Auto CIVIL Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 112/2011 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
AUTO: 00032/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 112/11
OPOSICIÓN EJECUTIVO TÍTULO JUDICIAL Nº 12/09
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE SAN JAVIER
AUTO NUM. 32/11
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. José Joaquín Hervás Ortiz
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 26 de mayo de 2011.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Oposición a la Ejecución de
Título Judicial nº 12/09 -Rollo nº 112/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 2 de San Javier, entre las partes: como ejecutante Dª Micaela , representado por el/
la Procurador/a Dª Carmen Sánchez Sánchez y dirigido por el Letrado D. Victor M. Inclán González , y como
ejecutado D. Alejandro , representado por el/la Procurador/a Dª Mª José Garcerán Martínez y dirigido por el
Letrado D. Fernando de la Torre Sánchez. En esta alzada actúan como apelantes y apelados Dª Micaela y
D. Alejandro . Es igualmente parte el Ministerio Fiscal Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa
Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 12/09, se dictó auto con fecha 10 de junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la oposición a la ejecución formulada por el/la Procurador/a Sar. Garcerán Martínez en nombre y representación de D. Alejandro , debo dejar sin efecto la ejecución despachada, reintegrando al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, con expresa imposición de costas al ejecutante'.

Segundo: Contra dicho auto, se preparó recurso de apelación por Dª Micaela y D. Alejandro que, una vez admitidos a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso, presentándose escrito de oposición por ambas partes al recurso interpuesto por la contraria. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 112/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de mayo de 2011 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Recurso de apelación de Dª Micaela .

Como primer motivo de apelación se alega la infracción de normas y garantías procesales, subdividiendo esta causa de impugnación en dos diferentes motivos.

1.- Aportación documental extemporánea.- Se alega que la parte ejecutada aportó en el acto de la vista 73 nuevos documentos que no reúnen ninguno de los requisitos del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para poder ser admitidos, hecho que genera indefensión a dicha parte dado que fueron valorados en la sentencia sin haber podido proponerse prueba alguna para desvirtuarlos.

Este submotivo debe ser desestimado dado que la aportación de los 73 documentos en el acto de la vista fue correctamente admitida y no genero indefensión alguna a la apelante. Para ello hay que partir de que el ejecutado introdujo en su contestación la necesidad de compensar los créditos que tiene a su favor como consecuencia de las obligaciones económicas impuestas en la sentencia a la apelante, haciendo expresa referencia a los préstamos, individualizando los mismos en el documento nº 167 de la oposición, así como igualmente hace referencia a los gastos de la vivienda de Guadalupe, lo que implica que introdujo en el momento procesal oportuno el debate sobre la compensación, como mecanismo de pago de las cantidades por las que se solicitó la ejecución. Planteada dicha cuestión, basta examinar el escrito de impugnación de la oposición presentado por la apelante para apreciar que la misma niega la realidad de tales pagos y discute su alcance y justificación. La consecuencia de ello es que el artículo 265.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al ejecutado a aportar en el acto de la vista celebrada aquellos documentos cuyo interés o relevancia se ponga de manifiesto a consecuencia de las propias alegaciones realizadas por la ejecutante en su escrito de impugnación a la oposición, sin que exista ningún artículo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, dentro de la ejecución, que prohíba la aplicación del citado artículo 265.3, que no se olvide que está fijado dentro de las reglas generales de la prueba y por ello es aplicable a todos los procedimientos, tanto ordinarios como especiales como de ejecución en los que se deba de practicar algún tipo de prueba. Basta examinar los 73 documentos aportados en la vista para observar que los mismos tienden a justificar, en su gran mayoría, los préstamos y los pagos realizados así como los gastos extraordinarios que se reclaman como compensables en la oposición a la ejecución despachada, lo que implica que sin duda traen causa de lo alegado en la impugnación de dicha oposición y por ello están bien admitidos por la juez a quo.

2.- Alteración del objeto del proceso.- Se sostiene por la apelante que el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide la modificación del objeto del proceso, y sin embargo la sentencia incluyó un préstamo personal para la reforma de la vivienda y un anticipo de nómina sobre el que no se había hecho referencia en la oposición.

