Auto CIVIL Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 508/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUTO
Iltmos. Sres.PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona (Ponente)
MAGISTRADOS: Dona Elena Corral Losada
Dona María Paz Pérez Villalba
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 2 de junio del 2011
VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia
no 6 de Arrecife en el procedimiento referenciado seguido a instancia de Dona Clara , Dona Diana , Don
Romulo , Dona Estela y Don Silvio , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dona
Pilar García Coello y asistida por la Letrada Dona Beatríz Diez - Labín Gázquez, contra la Agrupación de
Comunidades de Propietarios DIRECCION000 representada por la Procuradora Dona Araceli Colina Naranjo
y dirijida por la Letrada Dona Mónica Domínguez - Mascaró siendo ponente la Sra. Magistrada Dona Emma
Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 6 de Arrecife, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: « Estimar la demanda de medida cautelares interpuesta por la Procuradora Dona Manuela Cabrera de la Cruz, en nombre y representación de Don Romulo , Dona Estela , Don Silvio , Dona Diana y Dona Clara y, en consecuencia, se acuerda la adopción de la siguiente medida cautelar: La suspensión cautelar de la ejecución de los acuerdos adoptados en fecha 23 de enero de 2009 por la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la Agrupación de Comunidades de Propietarios del Complejo DIRECCION000 ; en concreto, del acuerdo por el que se aprobaban los presupuestos de la Comunidad para el ano 2009, del que resultaba el establecimiento de una cuota para el ejercicio 2009, recogido en el punto tercero del orden del día, que constaba en el acta de la reunión y, por otro lado, del acuerdo por el que se aprobaba la ejecución y presupuesto de las obras de renovación y saneamiento del complejo, así como la derrama extraordinaria para el pago de las mismas, el cual había sido recogido en el punto cuarto del orden del día del acta anteriormente citada. Y todo ello con la imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

'La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la siguiente caución : 500 Euros mediante aval bancario, de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento o la consignación en metálico de la citada suma en la cuenta asignada al presente expediente por el Juzgado'.



SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 27 de noviembre de 2009, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 2 de junio de 2011.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 2 de junio de 2011.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Entrando a resolver el recurso de apelación, debe tomarse en consideración que, tras el visionado del CD y examen de las actuaciones, no cabe apreciar la alegada indefensión ni, por ende, la pretendida nulidad de actuacioes basada en tal inexistente indefensión ( art. 225-3o LEC), ya que el art.

732-2 LEC no priva de virtualidad a lo dispuesto en el art. 734 LEC, habiéndose acordado de oficio la vista y desarrollado la misma conforme a las previsiones contenidas en el mismo, pues tras haberse ratificado la actora en la petición de medidas cautelares, interesando el recibimiento a prueba, la parte demandada realizó las alegaciones que consideró pertinentes, oponiéndose a lo solicitado, y en fase de prueba, y a la vista de las alegaciones de la parte contraria, por la parte actora se interesó la documental incorporada con la demanda principal, y la documental aportada en dicho acto, así como testifical, habiéndose propuesto por la demandada la documental aportada en el acto, siendo admitida la totalidad y practicada seguidamente, habiéndose observado lo dispuesto en el art. 734 - 3 repecto a las resoluciones sobre admisión de prueba, teniendo ocasión en el caso de autos la parte aquí apelante de efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, de proponer todas las pruebas que consideró convenientes, de participar en la práctica de las dos testificales, interrogando a los testigos, así como de efectuar alegaciones finales, de modo que no cabe apreciar nulidad de actuaciones alguna, sino, al contrario, el cumplimiento de los principios de contradicción y de tutela judicial efectiva, sin causación de indefensión alguna.

Por otra parte, concurren los requisitos de apariencia de buen derecho, peligro en la mora procesal y proporcionalidad, con arreglo a la argumentación de la resolución de instancia, a la que nos remitimos: 'Pues bien, en el supuesto de autos habían quedado suficientemente acreditadas tanto la propiedad de las partes actoras con respecto a los inmuebles adquiridos a la entidad 'Sands Bech Resort S.L.', como sus diferentes cuotas y coeficientes de participación (documentos nos 2, 3 y 4 de la demanda). A su vez, dichas titularidades provenían de la escritura de declaración de divisiones en régimen de propiedad horizontal, otorgada por la mercantil anteriormente indicada en fecha 17 de marzo de 2004 (doc. no 5 de la demanda).

