Auto CIVIL Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 513/2010 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUTO
Iltmos. Sres.PRESIDENTE: Dona. Emma Galcerán Solsona
MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).
Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 18 de octubre de 2011.
VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por el Juzgado de Primera
Instancia no 4 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento referenciado (Proceso de Ejecución
de título extrajudicial no 378/2010) seguido a instancia de SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMIENTO
FINANCIARO DE CRÉDITO, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Dona Acacia
Teixeira Cruz y asistida por la Letrada Dona Carmen Medina Arbelo, contra DOMIJOCAR, S.L. y contra D.
Augusto , no personados en la alzada, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona Maria Elena Corral Losada,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Las Palmas se dictó Auto en el referido procedimiento por el que se acordaba inadmitir a trámite la demanda por no acompanarse a ella documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, conforme a lo dispuesto en el art. 573,2 de la LEC.



SEGUNDO.- Dicho Auto, de fecha 8 de marzo de 2010, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por concurrencia de acumulación de asuntos en la sección a cargo de la ponente, varios de complejidad relevante.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la entidad recurrente el auto de inadmisión de la demanda de ejecución alegando que el título cuya ejecución se pretende es un contrato de préstamo y no de crédito, que no precisa pacto ni acto alguno de liquidación de la deuda, por lo que concluye que si el contrato es de préstamo y no de crédito, y por tanto no es incardinable en el supuesto de hecho contenido en el art. 572,2 de la Ley 1/2000, la actora no está obligada a dar cumplimiento a lo establecido para aquellos casos en el art. 573,1, 2o de la LEC y por ello no será requisito esencial para instar la ejecución emitir la certificación del saldo líquido exigible.

El recurso debe ser estimado, lo que sin embargo no comportará que la Sala acuerde la procedencia del despacho de ejecución en los términos solicitados por la demandante, desde que de la documentación que presenta no resulta justificada la aparente exigibilidad de la deuda por la que pretende la ejecución.

En efecto, son dos los supuestos contemplados en el artículo 572 de la LEC, el primero de los cuales se refiere a los títulos de los que resulta, del título mismo, la deuda líquida existente (liquidez de la deuda que la jurisprudencia siempre ha reconocido particularmente a los contratos de préstamo) y el segundo a aquellos contratos de los que no resulta de modo literosuficiente la deuda líquida y en los que a tal efecto se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. Sólo en este segundo supuesto se exige la notificación previa al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, de la cantidad exigible resultante de la liquidación y, en consecuencia, sólo en este segundo supuesto habrá de acompanarse además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550 de la LEC el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, así como el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible, pudiendo acompanarse a la demanda también, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo o abono.

Sin embargo sí es de aplicación a los préstamos en los que se haya pactado interés variable, o en los que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés, supuesto en el que conforme a lo dispuesto en el art. 574 de la LEC no sólo ha de expresarse en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución sino que es además de aplicación lo dispuesto en los número segundo y tercero del apartado 1 del art. 573 y en los apartados 2 y 3 de dicho artículo, de modo que habrán de presentarse el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo hy el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.



SEGUNDO.- En el préstamo objeto de autos, en el que el tipo pactado es un interés fijo nominal del 9,0454% (se entiende que anual), con TAE 11,1864%, y no se contemplan paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés, no es preciso acompanar a la demanda de ejecución dichos documentos, lo que comportará la estimación del recurso de apelación.

Sin embargo, precisamente por ser el préstamo un contrato del que resultan, de modo literosuficiente, las cantidades que reúnen la condición de ser líquidas, vencidas y exigibles (siendo obligación del Juez el control, al despachar la ejecución, de que la cantidad por la que se despache reúna según el título y documentos adjuntos estos tres requisitos), el Juez al acordar el despacho de ejecución debe efectuar el necesario control previo de la exigibilidad de la cantidad por la que se pretenda el despacho de ejecución conforme al título, así como, en caso de resultar en el momento inicial del proceso la condición de consumidor del titular del préstamo, el control de oficio de abusividad de las condiciones generales pactadas en el mismo.



