Auto CIVIL Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 20/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 20/2011
Asunto: Oposición ejecución nº 747/10
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de G.C.
Iltmas. Sras.-
PRESIDENTA : Doña Emma GalceránSolsona
MAGISTRADAS : Doña Maria Elena Corral Losada (Ponente)
Doña Maria de la Paz Pérez Villalba.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintiocho de Marzo de dos mil doce.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia
nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado Oposición ejecución nº 747/10) seguido
a instancia de CAIXANOVAGALICIA, parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Lidia
Esther AfonsoArencibia y asistida por la Letrada Dª. Vanesa Tirado contra Dª. Sacramento , parte apelante,
representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Palmira Cañete Abengoechea y asistida por la Letrada
Dª. Mª. Isabel Rodríguez Moreno y contra D. Miguel , parte apelante, representado en esta alzada por la
Procuradora Dª. Cristina Piernavieja Izquierdo y asistido por el Letrado D. Francisco Victor García De Bordollo
Torres, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: ' Desestimar las excepciones formuladas por D. Miguel y Dª Sacramento a los solo efectos de esta ejecución despachada a instancia del Procurador Sr. AfonsoArencibia en nombre y representación de CAJA DE AHORROS DE GALICIA, y en consecuencia mando seguir la misma adelante por el principale intereses pretendidos en la cantidad calculada provisionalmente sin perjuicio de ulterior liquidación, todo ello con expresa condena en cuanto a las costas causadas a dicho ejecutado y a la opositora personada'.



SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 15 de Septiembre de , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado prueba en la alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de ejecución de póliza de préstamo por CAIXANOVAGALICIA contra los dos intervinientes como fiadores de la entidad mercantil prestataria, uno de los fiadores formuló oposición a la ejecución despachada como también lo hizo, en cuanto a que se siguiera la ejecución contra bienes gananciales, la esposa de dicho fiador. Desestimadas ambas oposiciones, los dos cónyuges que se opusieron a la ejecución se alzan contra la sentencia recurrida alegando ambos que era preceptiva la notificación de la liquidación de la deuda realizada por la entidad de crédito con carácter previo a la formulación de la demanda (citando los artículos 572 y 573 de la LEC ) y que, pese a que se intentara en el domicilio pactado en la póliza, no se hizo en el domicilio en que tenían su residencia habitual (en el que sí fueron emplazados en el procedimiento de ejecución), por lo que no se habría cumplido, a su entender, con dicho presupuesto legal.

La recurrente Dña. Sacramento añade que se pretende embargar bienes gananciales cuando la deuda es privativa del cónyuge fiador y de ella no han de responder los bienes gananciales, no habiendo consentido la deuda la recurrente, solicitando expresamente que se acuerde la disolución de la sociedad de gananciales al amparo de lo dispuesto en el artículo 1373 del CC y el artículo 541 de la LEC .



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por D. Miguel , como ya expusimos en nuestro auto de 18 de octubre de 2011 dictado en el recurso de apelación 513/2010 : 'son dos los supuestos contemplados en el art. 572 de la LEC , el primero de los cuales se refiere a los títulos de los que resulta, del título mismo, la deuda líquida existente (liquidez de la deuda que la jurisprudencia siempre ha reconocido particularmente a los contratos de préstamo) y el segundo a aquellos contratos de los que no resulta de modo literosuficiente la deuda líquida y en los que a tal efecto se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. Sólo en este segundo supuesto se exige la notificación previa al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, de la cantidad exigible resultante de la liquidación y, en consecuencia, sólo en este segundo supuesto habrá de acompañarse además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550 de la LEC el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, así como el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible, pudiendo acompañarse a la demanda también, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo o abono.