Constituída la Agrupación de Comunidades del Complejo ' DIRECCION000 ' (doc. no 6), ésta había aprobado los Estatutos y el Reglamento de Régimen Interior figurando, en el apartado cinco de los mismos, entre los 'Derechos y Obligaciones de los propietarios', que 'cada uno de los propietarios tendrá los siguientes derechos y obligaciones: Asistir y votar en las Juntas Generales, correspondiendo 90 votos a la finca NUM000 ; 73 votos a la finca NUM001 y 1 voto a cada una de las villas actualmente integrantes del complejo' (doc. no 10)'.

'Así las cosas, en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la Agrupación de Comunidades de Propietarios del Complejo ' DIRECCION000 ' de fecha 23 de enero de 2009, en segunda convocatoria, entre los puntos 3 y 4 del orden del día, figuraban la aprobación del Presupuesto de la Comunidad para el ano 2009 y el de la ejecución y presupuesto de las obras de renovación y saneamiento del complejo; todo ello unido a la derrama extraordinaria para el pago de las mismas. Habida cuenta de las divergencias en cuanto al total de propietarios presentes y representados, en el punto tercero se habían obtenido 297 votos a favor, 137 en contra y 2 en blanco. A su vez, en el punto cuarto se habían conseguido 295 votos a favor, 140 en contra y 2 en blanco. Sin embargo, los actores no habían acudido a la citada Junta, manifestando su total discrepancia con los citados acuerdos mediante emisión de burofax al Sr. Secretario de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' (docs. nos 13 y 14)'.

'Llegados a este punto, los acuerdos alcanzados habían supuesto, por un lado, la subida de la cuota para cada propietario de un 22% (Informe de gestión) -extremo que se concretó en los actores con un importe superior al 50%, ya que se había pasado de abonar 179 euros a 383,48 Euros- y, por otro lado, el coste de las renovaciones y mejoras sería de 2.500 Euros por propiedad, a satisfacer a lo lago de los próximo dos anos (documento no 15); y todo ello de conformidad con lo manifestado por los testigos D. Felipe y D. Hernan , en el acto de la Vista'.

'Era por ello que la parte actora mantenía que los citados acuerdos habían sido adoptados de forma contraria a la LPH, siendo lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de un solo propietario 'Sand Beach Resort S.L.' (extremo corroborado por los testigos en el Juicio). En consecuencia solicitaba, en la presente Pieza, la suspensión cautelar de la ejecución de los dos puntos anteriormente expuestos, habida cuenta los perjuicios que les ocasionaba la satisfacción del incremento en el abono de la cuota ordinaria y la improcedencia de pago con respecto a la derrama extraordinaria' 'Así las cosas, en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la Agrupación de Comunidades de Propietarios del Complejo ' DIRECCION000 ' de fecha 23 de enero de 2009, en segunda convocatoria, entre los puntos 3 y 4 del orden del día, figuraban la aprobación del Presupuesto de la Comunidad para el ano 2009 y el de la ejecución y presupuesto de las obras de renovación y saneamiento del complejo; todo ello unido a la derrama extraordinaria para el pago de las mismas. Habida cuenta de las divergencias en cuanto al total de propietarios presentes y representados, en el punto tercero se habían obtenido 297 votos a favor, 137 en contra y 2 en blanco. A su vez, en el punto cuarto se habían conseguido 295 votos a favor, 140 en contra y 2 en blanco. Sin embargo, los actores no habían acudido a la citada Junta, manifestando su total discrepancia con los citados acuerdos mediante emisión de burofax al Sr. Secretario de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' (docs. nos 13 y 14).

