Auto CIVIL Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 269/2009 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUTO
Iltmos. Sres.PRESIDENTE: Doña Emma Galcerán Solsona.
MAGISTRADOS: Doña Maria Elena Corral Losada (Ponente).
Doña Maria de la Paz Pérez Villalba.
AUTO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veintisiete de mayo de dos mil diez.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de San Bartolome de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario 56/08) seguidos
a instancia de la entidad mercantil MANDALAY S.L parte apelante, representada en esta alzada por el
Procurador D. FRANCISCO OJEDA RODRÍGUEZ,y asistida por la Letrado Dña CLEMENTINA GARCÍA
HERNÁNDEZ, contra LA COMUNIDAD PROPIETARIOS HOTEL WAIKIKI parte apelada, representada en
esta alzada por el Procurador D. DANIEL CABRERA CARRERAS y defendida por la Letrada Dña. CRISTINA
MATEO RAMIREZ., siendo ponente la Sra. Magistrada Dña. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de San Bartolome de Tirajana se dictó auto en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « 1.- SE ESTIMA la excepción de Litispendencia, entendida como cuestión prejudicial civil del art. 43 de la LECV. opuesta por D/Dña. Hotel Waikiki Cdad. De Propietarios, parte demandada en el juicio promovido por el Procurador D/Dña. Orlando Puga Medraño 2.- Se acuerda la suspensión de las actuaciones hasta que finalice el juicio ordinario 239/2008 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia nº 7 de este partido judicial. »

SEGUNDO.-El referido auto, de fecha 22 de septiembre de 2008, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente.

Fundamentos

Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra el auto que apreció la excepción de litispendencia alegada por la letrada de la demandada Comunidad de Propietarios Hotel Waikiki y acordó la suspensión de las actuaciones hasta que finalizara el juicio ordinario 239/2008 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas se alza la demandante, MANDALAY, S.L., cuya pretensión es la de impugnación de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, alegando que no existe litispendencia sino prejudicialidad civil por lo que no procede suspender este procedimiento, que el procedimiento que ha de ser suspendido es el 239/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas -en el que se reclaman deudas en juicio ordinario, incoado por oposición en juicio monitorio, por la Comunidad de Propietarios al comunero aquí demandante-, que la demanda de juicio ordinario se presentó antes en este juicio que en aquél, por lo que a su juicio debe ser suspendido aquél, y que debe tenerse en consideración también la desestimación de la demanda reclamando deudas de la Comunidad que se hizo por sentencia de 21 de febrero de 2006 en rollo de apelación 859/04 dimanante del juicio de menor cuantía 274/00.



SEGUNDO.- La cuestión de la relación entre las pretensiones (y los procedimientos en que se ventilan) de reclamación de cantidad por una Comunidad de Propietarios que fijó la deuda en acuerdo de la Junta General de la Comunidad ( art. 18 LPH) y formula su pretensión contra el comunero en juicio monitorio y de impugnación por el comunero de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios en los que se fija la deuda objeto de esa reclamación ha sido examinada ya por la jurisprudencia menor, pudiendo citarse entre otras la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 29 de junio de 2009 (AC 2009/1913), el auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 21 de diciembre de 2009 (rollo de apelación 1027/2008, dictado precisamente en el procedimiento cuya tramitación se tomó como causa que justificaba la apreciación de la litispendencia y la suspensión de este mismo procedimiento al que se refiere el auto que estamos dictando) y las resoluciones que éste cita (resolución de la A.P. de Las Palmas, sección tercera, de 25 de julio de 2006, auto de la A.P. de Guipúzcoa de 21 de septiembre de 2004, sentencias de la A.P. de Sevilla de 1 de octubre de 2001, de la A.P. de Burgos de 21 de enero de 2002, de la A.P. de Asturias de 27 de junio de 2002, de la A.P. de Valencia de 16 de julio de 2002, de la A.P. de Las Palmas de 16 de septiembre de 2002, de la A.P. de Alicante de 2 de octubre de 2002 y de la A.P. de 19 de mayo de 2003).