Sin embargo sí es de aplicación a los préstamos en los que se haya pactado interés variable, o en los que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés, supuesto en el que conforme a lo dispuesto en el art. 574 de la LEC no sólo ha de expresarse en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución sino que es además de aplicación lo dispuesto en los número segundo y tercero del apartado 1 del art. 573 y en los apartados 2 y 3 de dicho artículo, de modo que habrán de presentarse el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. ' El supuesto que nos ocupa es el de un préstamo en euros con interés variable (referencia interbancaria a un año más 2,5%), en el que se insertó pacto de liquidación de saldo deudor, por lo que en efecto resultaba exigible para la admisión a trámite de la demanda la notificación del saldo deudor a los obligados al pago del préstamo, debiendo significarse, además, que la ejecución aquí se sigue no contra el deudor principal sino contra los fiadores solidarios, si bien ambos fiadores otorgaron la escritura de préstamo en su condición de Administradores mancomunados de la entidad mercantil deudora principal, por lo que en principio ha de partirse de que conocían la situación de impago de la obligación principal que afianzaban.

Según resulta de la póliza de préstamo el prestatario estaba obligado a pagos mensuales, a partir del mes de agosto de 2008, con carencia de amortización de capital durante el primer año (hasta julio de 2009), durante el que sólo habrían de abonarse intereses, y a partir de agosto de 2009, también con periodicidad mensual, se abonaría la cantidad amortizable pactada y los intereses ordinarios previa liquidación 'según tipo de interés', es decir, conforme a la referencia interbancaria a un año (definida en la póliza por remisión a la publicada por el Banco de España) en cada vencimiento vigente más 2,5% .

De la liquidación resulta que el día siguiente a otorgarse el préstamo, con principal de 159.000 euros, la prestataria adelantó 2.100 euros de capital 'con recálculo cuota', reduciéndose el capital no vencido a 156900 euros, capital sobre el que se intentó el cargo en cuenta de los intereses conforme a esa cuota recalculada (no obra en autos las cuotas a pagar tras ese recálculo), sin que ni uno solo de los cargos lograra cobrarse, incluyéndose en la liquidación de la deuda los intereses de demora calculados sobre los intereses ordinarios impagados, desde junio de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009, cerrándose la liquidación de la deuda a 16 de junio de 2009, venciendo anticipadamente el préstamo la entidad crediticia con esa fecha (lo que se desprende de la liquidación efectuada y del saldo que se reclama como exigible pero no se decía en la comunicación librada liquidando el saldo pendiente de cobro).

Además de lo anterior debe tenerse en consideración, para la resolución de este recurso, que si bien consta acreditado que la entidad acreedora remitió burofaxes a los domicilios señalados para notificaciones en la póliza, incluidos los de los dos recurrentes, que no fueron recogidos, lo cierto es que lo que no ha acreditado la entidad acreedora es que el contenido de dichos burofaxes sea el que pretende desde que el texto de dichos burofaxes no se certifica por la oficina de correos ya que sólo se encargó y pagó burofax certificado, pero no certificación del texto de los mismos (y de hecho las comunicaciones que la actora adjunta como remitidas carecen de todo sello de correos). Si es exigible la liquidación del saldo para formular la reclamación (y en este caso, en que el préstamo lo es a interés variable, lo es, ya que debe fijarse el interés que se ha aplicado en cada periodo) será exigible también la notificación de la liquidación (que sería lo adecuado, más que la notificación del saldo total que impide al deudor comprobar si es correcta o no la liquidación practicada unilateralmente por la otra parte, pese a la dicción literal del último inciso del art. 572 de la LEC ) para la admisión de la demanda ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 574 en relación con los artículos 572 y 573 de la LEC . Pero siendo carga del ejecutante justificar documentalmente cuál fue el texto concretamente remitido por burofax, en el supuesto que nos ocupa no lo ha justificado, concurriendo así un defecto procesal que no permitía, en tanto fuera subsanado, la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, debiendo en consecuencia estimarse la oposición al despacho de ejecución formulada por el defecto procesal indicado, al no cumplir los documentos presentados los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución ( art.

559 de la LEC ).