'Llegados a este punto, los acuerdos alcanzados habían supuesto, por un lado, la subida de la cuota para cada propietario de un 22% (Informe de gestión) -extremo que se concretó en los actores con un importe superior al 50%, ya que se había pasado de abonar 179 euros a 383,48 Euros- y, por otro lado, el coste de las renovaciones y mejoras sería de 2.500 Euros por propiedad, a satisfacer a lo lago de los próximo dos anos (documento no 15); y todo ello de conformidad con lo manifestado por los testigos D. Felipe y D. Hernan , en el acto de la Vista' 'Era por ello que la parte actora mantenía que los citados acuerdos habían sido adoptados de forma contraria a la LPH, siendo lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de un solo propietario 'Sand Beach Resort S.L.' (extremo corroborado por los testigos en el Juicio). En consecuencia solicitaba, en la presente Pieza, la suspensión cautelar de la ejecución de los dos puntos anteriormente expuestos, habida cuenta los perjuicios que les ocasionaba la satisfacción del incremento en el abono de la cuota ordinaria y la improcedencia de pago con respecto a la derrama extraordinaria'.

'Frente a tales consideraciones, por parte de la demandada se aducía la falta de concurrencia de los requisitos fijados en cuanto a la inexistencia del periculum in mora -dado que no había quedado acreditado que los acuerdos fueran gravosos para los actores y más cuando éstos ni habían satisfecho ninguna cantidad en concepto de cuota extraordinaria (dada la situación de crisis existencia que había determinado la falta de prosecución de las obras)-, y la falta de concurrencia de la apariencia de buen derecho, habida cuenta de que los actores se habían puesto al corriente de los pagos de la cuota ordinaria con la finalidad de presentar la demanda principal. Y todo ello unido a la circunstancia de que las obras a ejecutar estaban enmarcadas en el art. 10 de la LPH dado de que eran necesarias para la Comunidad'.

'

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, conviene tener presente que el artículo 728.2 del precitado Texto legal exige que el solicitante de un medida cautelar presente datos argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión'.

'Este presupuesto es conocido como la apariencia de buen derecho, senalando al respecto la Jurisprudencia que no es precisa una prueba plena del derecho cuya efectividad se pretende asegurar, lo que es materia reservada al proceso principal, siendo suficiente la existencia de un juicio de verosimilitud o probabilidad, a favor del demandante de la media cautelar sobre el derecho que viene afirmando en el proceso principal, lo que no impide en ningún caso que al final del proceso principal se dicte una Sentencia desestimatoria de la demanda; motivo por el que es requerida caución para la adopción de la medida ( SSTC de 11 de abril de 1994 y de 10 de febrero de 1992)'.

Así las cosas, la medida cautelar interesada por la parte demandante consiste en la suspensión cautelar de la ejecución de los acuerdos adoptados en fecha 23 de enero de 2009 por la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de la Agrupación de Comunidades de Propietarios del Complejo DIRECCION000 ; en concreto, los indicados en los apartados tercero y cuarto anteriormente indicados; siendo la medida interesada con la finalidad de asegurar la efectividad de una posible Sentencia estimatoria de sus pretensiones en el procedimiento principal (Juicio Ordinario no 275/2009)'.

'Dicho lo anterior y sin entrar a debatir la cuestión de fondo del pleito principal (centrada en la procedencia de la nulidad de la totalidad de acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 23 de enero de 2009), lo que aquí se trata de dilucidar es la viabilidad de la medida cautelar interesada'.

'Llegados a este punto, de la documentación obrante en las actuaciones, tanto la incorporada en el momento de la Vista -la cual fue admitida había cuenta de las alegaciones de contrario y el hecho de que en la tramitación de la medida se resolvió de oficio la celebración de Vista- así como la adjuntada junto a su demanda principal, se acredita la necesidad de la adopción de la medida interesada. Ello es debido a que, para la misma, han de existir indicios de la existencia del derecho reclamado en la demanda, y no prueba plena, indicios que habrán de ser debidamente probados en el pleito principal y no en la pieza de medidas, porque en caso contrario se estaría prejuzgando al cuestión, y sin que la existencia de esa apariencia de buen derecho, haya de determinar una estimación final de la demanda, ya que una vez analizadas todas las pruebas en la causa principal, puede perfectamente quedar acreditada la improcedencia de la demanda planteada. Por ello, se considera que ha quedado debidamente acreditada la existencia de esa apariencia de buen derecho'.

