 L.E.C, sin que sea admisible que cada parte aplique e interprete el Convenio o la Resolución que lo apruebe, a su modo y manera, contraviniendo su contenido ya que las Sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos "ex nunc", y de la misma forma que el pago de la pensión obliga desde la fecha de la firmeza de la Sentencia (salvo que otra cosa se disponga), la extinción solo puede hacerse efectiva desde que otra Sentencia así lo declara, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y si bien es verdad que conforme al artículo 1.089 del Código Civil, una de las fuentes de donde nacen las obligaciones es la Ley, ello no se puede interpretar en el sentido de que ese origen permita la aplicabilidad directa de las normas sin un procedimiento previo que así lo declare, debiendo recordarse cómo la doctrina define la función jurisdiccional, cómo aquélla se realiza por los órganos especialmente adscritos a ella, empleando como medio instrumental el proceso, para hacer efectivo el derecho a la justicia que corresponde como derecho subjetivo público a los ciudadanos, definición que implica la necesidad del procedimiento, con las garantías que conlleva para las partes intervinientes, sea cual fuere la fuente o el origen de la obligación cuyo cumplimiento o extinción se pretenda.

No obstante, también se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que habría que evitar la admisión de meros mecanismos dilatorios del cumplimiento, o extinción, de obligaciones definitivamente establecidas en Sentencias matrimoniales que implicaría una flagrante vulneración de las prescripciones que, sobre el abuso del derecho, se sancionan en el artículo 7 del Código Civil, aplicándose esta doctrina a supuestos en que la Sentencia otorga la guarda y custodia de los menores a uno de los progenitores y esta situación cesa de facto al considerar que el pago de la pensión alimenticia a favor de la ejecutante se establece en función de que es ésta la que ostenta la guarda de los menores, por lo que también cesa de la misma forma y desde el mismo momento la obligación del pago de los alimentos establecido a cargo del otro progenitor en reciprocidad en la Sentencia de divorcio, pues si la pensión alimenticia se justificaba en la obligación de su abono para atender a las necesidades alimenticias globales de los hijos es obvio que si el progenitor obligado a satisfacerlas las ha atendido directamente, carece de causa exigir su pago. La Jurisprudencia por tanto ha ido admitiendo en ocasiones la figura del principio general del "abuso de derecho," y el enriquecimiento injusto, como sucede en los A.A.A.P de Barcelona Sala 18, de 7 de junio de 1.999, 22 de febrero de 2002, 15 de marzo del 2007 y de 21 de octubre de 2010; A.P Provincial de Madrid Sala 22, de fecha 13 julio del 2007, A.P Toledo, Sección 1ª Auto de fecha 11/12/2007.

En todo caso, resulta recomendable que desde el momento en que los hijos no convivan "de facto" con el progenitor judicialmente declarado custodio (bien pasando a vivir de forma independiente, bien a convivir con el otro progenitor, bien con una tercera persona de manera no temporal sino permanente), lo que procede es que por parte del progenitor no custodio o no conviviente obligado a alimentos, se inste un procedimiento de modificación de medidas para, en su caso, extinguir o trasladar la obligación de prestar alimentos, y con solicitud de efecto retroactivo al momento en que "de facto" los hijos ya no convivían con el progenitor custodio. De esa manera se hace coincidir la realidad fáctica con la realidad jurídica evitando, por tanto, las consecuencias indeseables de una ejecución posterior si se deja de abonar la pensión de alimentos al progenitor anteriormente custodio que en realidad no ha atendido las necesidades de estos menores. Así el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 7 de febrero de 2007 establece: "La mayoría de las Audiencias Provinciales atemperan las consecuencias injustas a las que conducen la rigurosa e indiscriminada aplicación de dicho principio, y en determinados supuestos concretos que deben examinarse cono excepcionales admite, que en ejecución de sentencia matrimonial quepa oponer la inexigibilidad de la pretensión cuando de manera inequívoca se acredite la concurrencia de una causa extintiva del derecho a reclamarla, ya que de otro modo se estaría amparando el abuso de derecho o propiciando un enriquecimiento injusto". La estimación de la pretensión supondría al padre pagar dos veces por el mismo concepto (A.P Huelva. Sección 3ª 15/03/2007).

Por tanto, aunque es cierto que las medidas acordadas en una Resolución judicial recaída en procesos matrimoniales sólo puede ser modificada por otra Resolución judicial posterior, aún cuando cambie la situación fáctica, ello ha sido matizado por la jurisprudencia, como hemos referido, si bien tal matización requiere, para su aplicación, que se pruebe de manera cumplida por el opositor ejecutado, esto es, de manera inequívoca, que concurre una causa extintiva del derecho a reclamar el cumplimiento de la medida establecida en Sentencia firme no modificada por otra posterior, en el caso, la obligación alimenticia establecida en favor de María Teresa, prueba esta que, contrariamente a lo que se razona por la Juzgadora a quo en el Auto apelado , no cabe apreciar en el supuesto que nos ocupa, y ello por mucho que María Teresa al tiempo de ser instada la ampliación tuviese 20 años de edad y fuese madre de un bebé.