TERCERO.- La jurisprudencia de los más altos Tribunales (el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea) permite la apreciación de la nulidad de cláusulas abusivas de oficio, sin necesidad de que haya sido siquiera alegada por la parte en la instancia (que incluso puede encontrarse en situación de rebeldía procesal -como es frecuente en los monitorios y ejecuciones tramitados contra consumidores en estos tiempos de crisis económica, e incluso cuando no había crisis-), cuando de aplicación de normas protectoras de los consumidores se trata.

La Directiva 93/13/CEE del Consejo de la C.E., de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores dispone en sus artículos 3, 4 y 8 que: Art. 3. 1.- Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2.- Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3.- El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Art. 4. 1.- Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2.- La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Art. 8. Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.' Por su parte, la STJCE de 3 de junio de 2010 resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala primera de nuestro Tribunal Supremo, en relación con una cláusula de redondeo de tipo de interés declarada abusiva por las sentencias de primera y segunda instancia, resolvió a las cuestiones planteadas: 'que los artículos 4, apartado 2 y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato a la adecuación, entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible', anadiendo, 'que los artículos2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4 CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible'.

También el TJCE ha considerado reiteradamente que la protección brindada por la Directiva 93/13/CEE puede ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional. Así en la sentencia relativa al asunto Océano Grupo Editorial y Salvat Editores de 27 de junio de 2000, recaída sobre una cláusula de atribución de competencia, el TJCE respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia no 35 de Barcelona, afirmó que la protección brindada por esta Directiva 93/13/CEE: 'implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales', y de este modo 'al aplicar las disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional nacional, debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una cláusula abusiva'.

La sentencia del TJCE de 9 de noviembre de 2010 reitera la posibilidad de control de oficio de cláusulas abusivas, examinando un supuesto de cláusula abusiva atributiva de competencia, al igual que lo hizo la Sentencia de 21 de noviembre de 2002 del mismo TJCE dictada en relación a un supuesto de apreciación de cláusulas abusivas insertas en contratos de COFIDIS, extendiendo incontestablemente la doctrina recaída sobre cláusulas de atribución de competencia a todas las cláusulas cuando senala que se opone a la Directiva: 'una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al Juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato'.

Los preceptos claves de nuestra regulación nacional relativos a la materia son el artículo 1,1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de contratación y el artículo 82,1 del R.D.Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (que procede del art. 10 de la LGDCU de 19 de julio de 1984).

Esa posibilidad de examen, apreciación y declaración de oficio por los órganos jurisdiccionales ha sido ya apreciada por esta misma sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas en sentencia dictada el 17 de julio de 2009 en el rollo de apelación 34/2009 (ROJ: SAP GC 2243/2009), en la que se analizó la cuestión planteada por primera vez en la alzada por el consumidor, relativa a la nulidad por abusiva de la cláusula de los intereses moratorios pactados con base al artículo 10,1,a) de la LGDCU, y ya entonces razonamos que: 'si bien en principio no cabe plantear en la alzada cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia, es lo cierto que la nulidad puede apreciarse de oficio por los Tribunales, según tiene reconocida abundantes sentencias de Audiencias Provinciales, como la SS de la AP de Zaragoza de 14 de julio del 2003, de Tarragona de 13 de enero del 2003 o de Córdoba de 4 de mayo del 2001, admitiendo este control de oficio el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1988'.

Y en consecuencia declaramos en aquella ocasión abusiva la cláusula de un préstamo al consumo que fijó un interés moratorio del 19% considerando que nos hallábamos en un supuesto de indemnización desproporcionada que la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando al celebrarse el contrato el interés legal del dinero se encontraba fijado en un 4,25%, por lo que en uso de las facultades moderadoras que reconoce el apartado segundo del artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 1154 del C.C. establecimos que el tipo de interés de demora será el resultante de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero para cada anualidad, doctrina que ya había sido fijada en anteriores sentencias de esta sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas, como la sentencia de 16 de febrero de 2009.