'A dicha conclusión llegados atendiendo a que, si bien se aduce de contrario que los demandantes se habían puesto al corriente del pago de sus respectivas cuotas con la finalidad de presentar la demanda principal (fecha 18 de junio de 2009), hay que tener en cuenta lo previamente acontecido. Efectivamente, por parte de los demandantes se había comunicado a la demandada, mediante burofax de fecha 27 de abril de 2009 (docs. nos 13 y 14), su discrepancia con respecto a los acuerdos adoptados, y ello '(...) a los efectos previstos por el penúltimo párrafo de la norma 1a del artículo 17 de la Ley de propiedad Horizontal (Ley 49/1960 ref. Ley 8/1999), por lo que debe entenderse salvado nuestro voto....', reservándose a impugnar judicialmente todos los acuerdos de la Junta. A su vez, mediante sendas Certificaciones extendidas por el Sr. Presidente de 'Sands Beach Resort, S.L.' se especificaba que, en fecha 27 de mayo de 2009, D. Silvio , Da. Diana y Da. Clara se hallaban al corriente de las cuotas de la Comunidad correspondiente al ano 2008 y hasta mayo de 2009, no adeudando cantidad alguna por este concepto, en relación con el mencionado apartamento y período (docs. nos 21 y 22). Finalmente, D. Romulo había ingresado bancariamente lo adeudado a nombre de la mercantil en fecha 29 de mayo de 2009 (doc. no 23)'.

'Así las cosas, en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 15 de septiembre de 2009, donde asistieron las partes demandantes, se constató que los mismos estaban al corriente de los pagos (incluso estuvo presente el testigo D. Felipe )'.

'Lo expuesto determina que los actores efectuaron el abono hicieron en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (tras la redacción del art. 11 de la Ley de 8 de abril de 1999), cuyo apartado 2 especifica que 'los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley».

'A lo expuesto debe unirse que los acuerdos adoptados en enero de 2009 lo fueron por mayoría simple de los votos emitidos (apartado 4 de los Estatutos), por lo que puede no haberse observado lo regulado en la LPH. Ello es debido a que, tras fijar el art. 16 de la LPH la celebración de la Junta y sus requisitos, el art.

17.3 especifica que, 'para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación'.

'En la segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes siempre que esta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de participación'; siendo éste último extremo el que debía haberse tenido en cuenta en la Junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación en el pleito principal'.

'Dicho lo que precede podemos concluir que si los demandantes se pusieron al corriente de los pagos debidos lo fue, en primer término, con la finalidad de participar y poder votar en las Juntas que pudieran celebrarse y evitar los perjuicios que, con su morosidad, se les pudieran ocasionar (véase, al efecto, lo acordado en la Junta de 15 de septiembre de 2009)'.

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TERCERO.- Llegados a este punto y analizando el resto de los presupuestos de la adopción de la medida, respecto al peligro de mora procesal ('periculum in mora'), éste supone que debe existir efectivamente peligro de inejecución de una posible Sentencia estimatoria, lo que frustraría el derecho del actor, siendo este peligro, en el caso de reclamaciones de cantidad, la posibilidad, que no certeza, de una posible situación de insolvencia o de una aptitud del deudor que deliberadamente trate de aparentar o constituirse en un estado de insolvencia en dano de su acreedores'.

'El Periculum in mora es el peligro de un dano jurídico urgente y marginal derivado del retraso de la resolución definitiva. En la imposibilidad práctica de acelerar el pronunciamiento de la resolución definitiva, en la 'mora' en que se incurre en su pronunciamiento, encuentra justificación la medida cautelar, con la que se busca neutralizar los danos producibles anticipando provisionalmente los efectos de la resolución definitiva (art. 728); tal 'mora', indispensable para el cumplimiento del 'iter' ordinario procesal puede hacer prácticamente inútil la decisión judicial que de este modo llegará demasiado tarde. Se ha distinguido por la doctrina entre 'il pericolo de infruttuosita', expresivo de la exigencia de conservar los bienes necesarios para hacer eficaz ('fructuoso') el pronunciamiento, y el peligro de retraso ('Il pericolo di tarditivita') que da lugar a la situación de necesidad del solicitante. Concurre pues una valoración objetiva y directa del primero consistente en el mantenimiento de los bienes hasta el momento de la eventual realización judicial, y una valoración subjetiva e indirecta en el segundo, conectando los efectos de la decisión principal con la situación personal del peticionario con base a la cual, p.ej., una ejecución forzosa diferida, puede llegar a ser infructuosa ante la falta de bienes del deudor'.