No obstante, entendiendo que el defecto de documentación de la notificación de la liquidación de la deuda es subsanable (mediante presentación de documentación que acredite que efectivamentese hizo dicha notificación con el contenido exigido por la ley antes de formularse la demanda de ejecución (no, obviamente, mediante la presentación de una notificación posterior a la presentación de la demanda, lo que supondría un fraude de la exigencia legal del último inciso del art. 572 de la LEC en relación con el art. 574 de la LEC ), recibidos los autos el Juzgado a quo deberá dictar providencia ofreciendo 10 días al ejecutante para subsanar el defecto, manteniendo la ejecución despachada si lo subsanare o dictando auto dejando sin efecto la ejecución despachada con imposición de las costas causadas en la ejecución al ejecutante si no lo subsana.

En todo caso, respondiendo a la última alegación de los recurrentes, la entidad bancaria no estaba obligada a enviar la notificación a otro domicilio distinto al señalado en la póliza y por el contrario estaba obligada a enviarla en el señalado a tal fin en la póliza suscrita. Sólo en el caso de que los obligados al pago hubieran comunicado de modo fehaciente a la entidad de crédito un cambio de domicilio indicando clara y expresamente que se dejaba sin efecto el señalado en esta concreta póliza para notificaciones y se sustituía por otro distinto podría estimarse que, como alegan los recurrentes, iría contra la buena fe contractual el remitir la notificación al domicilio anterior. Pero en el supuesto que se examina no han acreditado los recurrentes que el fiador D. Miguel hubiera hecho comunicación con este concreto contenido, por lo que la entidad de crédito cumplía con el requisito procesal enviando la notificación al domicilio indicado en la póliza, sin que le fuera exigible que la enviara a cuantos domicilios pudiera conocer del obligado al pago.



TERCERO.- Ello supone la estimación del recurso de apelación formulado por ambos recurrentes y la estimación de la demanda de oposición, con imposición a la parte ejecutante de las costas causadas en la primera instancia y sin que proceda hacer imposición de las causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .



CUARTO.- A fin de dar cumplida respuesta a los recurrentes, y en particular a la esposa del fiador, DÑA. Sacramento , a quien se dio traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despachó ejecución a fin de que, dentro del plazo conferido, pudiera oponerse a la ejecución por las mismas causas que correspondan al ejecutado y además por que los bienes gananciales no deban responder de la deuda por la que se haya despachado ejecución, y habiendo alegado la recurrente que la deuda que se reclama es privativa de su esposo, que no la consintió y que por ello no han de responder los bienes gananciales de la deuda por lo que expresamente solicita la disolución de la sociedad conyugal, se considera necesario entrar a conocer de la concurrencia o no del presupuesto exigible para que proceda el embargo de bienes de la recurrente en la ejecución de esta deuda. Máxime cuando de subsanarse por la ejecutante el defecto procesal indicado en el razonamiento jurídico segundo, procedería la continuación de la ejecución despachada.

De que la deuda no es ganancial no existe duda alguna para la Sala, y tampoco concurría para el juez a quo que desestimó la oposición de la recurrente no por que la deuda no fuere privativa del cónyuge fiador sino porque entendió que de los datos obrantes en las actuaciones ' se puede deducir que se trate de una deuda contraída por los codemandados fiadores en el ejercicio de su actividad comercial, al resultar que ambos fiadores eran los administradores mancomunados de la sociedad afianza y por tanto consta que los fiadores ocupan cargo de responsabilidad en la entidad prestataria. En consecuencia ha de entenderse a los efectos de mantener la traba sobre los bienes gananciales embargados, que el codemandado ejecutado se dedicaba al ejercicio del comercio con el consentimiento de su esposa, y por tanto ha de responder la sociedad de gananciales de la presente deuda'.

Entiende el juez a quo, erróneamente a juicio de la Sala de apelación, que puede equipararse al ejercicio de actividad comercial propia (que es lo que contempla el artículo 6 del Código de Comercio , citado por la resolución recurrida) al desempeño del cargo de administrador social de una entidad mercantil, y que el conocimiento por el cónyuge no administrador de que su esposo es administrador de una sociedad mercantil, sin oposición expresa, supone consentimiento de la esposa a que los bienes comunes del matrimonio queden obligados por las deudas contraídas en el ejercicio del comercio.