En similar sentido se ha pronunciado esta sección 4a de la Audiencia Provincial de Las Palmas en los autos dictados en el rollo de apelación 290/2010, auto de 20 de mayo de 2011, y en el rollo de apelación 753/2010, auto de 19 de mayo de 2011.



CUARTO.- La doctrina anterior ha sido amplia y detalladamente recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (ROJ: STS 6031/2010) de la que fue ponente el magistrado D. Rafael GimenoBayón, que examina en su fundamento de Derecho cuarto en profundidad las posibilidades de control de claúsulas abusivas afirmando con claridad que es imperativo el control de oficio de las cláusulas abusivas no esenciales (citando la STJC de 4 de junio de 2009 dictada en cuestión prejudicial que 'no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad: así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.), anadiendo que cuando el abuso afecta a cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual la aplicación de los principios inspiradores de la dogmática contractual clásica podrían lleva a sostener que no cabe mantener la validez del contrato y la nulidad de aquéllas, pero que ello -mantener la validez del contrato y la nulidad de las cláusulas-, tratándose de contratos con consumidores es compatible con la Directiva 93/123/CEE, citando precisamente la entonces recientísima sentencia de 3 de junio de 2010 del TJCE, anadiendo que las dificultades para el control desde la dogmática contractual clásica no resultan aplicables de forma mimética cuando, como ocurre con las acciones de cesación (o cuando en un litigio individual se examinan contratos de adhesión disenados por el predisponerte para la contratación de masas, anadimos nosotros), no se analiza contrato concreto alguno, así como que en todo caso 'la literalidad de la norma permite el control del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución cuando no estén redactadas de forma clara y comprensible, lo que abarca la suficiencia de la información facilitada a fin de que el consumidor pueda conocer su exacto alcance, por lo que está claro que la naturaleza definitoria o no del riesgo de una cláusula no ha de suponer obstáculo alguno para la intervención del Estado, por medio de los Tribunales de Justicia, en el control del contenido de las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores a fin de examinar tanto de su claridad y comprensibilidad, como del equilibrio de las prestaciones'.

Ese control de oficio viene aplicándose por tribunales de instancia incluso en el momento de admisión a trámite de demandas que persiguen la ejecución de títulos extrajudiciales cuando dichos títulos son contratos con consumidores. Así pueden citarse, entre otras muchas resoluciones, el Auto de la A.P. de Girona de 27 de enero de 2010 dictado en el recurso 621/2009, relativo a la inadmisión a trámite de una demanda de juicio cambiario en el que se reclamaban intereses moratorios abusivos (entendiendo abusivas las cláusulas que determinen un interés anual superior a dos veces y media el interés legal del dinero), el Auto de la misma A.P. de Girona de 9 de junio de 2010 dictado en el recurso 238/2010 que confirmó la inadmisión ad límine litis de demanda de ejecución hipotecaria en el que se están reclamando unos intereses de demora del 14,82%, que superaban el tipo del 13,75% que supondría el tipo de dos veces y media el interés legal del ano de concertación del préstamo y garantía, citando resoluciones de otras Audiencias Provinciales y el acuerdo adoptado en Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Girona de 30 de noviembre de 2005 complementado por acuerdo de 1 de diciembre de 2006 según los cuales la liquidación presentada partiendo de un cálculo de intereses superior a 2,5 veces del correspondiente interés legal del dinero justificaba el no despacho de la ejecución o, caso de haberlo hecho, el no mandar seguir adelante la ejecución despachada.