Al igual que el motivo anterior, debe ser desestimado pues no existe ninguna alteración del objeto del proceso derivada de la decisión judicial sobre ambos aspectos. Es cierto que las sentencias dictadas por el juzgado de primera instancia con fecha 22 de junio de 2007 así como la de esta sala de fecha 30 de octubre de 2010, no especifican los préstamos concretos que son objeto de obligación de abono por parte de ambos cónyuges por mitad. Por tanto, si se llega a examinar en este recurso la pertinencia o no de inclusión de dichos préstamos, será el momento cuando se analice si los mismos estaban o no incluidos en las sentencias que se ejecutan, pero no puede considerarse su resolución como una alteración del objeto del proceso, pues el ejecutado, ciertamente con una excesiva parquedad en sus alegaciones, sí introdujo en el debate la existencia de los préstamos, tanto el de vencimiento en el año 2022 como el de vencimiento en el año 2011, así como el propio anticipo de nómina, tal como se deriva del cuadro resumen aportado como documento nº 167 de la oposición, y con relación a éste último por el documento nº 12 de la oposición, nómina del Sr. Alejandro en la que ya consta una retención por anticipo de nómina. En definitiva constituyen el objeto del proceso delimitado tanto por la demanda ejecutiva como por la oposición articulada por el ejecutado y no hay alteración alguna que suponga la infracción procesal denunciada.

Segundo : El segundo motivo de impugnación radica en la imposibilidad de aplicar la compensación como mecanismo de oposición en la ejecución de títulos judiciales, al sostener que el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no lo permite, como tampoco es posible la compensación de las deudas por alimentos por imperativo del artículo 151 del Código Civil. Finalmente señala que de estimarse aplicable la compensación, no se cumplen las exigencias del artículo 1156 del Código Civil, por no tratarse de deudas líquidas y vencidas, sino que ello debe de ser apreciado en la liquidación de la sociedad de gananciales, de forma que el ejecutado tendrá un crédito a su favor que se concretará cuando se lleve a cabo dicha liquidación.

Se plantea como primera alegación el debate sobre la aplicación de la compensación en la ejecución de títulos judiciales. Lo primero que es preciso señalar es que, a pesar de lo señalado en el AAP Zaragoza de 5 de febrero de 2004, en el que sí se admitía la posibilidad de compensar en la ejecución de títulos judiciales, la jurisprudencia posterior ha tendido a fijar un criterio más restrictivo. Ya esta misma sección se pronunció en el auto de fecha 4 de septiembre de 2006 (RAC 550/05) al señalar que: ' Siendo que la mayoría de la jurisprudencia de las Audiencias: AP Córdoba Sección Tercera A. 30/06/2004, AP Madrid Sección Veinticuatro A 27/11/2003, AP Tarragona Sección Cuarta A. 5/09/2003, AP Barcelona Sección Dieciocho A. 19/09/2002 interpretan el artículo 556 de la LEC en el sentido de que no cabe en las ejecuciones de títulos judiciales la oposición basada en la compensación, siendo este, motivo que cabe invocar en las ejecuciones basadas en el art. 557, restringiendo en la ejecución de títulos judiciales la oposición al pago, o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia con justificación documental y la caducidad, y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución y que consten en documento público, por lo que cabe en este sentido confirmar el argumento recogido por el auto apelado para desestimar la oposición, formulada basada en la alegación de que las deudas reclamadas se deben de compensar con otras de sentido contrario'. Dicho criterio, de imposibilidad de aplicar la compensación en la ejecución de títulos judiciales por impedirlo el artículo 556 del texto procesal, ha sido ratificado en resoluciones posteriores de esta misma sección, como el auto de fecha 10 de mayo de 2007 (RAC 99/97), por lo que puede considerarse como un criterio consolidado en esta sección y mayoritario en la jurisprudencia menor, pudiéndose citar como más recientes los AAP Barcelona de 19 de enero y 3 de septiembre de 2009 y de Granada de 6 de abril de 2010. El auto de esta sección de fecha 16 de diciembre de 2005, citado en el auto recurrido, no ha sido bien interpretado ni por la parte ejecutada ni por la propia resolución apelada dado que en modo alguno se acepta la compensación como forma de oposición en la ejecución de títulos judiciales, sino que se limita a negar la posibilidad de requerir a una de las partes para que no efectuase compensaciones extrajudiciales, afirmando que el cauce adecuado es el propio de la ejecución dineraria, lo que implica que la parte que pretenda considerar que tiene un crédito a su favor derivado de un título judicial deberá acudir a la ejecución del mismo y en su caso a la acumulación de ejecuciones como vía procesal adecuada para obtener el reconocimiento y cobro de su crédito, momento éste en el que se debe de llevar a cabo la posible compensación de los saldos ejecutables para ambas partes, como créditos propios de cada uno de los cónyuges y no por la vía de la compensación del Código Civil. Ello no es lo que ha ocurrido en este caso, sino que la parte ejecutada ha acudido directamente a pretender la compensación de las cantidades pagadas, fundamentalmente por los préstamos cuyo pago se condenaba por mitad a ambas partes y por los gastos que consideraba como extraordinarios, actuación ésta que no puede decirse que carezca de lógica pero que, al no solicitar expresamente la ejecución de la sentencia en las obligaciones impuestas a la esposa en las resoluciones del proceso de familia, no ha seguido el cauce procesal correcto y legalmente procedente, chocando contra el muro que deriva de las limitaciones legales para la oposición en la ejecución de títulos judiciales. Por ello esta Sala no comparte el criterio sostenido por la sentencia apelada y entiende que no es posible la compensación pretendida en la oposición a la ejecución Además de lo anterior, también asiste razón a la Sra. Micaela cuando alega que no es posible la compensación de las pensiones de alimentos, por impedirlo el artículo 151 del Código Civil, si bien no por dicho argumento, pues tal artículo prohíbe la compensación de los alimentos futuros, sino por el hecho de que el titular del crédito alimenticio son los hijos a cuyo favor de fijó la pensión de alimentos y no la madre que percibe la pensión por tener la guarda y custodia de los menores de edad, por lo que faltaría la condición de deudas recíprocas que exige el artículo 1196 del Código Civil para su aplicación.