'En el caso de autos, de la documentación obrante en autos se determina lo gravoso que había supuesto, desde el punto de vista económico, tanto el incremento de la cuota a los propietarios como la reclamación del pago de la derrama extraordinaria. De contrario se aduce que no se había requerido una relación de gastos justificativa del incremento y que las obras determinantes de la derrama no se iban a llevar a efecto, dada la situación general de crisis existente (sobre este punto, la certificación emitida por el Sr.

Presidente de la 'Agrupación de Comunidades de Propietarios del Complejo DIRECCION000 '), considerando innecesaria la paralización del acuerdo'.

'Pese a lo expuesto, ha de atenderse al peligro de la mora puesto de manifiesto por la parte actora pues la dilación del procedimiento y la mejora de las condiciones económicas existentes podrían determinar que, efectivamente, se girase el importe ya acordado y atinente a las cuotas de derrama; y todo ello unido al hecho de que en este momento no ha quedado suficientemente acreditado que las obras aprobadas fueran de las comprendidas en el art. 10 o en el 11 de la LPH'.

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CUARTO.- Todo lo anterior ha de ponerse en relación con un último requisito que ha de concurrir para la adopción de las medidas cautelares, cual es el de la proporcionalidad; y ello aunque no aparezca expresamente determinado por la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil'.

'Resumiendo todos los extremos parciales de la proporcionalidad, podría llegarse a su unívoca configuración del siguiente modo. Cualquier invasión de la esfera jurídicamente protegida se encuentra bajo el mandato de la proporcionalidad de los medios, mandato que dimana del Estado de derecho y de la esencia misma de la libertad individual que infraestructura el Ordenamiento Jurídico y que, singularmente, compete realizar al Juez ( arts. 9.2, 17.3 y 4, 18, 20.5, 24, 25, 53.2 y 3, 117, etc., de la C.E.). Dicha invasión -proscrita la autotutela- sólo cabe ser realizado por los poderes públicos en cuanto fuere estrictamente inevitable para la tutela de intereses jurídicos y, en su caso, prevalentes. Así las cosas, el medio elegido y el objetivo perseguido han de estar, entre sí, en una relación razonable. La medida, legal, ha de ser adecuada y necesaria para el fin marcado; la lesión que se produzca no debe ser de tal entidad que llegue a ser inasumible por el afectado'.

'Teniendo en cuenta tales determinaciones, en el caso de autos existe la proporcionalidad interesada cuando lo pretendido con la medida se refiere a asegurar la efectividad de la tutela judicial que, en un futuro, pudiera otorgarse con el dictado de una Sentencia estimatoria a las pretensiones de la parte actora'.

En el pleito principal se ha dictado sentencia con fecha 25 de marzo de 2011, cuyo testimonio obra en el rollo, por la que fue estimada íntegramente la demanda, declarando la nulidad de todos los acuerdos objeto de impugnación, entre otras consideraciones, porque el sistema de votación utilizado es contrario al sistema legal de la doble mayoría establecido en el art. 17 LPH., no siendo de aplicación la norma estatutaria en cuestión por contravenir la norma legal, citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente en la materia.

En consecuencia, procede confirmar el Auto, desestimando las alegaciones del recurso, incluida la de la limitación de su eficacia a los demandantes, pues el pronunciamiento se ajusta al contenido de lo solicitado, y la sentencia estimatoria de la demanda, declarando nulos dichos acuerdos, afecta a todos los comuneros y no sólo a los demandantes.



SEGUNDO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Agrupación de Comunidades de Propietarios DIRECCION000 contra la el auto de 27 de noviembre de 2009, confirmándolo íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.