También el auto de la AP de Tarragona de 30 de junio de 2009, las sentencias de la A.P. de Girona de 3 de mayo de 2005 y 7 de enero de 2009, el Auto de la A.P. de Tarragona de 15 de marzo de 2011, la sentencia de la A.P. de Murcia de 16 de noviembre de 2010 y el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 2005 utilizaron como parámetro moderador o limitador de las cláusulas abusivas de intereses moratorios incluidas en contratos de adhesión el del artículo 19,4 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de marzo de 1998 (ROJ: STS 1800/1998) mantuvo la reducción de interés a pagar en un supuesto de resolución contractual de leasing por impago, del pactado fijado en un 2% mensual (es decir, como mínimo 24% anual) al legal del dinero, si bien lo hizo aplicando la ley de Usura y el artículo 1154 del CC razonando que: 'No es pues atendible que la Audiencia haya decidido simultáneamente resolver y cumplir, pero sí lo es, por aplicación de la Ley de Usura, entender absolutamente desproporcionadas las cláusulas que el contrato contiene para fijar las consecuencias económicas del incumplimiento. La cuantificación de éstos es posible pactarla pero este pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado, cuando fijan unos intereses moratorios que equivalen al 24 por ciento en operación por la que ningún riesgo corre la acreedora que tiene la propiedad de un inmueble, adquirido a preciso sensiblemente inferior al que lo ofrece en arrendamiento financiero, en el que entre otras muchas cautelas obtiene incluso la fianza solidaria, a título personal de los contratantes, a los que les exige además el pago de todas las cuotas íntegras de los meses que tarden en devolver la cosa, cuotas que una vez resuelto el contrato no pueden ser de la misma entidad que las que, vigente el contrato, llevan a la consolidación de la propiedad tras el pago del precio de residuo por el arrendatario financiero.

En definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago, tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere (artículo 1154). Así, a la vista del presente motivo y del motivo número cuatro, en el que se plantea el evidente enriquecimiento.' Y en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 (ROJ: STS 6109/2010), el Tribunal Supremo confirma el carácter abusivo de la cláusula segunda del contrato de préstamo, en cuanto al interés moratorio del 29%, si bien al fijar el interés por interpretación del art. 10 LCU 1984 a la luz de normas posteriores, no tiene sentido la limitación temporal que indicaba la sentencia recurrida. Por tanto, el interés moratorio queda fijado en 2,5 veces el interés legal del dinero desde la fecha misma en que empezaron a devengarse - fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero-. Razonando así: 'Declarada abusiva la cláusula que impone el interés moratorio en el 29% anual, se declara la nulidad parcial de la misma en el sentido de fijarlo en un montante que resulta no de la aplicación analógica, ni mucho menos la aplicación retroactiva de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, sino, como antes se ha dicho, inspirándose en ella, como interpretación, fijando la tasa anual equivalente en 2,5 veces el interés legal del dinero. De nuevo hay que recordar que aquel carácter abusivo y esta tasa la había determinado la sentencia de primera instancia, a la que se aquietó la entidad bancaria demandante , que no formuló recurso de apelación.

Las sentencias de instancia han determinado que esta minoración del interés moratorio tenga una limitación temporal. La razón de ello es la aplicación, no interpretación, de la Ley de crédito al consumo y también la aplicación del artículo 1154 del Código Civil. Ninguna de las dos normas es aplicable: una por posterior, otra por no ser cláusula penal la cuestión de intereses moratorios. Al entender esta Sala que se fija un determinado interés por interpretación del artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1884 a la luz de normas posteriores, no tiene sentido la limitación temporal. Por tanto, el interés moratorio queda fijado en la tasa que se ha indicado desde la fecha misma en que empezaron a devengarse.'

QUINTO.- Planteada así la obligatoriedad de la depuración de oficio de las cláusulas claramente abusivas en contratos con consumidores, la jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la CEE ha entendido que debe procederse a dicho control de oficio y en cualquier momento en que se encuentre el proceso, pudiendo hacerse desde que en el mismo resulte suficientemente justificada la condición de consumidor del demandado.

En ocasiones la condición de consumidor del demandado (por ser persona física y tratarse el negocio de ejecución de un negocio de consumo por su propia naturaleza) puede resultar del mismo título objeto de ejecución, supuesto en el que el control deberá hacerse en trámite de admisión de la demanda de ejecución y despacho de la misma.