Finalmente es preciso señalar que, por más justificaciones que se den en la oposición al recurso de apelación, lo cierto es que el ejecutado no pretendió en ningún momento ejecutar la sentencia contra la ejecutante, a lo que hubiera tenido perfecto derecho como consecuencia de la fijación de obligaciones económicas a cargo de la Sra. Micaela en la sentencia de separación, no modificadas por la resolución posterior de esta sala al resolver el recurso de apelación, sino que intentó, sin vía legal que le amparase, una compensación pura y dura de las cantidades que había abonado para el pago de los diversos préstamos concertados de carácter ganancial, tal como se aprecia de la simple lectura del suplico de la demanda de oposición en la que únicamente se pide que se deje sin efecto el despacho de ejecución y ello a pesar de que, según sus cuentas, el saldo deudor correspondía a la ejecutante. En definitiva, de todo lo anterior se desprende la estimación del recurso de apelación formulado por la Sra. Micaela , y por ello determinar la cantidad por la que se ha de despachar la ejecución contra el Sr. Alejandro , sin perjuicio de las acciones que a éste le correspondan contra la Sra. Micaela , dentro de la ejecución de la sentencia de divorcio o en la liquidación de la sociedad de gananciales, para el cobro de las cantidades que abonó por cuenta de ésta y que era a su cargo según la propia resolución judicial.

Tercero : Señalado lo anterior, lo cierto es que carece de razón de ser el examen del resto de los motivos del recurso de apelación formulado por la ejecutante y que tenían por objeto discutir los diversos conceptos compensados por la resolución apelada. En la necesidad de fijar el importe por el que se debe de despachar ejecución, son dos los conceptos por los que se reclama la ejecución, el impago de la pensión compensatoria y el impago de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio.

Por lo que respecta a la pensión compensatoria no es discutido por ninguna de las partes que el Sr.

Alejandro no ha abonado ni una sola de las mensualidades fijadas en la sentencia de divorcio y confirmadas por esta Sala, por lo que debe la pensión desde julio de 2007 a mayo de 2010 (como fecha tope fijada en el auto apelado), lo que supone un total de 35 meses por 600 # lo que supone una cifra total de 21.000 #.