En efecto, lo que resulta probado en autos es que la hija alimentista (y su bebé), convive aun con la madre en el domicilio de esta última, y aunque es verdad que en el acto de la vista finalmente acordada se reconociese expresamente que María Teresa estaba trabajando, lo que no cabe olvidar a los efectos debatidos es que la ampliación de la ejecución acordada se refiere a los meses de noviembre de 2018 a octubre de 2019, ambos inclusive, resultando de la prueba acordada como Diligencia Final que María Teresa, amen de ser madre de un bebé de corta edad, se incorporó al mercado laboral, es verdad, con el grupo DIRECCION000, pero según contrato de trabajo temporal de fecha 1 de octubre de 2020; por tanto lo que se ha probado en el incidente es que María Teresa se incorporó al mercado laboral en fecha muy posterior a la que se contrae la ampliación de ejecución, recordemos referida al periodo transcurrido entre el mes de noviembre de 2018 al mes de octubre de 2019, ambos inclusive, por lo que ciertamente la pensión alimenticia devengada durante el indicado periodo y no satisfecha por el obligado, es exigible por cuanto cuando que no se ha probado de manera inequívoca la concurrencia de una causa extintiva del derecho a reclamarla, y a tales efectos, en el seno de una ejecución forzosa de Título Judicial, y más concretamente del incidente de oposición, no es prueba bastante el que se reconociese que en momento anterior al indicado contrato de trabajo María Teresa hubiese trabajado de forma temporal, por cuanto que esto no permite constatar, con la contundencia necesaria, ni la concurrencia de una causa extintiva del derecho alimenticio en los términos a que se refiere el artículo 152 del Código Civil, ni si esos trabajos eventuales se realizaron o no dentro del periodo a que se contrae la ampliación de la ejecución, siendo lo cierto que bien pudieron haber tenido lugar durante el año trascurrido entre el mes de octubre de 2019 (último mes por el que se pide la ampliación), y el mes de octubre de 2020 en que María Teresa fue contratada por la mercantil DIRECCION000 (contrato de fecha 1 de octubre de 2020), y de hecho de la consulta realizada lo que se constata es que María Teresa, antes del expresado contrato, trabajó para la empres DIRECCION001 desde el 6 de agosto de 2020 al 14 de agosto de 2020, es decir, en un periodo de tiempo que queda fuera de la ampliación de la ejecución, y en general la ejecución, y para la empresa DIRECCION002, desde el 29 de enero de 2020 al 15 de marzo de 2020, por tanto también extramuros de la ampliación de ejecución y de la ejecución, y por último diez días en el mes de diciembre de 2017 (desde el 14 de diciembre de 2017 al 24 de diciembre de 2017), para la empresa DIRECCION003, lapso temporal este al que ciertamente no se refiere la ampliación de ejecución, pero que de todas formas y a efectos meramente polémicos es de señalar que no cabe considerar a los efectos pretendidos por el ejecutado opuesto, pues se trata de un mero trabajo puntual del que no cabe inferir que concurra alguno de los supuestos del artículo 152 del Código Civil.

En consecuencia, las pruebas a que se refiere la Juez a quo para fundar la estimación de la oposición en lo que a la pensión alimenticia de María Teresa se refiere, por aplicación de la doctrina del abuso del derecho, no permiten alcanzar la conclusión de inexigibilidad de la obligación alimenticia durante el periodo al que se contrae la ampliación, ni para estimar que concurre un ejercicio abusivo del derecho por parte de la ejecutante, por lo que no cabe sino, como anteriormente adelantábamos, estimar el recurso de apelación, y revocar la Resolución apelada, en el sentido de desestimar la oposición a la ampliación de la ejecución, debiendo continuar la misma por la suma en que en su día se amplió la ejecución, esto es 3.600 euros en concepto de principal adeudado correspondiente a los meses de noviembre de 2018 a octubre de 2019, ambos inclusive (a razón de 300 euros/mes), quedando el principal objeto de ejecución total en la suma de 31.881,07 euros, más la suma de 9.564,51 euros presupuestada para intereses y costas de la ejecución sin perjuicio de ulterior liquidación, y todo ello sin perjuicio de que el ejecutado opuesto, pueda, si así lo estima conveniente, instar el correspondiente proceso de modificación de medidas establecido en la L.E.C.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la desestimación de la oposición y ello determina el cambio del pronunciamiento respecto a las costas procesales de instancia correspondientes al incidente de oposición, costas que por imperativo de los artículos 561.1 y 394, ambos de la L.E.C, han de ser impuestas al ejecutado opuesto.

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.