De la jurisprudencia señalada, que sigue la posición mayoritaria de las Audiencias Provinciales, resulta que en el juicio monitorio no parece posible la suspensión por prejudicialidad civil y que, particularmente, cuando se trata de un juicio monitorio de reclamación de deudas con la comunidad de propietarios cuya liquidación se ha efectuado en acuerdo de la Comunidad de Propietarios conforme al artículo 18 de la LPH la suspensión del mismo no puede acordarse por el hecho de que se siga un procedimiento declarativo de impugnación del acuerdo de la comunidad de propietarios a instancia del comunero ya que la dicción del apartado 4 del artículo 18 de la LPH supone que sólo en el caso de que en ese procedimiento declarativo de impugnación de acuerdos comunitarios se hubiere solicitado y acordado la medida cautelar de suspensión de los efectos del acuerdo, procedería la suspensión del procedimiento monitorio, no por litispendencia o prejudicialidad civil sino por haber sido suspendidos los efectos del título que posibilita la reclamación en juicio monitorio.

Lo dicho (que es lo acordado por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 1027/2008) es la solución que estimamos procedente cuando la suspensión se solicita en el juicio monitorio en el que se reclama la deuda, con la importante matización de que si el juicio monitorio ha concluido por haberse formulado oposición, carecería de sentido la suspensión del mismo ya que esa formulación de oposición supone el archivo del juicio monitorio para dar lugar al seguimiento de un juicio declarativo en el que el acuerdo de la comunidad, como simple acuerdo de liquidación de la deuda, declaración unilateral de voluntad del acreedor, puede ser plenamente desvirtuado por el resultado del litigio en el que el deudor niegue la deuda total o parcialmente o alegue las excepciones que considere conveniente que puedan no haber sido tomadas en consideración por la Comunidad reclamante. Y es que en ese supuesto el procedimiento deberá seguir porque no existirá causa de suspensión alguna: ni la suspensión de los efectos del acuerdo de la comunidad podrá paralizar el procedimiento declarativo (ya que el acuerdo sólo surte efectos para dar lugar a un juicio monitorio), ni existirá litispendencia (puesto que las pretensiones deducidas en uno y otro litigio son distintas) ni existirá, siquiera, prejudicialidad civil producida por la resolución del procedimiento de impugnación de acuerdos comunitarios sobre la resolución del procedimiento de reclamación de cantidad (ya que sea válido o nulo el acuerdo adoptado - y se haya liquidado correcta o erróneamente la deuda a la fecha en que se adoptó el acuerdo-, no tendrá incidencia alguna que esa simple declaración de voluntad de la Comunidad sea válida o no en la sentencia por la que el Tribunal competente declare la deuda efectivamente existente).

La cuestión sin embargo varía cuando se examina desde la perspectiva del procedimiento de impugnación de acuerdos de la comunidad en todos los casos en los que se alega como causa de impugnación que se ha privado del derecho de voto a un comunero por la Comunidad aduciendo su condición de deudor (entre los que siempre se encuentran, por definición, los acuerdos de liquidación de la deuda que con la Comunidad mantienen) y en los que se alega que lo que la Comunidad liquidó como debido, no era debido total o parcialmente. En estos supuestos, sin perjuicio de no existir litispendencia (precisamente por ser las pretensiones formuladas distintas: reclamación de cantidad versus impugnación de acuerdos comunitarios), entiende esta Sala que sí existiría prejudicialidad civil del artículo 43 de la LEC (es necesario decidir sobre la existencia de la deuda, cuestión que en este caso constituye el objeto principal de otro proceso pendiente ante otro tribunal -el declarativo iniciado como consecuencia de la oposición al juicio monitorio formulado por la Comunidad contra el comunero-).

Eso es lo que realmente ha entendido el juzgador a quo en su auto a la vista del último párrafo de los fundamentos de Derecho del mismo en el que expone que 'la excepción de litispendencia apreciada debería ser tramitada como una prejudicialidad civil, por lo que conforme al art. 43 de la LEC deben quedar las actuaciones en suspenso hasta que finalice el juicio ordinario citado, dado que teniendo en cuenta la fecha anterior de presentación del procedimiento monitorio 813/2007 al presente procedimiento, interponiéndose posteriormente la demanda del juicio ordinario al ser contestado el monitorio, reanudándose las mismas una vez que se aporte testimonio de la sentencia firme recaída en tal procedimiento, estándose igualmente a la espera de la resolución del auto de litispendencia dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 respecto al presente procedimiento'.