En relación a los alimentos de los hijos, es preciso recordar que los titulares de dicho crédito son los propios hijos y que su finalidad es la de contribuir al mantenimiento de los mismos y a la prestación de alimentos por el progenitor no custodio, entendidos en el sentido amplio del artículo 142 del Código Civil, de tal manera que la madre no tiene un derecho propio al cobro de dichas pensiones de alimentos sino que es un derecho derivado de su condición de titular de la guarda y custodia de los hijos menores de edad. Por tanto, en todos aquellos casos en los que la prestación de alimentos haya llegado a sus destinatarios, no surge la obligación del progenitor no custodio de abonar al otro progenitor dicha pensión. Ello es lo que ocurre en este caso en el que se ha acreditado amplios periodos de convivencia de dos de los hijos con el padre hasta la modificación de medidas acordada por sentencia de fecha 6 de mayo de 2009 (folio 301 de las actuaciones) de tal manera que parece ajustado al espíritu de la norma y a la propia literalidad de la sentencia de divorcio, excluir de la ejecución el pago de aquellas meses durante los cuales los hijos estuvieran conviviendo con el padre. Por tanto se hace preciso distinguir: · Marta: no debe abonar cantidad alguna dado que estuvo viviendo con el padre desde el mes de diciembre de 2008, sin que se discuta en esta ejecución el pago de las mensualidades anteriores.

· Alejandro : sólo debe abonar el ejecutado las pensiones correspondientes desde abril de 2009 a julio de 2009, por ser el único periodo en el que estuvo conviviendo con la madre; ello supone la cantidad de 150 # por cuatro meses y un total de 600 #.

· Elena: esta menor siempre ha convivido con la madre y por ello debe de abonarse el total de las mensualidades debidas, esto es desde diciembre de 2008 a mayo de 2010, lo que supone un total de 18 meses a 150 # lo que suma un total de 2.700 #, cantidad a la que habrá que restar el pago de 7 # realizado por el ejecutado, lo que implica que debe un total de 2.693 #.

· Todo lo anterior supone un total de 24.293 #, cantidad por la que se ordenará seguir adelante la ejecución despachada.

Por lo que respecta a las costas de la ejecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 561..1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, al estimarse parcialmente la oposición a la ejecución despachada, no procede la condena en costas de dicho incidente a ninguna de las partes.

Cuarto : Recurso de apelación de D. Alejandro .

Por el mismo se impugnó el auto dictado en instancia al considerar que ha existido error en la valoración de la prueba en relación a la limitación de los gastos extraordinarios reclamados así como por la injustificada reducción a 120 # de la pensión de alimentos que el auto apelado entiende que corre a cargo de la ejecutante por los periodos de convivencia con el padre.

Este recurso debe ser desestimado, al carecer de sentido el mismo. No tiene razón de ser discutir en esta alzada sobre si los gastos extraordinarios son o no los adecuados, dado que no se ha admitido la compensación de los mismos, con reserva de acciones para su reclamación a la Sra. Micaela por parte del ejecutado si a su derecho le conviene, por lo que se deja imprejuzgada esta cuestión. En todo caso la discusión sobre el alcance de los gastos extraordinarios, cuya eficacia a falta de acuerdo precisa de resolución judicial explícita que así lo declare, es un ejemplo más de la inadecuada compensación pretendida por el ejecutado.

Por último indica que ha debido de existir un error a la hora de leer el auto apelado, pues en ningún momento se hacer referencia alguna a la cantidad de 120 # pues todos los cálculos se llevan a cabo sobre la cifra de 150 # reconocida en la sentencia firme.

Quinto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso del Sr. Alejandro procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, en relación al recurso interpuesto por la Sra. Micaela .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Micaela y desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro , contra el auto de fecha 10 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Javier, en los autos de Ejecución de Título Judicial nº 12/09, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la citada resolución, y por la presente acordamos, estimando parcialmente la oposición formulada por el Sr. Alejandro , ordenar seguir adelante la ejecución despachada contra el mismo por la cantidad de veinticuatro mil doscientos noventa y tres euros (24.293 #), más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin expresa condena al pago de las costas del incidente de ejecución.

Todo ello con el pronunciamiento de costas de esta alzada contenido en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Notifíquese este auto conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber, que es firme al no caber recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.