No comparte la Sala esa conclusión y entiende, por el contrario, que no puede equipararse la realización de actividad comercial propia del deudor con el desempeño del cargo de administrador de entidades mercantiles, como la sociedad de responsabilidad limitada EUROGESTIÓN DE INMUEBLES CANARIOS, S.L., que son las que actúan en el comercio con responsabilidad limitada en el ejercicio de dicha actividad.

Pero es que además la aplicación del art. 7 del Código de Comercio exige que se haya acreditado por la parte que pretende obligar a los bienes gananciales que el comercio se ejercía por D. Miguel con conocimiento de su esposa y sin que ésta hubiera mostrado su oposición a dicho ejercicio. Y en el supuesto que se examina no existe medio alguno de prueba practicado en autos que permita concluir, siquiera, que DÑA. Sacramento conociera que su esposo había sido nombrado administrador social de sociedad alguna (menos aún de la concreta sociedad prestataria en este procedimiento), por lo que incluso de aceptarse -que no se acepta por la Sala- que la actuación como administrador social es equiparable al ejercicio propio de la actividad de comercio, tampoco procedería concluir que los bienes comunes puedan quedar obligados por una deuda que es, por su propia naturaleza, indudablemente privativa de uno de los cónyuges.

Debe tenerse en cuenta, como significa en su recurso DÑA. Sacramento , que el art. 541 de la LEC establece con total claridad que cuando la oposición se funde en que los bienes comunes no deben responder de la deuda por la que se haya despachado ejecución es al acreedor a quien corresponde probar la responsabilidad de los bienes gananciales, y que si no se acreditara esta responsabilidad el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal como, efectivamente, ha hecho la recurrente.

Por ello, en caso de que se subsane el defecto procesal anteriormente apuntado relativo a la no acreditación de haberse notificado al deudor y fiadores la cantidad exigible conforme a la liquidación, y de que en consecuencia prosiga la ejecución, deberá el Juzgado a quo actuar conforme dispone el apartado 3 del art. 541 de la LEC .

Ello supone la estimación de este motivo de apelación y la estimación total de la oposición a la ejecución despachada que formuló la recurrente.



QUINTO.- La estimación de los dos recursos de apelación comporta la estimación total de las oposiciones al despacho de ejecución formuladas, declarando que de la deuda objeto de reclamación no han de responder los bienes gananciales del fiador D. Miguel , sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto a la continuación de la ejecución hasta tanto no se haya conferido al ejecutante, y haya transcurrido, el plazo para subsanación de defectos por el Juez de Primera Instancia. Por la estimación total de ambas oposiciones procede imponer a la parte ejecutante el pago de las costas causadas en el incidente de oposición a la ejecución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , sin perjuicio de que, en caso de que finalmente se deje sin efecto la ejecución despachada, proceda además, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del art. 559 de la LEC , la imposición de las costas causadas en todo el proceso de ejecución a la parte ejecutante (que en tal caso habrá de acordarse por el Juez a quo en caso de entender no subsanado el defecto procesal en el plazo conferido).

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos totalmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Miguel y por la representación de DÑA. Sacramento contra el auto dictado el día 15 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Las Palmas en autos de incidente de oposición a la ejecución seguida por dicho Juzgado bajo el número 1487/2009 y en su consecuencia, con revocación de la resolución recurrida: 1º) Declaramos que la deuda objeto de reclamación en este procedimiento es deuda privativa de D.

Miguel en su condición de fiador de la parte prestamista, y que de dicha deuda no han de responder los bienes gananciales del matrimonio formado por éste y por la también recurrente DÑA. Sacramento .

2º) Apreciamos la concurrencia de defecto procesal que no permitía, en tanto fuera subsanado, la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, estimando la oposición al despacho de ejecución formulada por el defecto procesal indicado, al no cumplir los documentos presentados los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución ( art. 559 de la LEC ) y en concreto no justificar que se haya notificado al prestatario y fiadores la cantidad exigible resultante de la liquidación de la deuda.

Con imposición de las costas causadas en la primera instancia del incidente de oposición a la ejecución a la parte ejecutante, CAJA DE AHORROS DE GALICIA y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.