Sin embargo, y sin perjuicio de que en el curso del procedimiento pueda, previa alegación o no pero normalmente previa oposición del demandado-, practicarse prueba que permita concluir que son de aplicación al supuesto de hecho las normas de protección de consumidores y usuarios (como por ejemplo las relativas a control de la abusividad de los intereses moratorios), lo cierto es que en el caso que nos ocupa, consistente en un contrato de préstamo realizado a una sociedad de responsabilidad limitada, no puede en este momento procesal y con la sola documental aportada concluirse que en el demandado concurre la condición de consumidor o usuario, sin que en este momento procesal puedan, en consecuencia, aplicarse las normas imperativas que obligan al control de oficio de la abusividad de condiciones en contratos con consumidores y sin perjuicio de que en un momento ulterior, si el demandado alegare y probare que en él concurre la condición de consumidor -o de otro modo resultare en el proceso- pueda proceder la aplicación de oficio de dichas normas imperativas.



SEXTO.- Sin embargo no se desprende de la documentación adjunta a la demanda de ejecución la existencia de deuda exigible por la cantidad total prestada que se reclama considerando de aplicación la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo, cuestión no referida a la protección de los demandados en su condición de consumidores sino al control de la exigibilidad misma de la deuda para la que se pretende el despacho de la ejecución. En efecto, la condición 6a del contrato establece: 'INCUMPLIMIENTO.- El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas en el presente contrato por el/los prestatario/s, y en especial la falta de pago de cualesquiera de las cuotas mensuales, facultará a LA ENTIDAD DE CRÉDITO para considerar vencido el importe total del préstamo, anticipándose así la exigibilidad de las cantidades que debieran ser de otro modo pagadas durante el periodo contractual aún no transcurrido. El importe de la deuda será el resultante de sumar las cuotas vencidas e impagadas más el capital pendiente de las cuotas mensuales pendientes de vencer (según el plan de amortización anexo) a la fecha en que se efectúe la liquidación. La cantidad resultante tendrá carácter de líquida y exigible, y devengará un interés de demora al tipo senalado en la condición general 5a.

Igualmente LA ENTIDAD DE CRÉDITO podrá dar por vencido el contrato cuando el cumplimiento del mismo pueda implicar la infracción por LA ENTIDAD DE CRÉDITO de alguna disposición legal o reglamentaria, o medida obligatoria ordenada o criterio imperativo vinculante, que emane de autoridad u organismo oficial competente, siempre que todo ello sea posterior a la fecha de la firma de este contrato'.

Establecida dicha facultad a favor del prestamista, entiende la Sala que si bien es válida y lícita -y no abusiva- la cláusula que faculta al prestamista para dar por vencido anticipadamente el préstamo por falta de pago de cuotas extinguiendo el aplazamiento -lo que tiene ya declarado el Tribunal Supremo-, el ejercicio de dicha facultad exige no sólo el incumplimiento del deudor sino también la expresa declaración de voluntad del acreedor, de caracter recepticio, comunicando al deudor -y al fiador, cuyo régimen prestacional también variará por consecuencia del ejercicio de la facultad- que la ejerce y que por tanto, desde la recepción de la comunicación por el deudor se perderá el beneficio del aplazamiento y será exigible -por ser deuda vencidala devolución de la totalidad del capital prestado. El acreedor puede declarar anticipadamente vencido el préstamo pero para que cese el beneficio del aplazamiento debe poner en conocimiento del deudor que ejercita esa facultad y sólo desde que lo haga, desde que el deudor conozca que ha perdido el beneficio del aplazamiento, podrán entenderse producidos los efectos de la mora sobre las cantidades que se pretenden como anticipadamente vencidas ( artículo 1100 del CC en relación con el art. 1108 del CC y el 1258 del CC que obliga a los contratantes a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conforme a la buena fe -la naturaleza del contrato o, en este caso, de la cláusula que establece una facultad que el acreedor puede ejercitar o no, por lo que el deudor confía en el mantenimiento del beneficio del aplazamiento hasta tanto el acreedor no le comunique que ha ejercido la facultad contractualmente conferida, y es contrario a la buena fé pretender que el deudor incurra en mora por consecuencia de ese vencimiento anticipado sin que el deudor conozca que el acreedor ha ejercitado efectivamente esa facultad-). Del mismo modo se exige esa declaración de voluntad recepticia en la elección conferida por pacto el acreedor entre dos obligaciones alternativas ( artículo 1136 primer párrafo del CC), en el ejercicio de la opción por el optante en los contratos de opción o en el ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento de las obligaciones, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en relación con el artículo 1124 del CC ( SSTS de 26 de febrero de 1985 -LA LEY 9734-JF/0000-, 3 de octubre de 2005 -LA LEY 190949/2005-, 12 de mayo de 2008 -LA LEY 61743/2008 -). Concretamente, en relación con el ejercicio de la facultad de resolver las obligaciones recíprocas por incumplimiento de la contraparte -que tanta similitud e identidad de razón presenta con la facultad de vencer anticipadamente el contrato por incumplimiento de obligaciones según pacto contractual, pacto frecuente en contratos unilaterales, como el de préstamo-, razonó la STS de 12 de mayo de 2008 citada que: 'el incumplimiento contractual faculta a la parte que cumplió para resolver el contrato con obligaciones recíprocas, bien de forma extrajudicial, o judicialmente. Dejando a un lado los supuestos especiales (condición resolutoria expresa; resolución de compraventa de bienes inmuebles por incumplimiento del pago del precio aplazado; entre otros) y la concurrencia de los requisitos exigibles (fundamentalmente, propio incumplimiento, y carácter esencial en relación con la economía del contrato), procede hacer hincapié en que la resolución por incumplimiento no se produce automáticamente pues requiere que la parte incumplidora acepte la resolución, o bien, en otro caso, recaiga resolución judicial de que está bien ejercitado el derecho potestativo de resolución, y, obviamente, este pronunciamiento judicial para que tenga lugar precisa de su postulación mediante demanda o mediante reconvención, sin que sea suficiente la excepción, pues la función de ésta es sólo la de enervar una acción, demorándola o extinguiéndola. La facultad resolutoria extrajudicial puede ejercitarse mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, y su eficacia queda supeditada a que sean los tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando sea impugnada de contrario.