Sin embargo, pese a coincidir con el Juzgador a quo sobre que existiría prejudicialidad al ser necesaria la resolución sobre la existencia o no de la deuda (sobre la que se ha formulado litigio, actualmente declarativo, pendiente de resolución) para resolver si el acuerdo comunitario impugnado es nulo o no por privación ilegítima del derecho de voto del comunero aquí actor, lo cierto es que lo que se alegó en la contestación a la demanda fue litispendencia y no prejudicialidad civil, instituciones procesales diversas en su concepto, tramitación y efectos en el proceso.

La litispendencia exige que las pretensiones deducidas en uno y otro proceso tengan identidad de personas, objeto y causa de pedir, lo que no sucede en el supuesto que examinamos, en el que las pretensiones tienen distinto objeto y distinta causa de pedir. La prejudicialidad civil sólo exige que los efectos de la resolución dictada en un proceso en curso afecte no de modo pleno, sino tangencial o reflejo, a la resolución que haya de dictarse en otro proceso.

Consecuencia de lo anterior, y de no poca importancia, es que en supuestos de litispendencia la resolución que se dicte en cualquiera de los dos procesos produciría efectos de cosa juzgada en el otro proceso; sin embargo en la prejudicialidad civil lo normal será que el carácter prejudicial concurra en uno de los procesos y no necesariamente en el otro: en el supuesto que nos ocupa, como hemos examinado, no existiría prejudicialidad respecto del proceso declarativo de reclamación de deudas de la comunidad y sí podría haberla, sobre si existía deuda o no, en el proceso de impugnación de acuerdos de la comunidad.

Igualmente consecuencia de lo anterior es que en la litispendencia los efectos de la resolución dictada en cualesquiera de los procesos afectaría de modo pleno a los de la resolución dictada en el otro, prejuzgando la cuestión, y sin embargo en los supuestos de prejudicialidad civil no necesariamente se produciría ésta en los dos procesos (por lo que es posible que sólo afectara la resolución de uno al otro y no al revés), ni la afectación tiene necesariamente que producirse de modo pleno, sino que es posible se plantee de modo tangencial o reflejo sobre el objeto del otro proceso. Como expone la S.A.P. de Málaga de 12 de noviembre de 2003 (JUR 200412793) en litigio tramitado por la Ley de Enjuciamiento Civil de 1881, en el supuesto de prejudicialidad civil (entonces de exclusiva construcción jurisprudencial), 'la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base, y aquí no se exige la triple identidad citada, sino que basta que el objeto en ambos procesos sea parcialmente idéntico o conoexo ( STS 17 de julio de 1986, 20 de mayo de 1992, 2 de julio de 1992, 22 de diciembre de 1992 y 1 de diciembre de 1997).' En cuanto a su tramitación y efectos, la litispendencia se alega o aprecia como excepción y su estimación -que requiere que el otro procedimiento se haya incoado con anterioridad a aquél en el que se aprecia la excepción- comporta el sobreseimiento del procedimiento con la consiguiente desestimación de la demanda -si bien, por ser excepción de orden público, puede apreciarse de oficio en cualquier momento del proceso-, mientras que la prejudicialidad se puede alegar en cualquier momento del proceso anterior a la resolución, no puede alegarse de oficio -el art. 43 de la LEC expresamente establece que ha de hacerse a petición de parte, oyendo a ambas-, no exige que el proceso en el que se plantee sea el último iniciado (ya que la prejudicialidad puede producirse respecto a la resolución del segundo y no del primero, como hemos indicado), quien la invoque debe justificar que no resulta ya posible la acumulación de autos (solución que prefiere a la suspensión del cualesquiera de los procedimientos el art. 43 de la LEC al exigir que no sea posible la acumulación de autos, conforme a lo dispuesto en el apartado 1º del art. 76 de la LEC) y su estimación (potestativa para el Tribunal, no imperativa, al utilizar el art. 43 de la LEC la expresión 'podrá' y no 'deberá' o 'suspenderá') supondrá la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en el que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