Se trata de una declaración de voluntad unilateral pero que, como recepticia, debe ponerse en conocimiento de la otra parte, procurando que llegue a la misma en condiciones o circunstancias que, conforme a la normalidad de las cosas y la diligencia en el tráfico, presuman razonablemente que el conocimiento pueda tener lugar. Es cierto que la doctrina jurisprudencial no exige una 'forma' determinada, salvo, por exigencia legal, para el caso del art. 1504 CC (intimación judicial o acta notarial), o cuando hay pacto en otro sentido, pero ello no excluye que el medio de comunicación -notificación- haya de ser el adecuado para que se cumla el carácter 'recepticio' de la declaración de voluntad resolutoria y que se exprese cuál es el incumplimiento en que se fundamenta la denuncia del vínculo. Este mínimo contenido lo exige, en todo caso, la lealtad en el tráfico y la buena fé contractual, pero, sobre todo, el propio sistema de resolución contractual que admite la modalidad extrajudicial, pues entendiéndolo de otra forma la parte destinataria de la comunicación carece de la información para aceptar o no la resolución, se le coloca en una situación de indefensión, y se confunde la resolución unilateral por incumplimiento con el disentimiento unilateral que se permite en ciertos contratos (por previsión legal; carácter 'intuitu personae'; o duración indefinida), pues la mera atribución de 'incumplimiento' puede resultar inexpresiva, sobre todo en aquellos contratos de 'tractu continuado' con pluralidad y entrecruce de prestaciones'. Lo anteriormente expuesto no quiere decir que ejercitada la facultad resolutoria en forma extrajudicial sin expresión de causa de incumplimiento, no pueda luego ejercitarse judicialmente con tal especificación, pero aquélla estaría mal ejercitada, y únicamente procedería la segunda si la causa se justifica, debiendo resaltarse los diferentes efectos jurídicos que puede producir una estimación de la resolución en uno u otro caso, singularmente en los contratos de tractu continuado'.

En el caso que examinamos no se justifica en la documentación adjunta a la demanda que se haya hecho esa comunicación a la deudora ni a la fiadora del ejercicio de la facultad de tener por anticipadamente vencido el préstamo con carácter previo a la formulación de la demanda. No obstante, la manifestación en la demanda de que se tienen por vencidos anticipadamente los préstamos es una declaración de voluntad dirigida al deudor de que el acreedor ha optado por ejercer la facultad conferida, sin que se encuentre obstáculo en admitir que se haga tal declaración de voluntad en la misma demanda de juicio declarativo siempre que se parta de que el vencimiento anticipado de la deuda (y por tanto, la mora del deudor en relación a las cantidades anticipadamente vencidas) no se produce ni tiene efecto hasta tanto haya llegado al conocimiento del deudor dicha declaración de voluntad (en este caso, hasta la fecha en que se le dio traslado de la demanda). Así lo aceptó también el Tribunal Supremo, en relación con el ejercicio de la facultad resolutoria de obligaciones recíprocas por incumplimiento, en su sentencia de 15 de febrero de 1994 (LA LEY 421/1994), al razonar que: 'Habida cuenta de que no hay dano resarcible, se estima la demanda, con revocación de la sentencia de primera instancia, condenando a los demandados solidariamente a la restitución de los 10.422.210 ptas reclamados. No se estima en cuanto al comienzo del devengo de los intereses legales moratorios, pues hasta la presentación de la demanda no hay una intimación clara exigiendo el pago, y siendo esta intimación una declaración de voluntad recepticia ( art. 1.100 C.C.), el 'dies a quo' debe contarse desde la fecha del emplazamiento de los demandados para contestar a la demanda, que es cuando tienen conocimiento de la reclamación, por lo que, en consecuencia, deben pagar los demandados solidariamente al actor desde entonces'.

Ello supone que no pueda ni requerirse de pago al deudor para que pague cantidades pretendidas como anticipadamente vencidas (e intereses devengados sobre ellas) ni despacharse ejecución en procesos de ejecución cuando se haga la declaración en la misma solicitud de juicio monitorio o en la demanda de despacho de ejecución (es decir, que para ello será necesario que se adjunten documentos acreditativos de que se ha hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, comunicándolo al deudor con anterioridad, e incluyéndose las cantidades anticipadamente vencidas como debidas, en la liquidación de la deuda en que se funde la solicitud, desde la fecha de recepción de esa comunicación -sin que, hasta ese momento, se devengue interés de demora alguno sobre el capital incluido en cuotas de amortización aún no vencidas a esa fecha-). Y ello por la sencilla razón de que hasta que no se reciba por el deudor la comunicación (por tanto, si no se hizo antes, hasta que se le de traslado de la demanda de juicio monitorio o de ejecución) el deudor goza del beneficio del aplazamiento.

Sin perjuicio de la posibilidad de ulterior ampliación de la ejecución a ulteriores vencimientos mensuales o a las cantidades anticipadamente vencidas una vez se acredite, por la recepción de la comunicación -en este caso de la demanda de ejecución- la fecha de efecto de la declaración de vencimiento anticipado.

SÉPTIMO.- Entrando al análisis del supuesto concreto que nos ocupa, no se justifica en la documentación adjunta a la demanda que se haya hecho esa comunicación a la deudora de ejercicio de la facultad de tener por anticipadamente vencido el préstamo con carácter previo a la formulación de la solicitud de juicio monitorio -ni que se haya comunicado el ejercicio de la facultad y la fecha de efectos del vencimiento anticipado al fiador solidarioEn la demanda de ejecución, presentada el 4 de marzo de 2010, se reclaman 11 plazos impagados (del 5 de junio de 2009 al 5 de febrero de 2010, ambos e intermedios inclusive), por un total de 7.160,34#, la cantidad de 820,93 euros en concepto de intereses moratorios pactados sobre cada uno de estos vencimientos desde su respectiva fecha hasta el 26 de febrero de 2010, según lo pactado en el contrato (claramente detallados al folio 9 de las actuaciones en el que se aplica un tipo de interés de demora nominal anual del 24% , habiéndose pactado en el contrato el 2% mensual).