En el supuesto que examinamos, como se ha expuesto, la excepción alegada por la parte demandada era la de litispendencia, litispendencia que no concurre. El Tribunal optó por acordar la suspensión del procedimiento y apreciar la existencia de prejudicialidad civil, que no le había sido siquiera planteada por la parte demandada y que en todo caso no procedería apreciar sin justificación -como no la había- de que no era posible la acumulación de los dos procedimientos (seguidos ambos por los trámites del juicio ordinario, si bien determinado uno de ellos por su cuantía y el otro por la materia - art. 249,1, 8ª y 249,2 de la.LEC-, ambos en el mismo partido judicial, por órganos de igual clase y naturaleza -y con idéntico ámbito competencial- y que se encontraban en aquel momento ambos aún en fase de alegaciones, según parece resultar de las actuaciones).

No ignora esta Sala que la sección 3ª de la A.P. de Las Palmas, en auto de 15 de diciembre de 2007 (JUR 2007|143428) apreció la prejudicialidad civil en un supuesto en el que se había alegado nominalmente 'litispendencia' y nadie había solicitado la acumulación razonando que cuando 'existe una sentencia ya firme con efectos prejudiciales, el juicio prosigue y el juzgador tendrá en cuenta dicha sentencia en la suya propia.

Y cuando dicha sentencia prejudicial todavía no existe, lo que procede es la acumulación de procesos o la suspensión 'a resultas' conforme al art. 43 de la LECiv. Que es lo procedente en este caso, ya que a nadie ha instado la acumulación. Podríamos plantearnos la incongruencia entre la denominación que la parte ha dado a su excepción -litispendencia prejudicial- y lo que se estima, la prejudicialidad civil propiamente dicha. Pero las excepciones se definen por su contenido, y del planteamiento de la parte queda claro que lo que está planteando es la situación de prejudicialidad verdaderamente. No una litispendencia que fuerce al sobreseimiento del proceso, ya que nada impide que estimada la demanda del proceso 158/00 se resuelva sobre la acción resolutoria'.

Pero entiende la Sala, dada la literal mención en el art. 43 de la LEC a que procederá la suspensión de uno de los litigios sólo si no resultare posible la acumulación de los autos y dada la exigencia de instancia de parte tanto para la acumulación de autos ( art. 75 de la LEC) como para el planteamiento de la prejudicialidad civil ( art. 43 de la LEC), que la parte interesada en que se aprecie la prejudicialidad civil está obligada a solicitar, si aún fuere posible, la acumulación de autos sin que proceda la suspensión de uno de los procesos si todavía fuere posible la acumulación de ambos (que aquí se presenta como posible), y de otro lado que no siendo claro que se haya solicitado la suspensión del proceso al alegar la litispendencia, no procede acordar tal suspensión de oficio ni entender que la alegada litispendencia se refería a una prejudicialidad civil de naturaleza, tramitación y efectos distinta a los en principio pretendidos al alegar litispendencia.

Por las razones expuestas, pese a coincidir con el juzgado a quo en que concurriría un supuesto de prejudicialidad civil, entiende la Sala que debe estimarse el recurso de apelación formulado y dejarse sin efecto la suspensión acordada del proceso, sin perjuicio del derecho de la parte que opuso la excepción de litispendencia a solicitar la acumulación de autos (si aún fuere posible) o la suspensión del presente proceso por prejudicialidad civil (si la acumulación no fuere ya posible).

Todo ello sin perjuicio de poner de manifiesto al Juzgado a quo que debió formularse y tramitarse, previamente al presente recurso de apelación, el recurso de reposición que expresamente prevé el art. 43 de la LEC desde que fue este precepto el que aplicó en el auto objeto de la alzada, sin que consideremos necesario, por economía procesal y por no haber sido alegado por ninguna de las partes, declarar nulidad alguna de las actuaciones que impidiera el dictado de la presente resolución sin previa tramitación del indicado recurso de reposición.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas por el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por MANDALAY, S.L. contra el auto de 22 de septiembre de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de San Bartolomé de Tirajana en autos de juicio ordinario 56/2008, que revocamos y dejamos sin efecto, acordando la continuación del procedimiento, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.