Se pretende también el despacho de ejecución por la cantidad de 8.619,47# como capital pendiente de amortizar de las cuotas pendientes de vencimiento (marzo de 2010 y sucesivas). Sin embargo, como se ha expuesto, del título objeto de ejecución no resulta la exigibilidad de esta obligación entendiendo la Sala que para que por ejercicio de la facultad de tener por vencido anticipadamente el préstamo se conviertan en exigible el capital aún no vencido es necesario tomar como fecha de efectos de ese vencimiento anticipado la de la comunicación al deudor del ejercicio de la facultad, y no resultando de los documentos adjuntos a la demanda que se haya hecho tal comunicación ni la fecha de recepción de la misma (sólo obra la justificación de que dejó aviso de correos en un domicilio, el del fiador, de una comunicación que se ignora si resultó recibida o no y cuyo contenido -y concretamente si en ella se comunicaba el ejercicio de la facultad de tener por anticipadamente vencido el préstamo- no consta ni se acredita.

En consecuencia no puede tenerse por justificada la exigibilidad de la cantidad de 8.619,47 euros en concepto de capital anticipadamente vencido, y no procede despachar ejecución por este importe, sin perjuicio de las posibles ampliaciones de la ejecución como consecuencia del vencimiento ordinario de cuotas posteriores o del vencimiento anticipado de las restantes como consecuencia de la recepción de la demanda o de otra comunicación de ejercicio de la facultad realizada por el acreedor.

Por último se pretende el despacho de ejecución por la cantidad de 358,02 euros en concepto de Comisión por Devolución, que según el contrato se pactó en un 5% con un mínimo de 24 euros, una vez por cuota. Las cuotas son de 650,94 euros, ascendiendo el 5% a 32,547 euros, por lo que al haber resultado devueltas once cuotas es conforme a lo pactado (en tanto en cuanto no consta la condición de consumidor o usuario del titular del préstamo) la cantidad reclamada de 358,02 euros por este concepto, por la que también deberá despacharse ejecución.

OCTAVO. - Debe pues estimarse parcialmente el recurso de apelación, siendo procedente despachar ejecución por las siguientes cantidades (que deberán hacerse constar separadamente a fin de evitar la aplicación intereses de demora sobre los intereses de demora ya cuantificados y devengados sobre el principal): 7.160,34# en concepto de cuotas vencidas del préstamo correspondientes a los vencimientos de 5 de junio de 2009 a 5 de febrero de 2010, ambas e intermedias inclusive.

820,93 euros en concepto de intereses moratorios pactados sobre cada uno de estos vencimientos desde su respectiva fecha hasta el 26 de febrero de 2010.

358,02 euros en concepto de comisión por devolución.

2.501 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación.

Debiendo denegarse parcialmente el despacho de ejecución por la cantidad de 8.619,47 euros que se reclamaban en concepto de vencimiento anticipado pero de los que no se ha justificado su exigibilidad desde que no se ha justificado documentalmente el ejercicio en forma de la facultad de tener por anticipadamente vencido el préstamo en fecha anterior a la de presentación de la demanda, ni la fecha en la que pueda haber tenido efectos dicha comunicación.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de SANTANDER CONSUMER ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. contra el Auto dictado el 8 de marzo de 2010 por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de los de Las Palmas en el procedimiento de Proceso de Ejecución de título extrajudicial número 378/2010, que revocamos y en su consecuencia procede la admisión a trámite de la demanda de ejecución formulada así como despachar orden general de ejecución de título extrajudicial (póliza de préstamo intervenida por el Notario D. Fernando Moreno Munoz el día 17 de abril de 2008, con número NUM000 ) para el cobro de las siguientes cantidades: 7.160,34# en concepto de cuotas vencidas del préstamo correspondientes a los vencimientos de 5 de junio de 2009 a 5 de febrero de 2010, ambas e intermedias inclusive.

820,93 euros en concepto de intereses moratorios pactados sobre cada uno de estos vencimientos desde su respectiva fecha hasta el 26 de febrero de 2010.

358,02 euros en concepto de comisión por devolución.

2.501 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación Que debemos denegar y denegamos el despacho de la ejecución por la cantidad de 8.619,47 euros que se reclamaban en concepto de vencimiento anticipado de los que no se ha justificado su exigibilidad.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.