Auto CIVIL Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 566/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUTO
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Victor Caba Villarejo
Magistrados:
D./Dª. Emma Galcerán Solsona (Ponente)
D./Dª. María Paz Pérez Villalba
En Las Palmas de Gran Canaria , a 27 de enero de 2010 .
AUTO APELADO DE FECHA: 9 de febrero de 2009
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Conjunto Playmar S.A.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA el recurso de apelación admitido a la
parte demandada , en los reseñados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 9 de febrero de 2009 seguidos a instancia de Conjunto Playmar S.A. representado/a por el Procurador
D./Dña. Juana Delia Hernández Deniz y dirigido/a por el Letrado D./Dña. José Alberto Alonso Gómez , contra
D./Dña. Jose Ignacio representado/a por el Procurador D./Dña. Edith Martell Ortega y dirigido/a por el Letrado
D./Dña. Natalia Álvarez Alday .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 1.-ACCEDIENDO a lo solicitado por la Procuradora Edith Martella Ortega en nombre y representación de Jose Ignacio , se acuerda la adopción de la medida cautelar siguiente .a) Quedar en suspenso el nombramiento de Maximo com administrador único de Playmar en la Junta celebrada el 16 de enero de 2008, b) Que queden en suspenso todos los actos llevados a cabo en virtud de dicho nombramiento.

2.-La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la siguiente caución: Forma en cualquier forma admitida en Derecho Cuantía: 600 euros Plazo: diez dias 3.-Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

Esta resolución no es firme contra la misma cabe recurso de APELACIÓN sin efectos suspensivos ante la Audiencia Provincial de Las Palmas ( artículo 735.2.2º LECn).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.



SEGUNDO.- El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 6 de Noviembre de 2009 .



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./Sra. D./Dña. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto objeto del recurso de apelación acordó acceder a lo solicitado por la representación procesal de D. Jose Ignacio , acordando la medida cautelar siguiente: a) Dejar en suspenso el nombramiento de D. Maximo como administrador único de la entidad CONJUNTO PLAYMAR, S.A., acordado en la Junta General Extraordinaria, celebrada en primera convocatoria, el día 16 de enero de 2008, dejando en suspenso asimismo todos los actos llevados a cabo en virtud de dicho nombramiento.

En el mencionado Auto se acordó, al propio tiempo, que la anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste caución, en cualquier forma admitida en Derecho, por cuantía de 600 euros y en el plazo de diez días.



SEGUNDO.- En el recurso de apelación se contienen seis alegaciones, de las cuales, la Quinta, consiste en la falta de legitimación activa de conformidad con lo dispuesto en el art. 727-medida 10ª LEC, para pedir la suspensión del nombramiento.

Esta alegación ya fue formulada en la primera instancia, en contra de lo sostenido de contrario, toda vez que fue alegada en el acto de la vista, y así consta en el acta obrante al folio 249 y ss, y tal alegación no fue extemporánea, en contra de lo sostenido por el apelado, por la circunstancia de que no se aludiese a ella de una manera específica en el escrito de anuncio de la oposición a la solicitud y alegaciones previas, ya que, tras la providencia de 4/11/08 (folio 226), teniendo a la demandada por personada y parte, y por anunciada oposición, y dando traslado para alegaciones de la solicitud de desistimiento de la medida cautelar, por diligencia de 13/11/08 (folio 247), se le tuvo por opuesta a la solicitud de desistimiento, y por providencia de igual fecha (folio 248), se convocó a las partes a la vista prevista en el art. 734 LEC, indicándose expresamente que 'en la vista, actora y demandada podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes (...)', todo ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 734 LEC ('en la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho'), y consta acreditado que efectuó tal alegación (folio 249), no existiendo pronunciamiento sobre ella en el Auto apelado.

Llegados a este punto, el art. 727-medida 10ª LEC, establece que la suspensión de acuerdos sociales impugnados podrá acordarse cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.

Debe recordarse que la medida cautelar solicitada fue la suspensión del acuerdo social de nombramiento de administrador y de todos los llevados a cabo en virtud del mismo, alegándose en el recurso que sus acciones no representan el 1 % del capital social, sino sólo el 0,70%, y con carácter adicional, se afirma que determinados documentos demuestran que ni siquiera es accionista.



TERCERO.- En relación con la impugnación de acuerdos sociales, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2002, RJ. 2002, 2311, declara que la legitimación activa no puede considerarse una excepción procesal, sino que es atinente al fondo, como presupuesto preliminar de la relación procesal, y en el mismo sentido, las SS.TS. de 5 de noviembre de 1997 y de 31 de diciembre de 2001.

Se observa que la regulación de la legitimación para pedir la suspensión de acuerdos sociales ( art.

727-10ª LEC), con el fin de evitar peticiones abusivas que pueden entorpecer la buena marcha de la gestión social, es muy distinta de la regulación de la legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales, contenida en el art. 117 de la Ley de Sociedades Anónimas, y en este sentido, y con referencia exclusivamente a los accionistas, resulta que todos los accionistas están legitimados para la impugnación de los acuerdos nulos ( art. 115-1 y 2 LSA), y cuando se trate de acuerdos anulables, ( art. 115-1 y 2 LSA), sólo los asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto. Para el caso de las sociedades cooperativas, están legitimados para pedir la suspensión de acuerdos sociales , solamente los interventores o bien socios que representen un 30 por 100 del total de votos sociales, constituyendo ésta una norma especial, y, para las demás sociedades que no tengan norma especial, se exige que el demandante o demandantes de la suspensión del acuerdo social, representen, al menos, el 1 o el 5 por 100 del capital social, en los términos antes transcritos, lo que es de aplicación a una sociedad anónima, caso de autos.



CUARTO.- Sentado lo precedente, el demandante afirma en su solicitud que es accionista de la sociedad demandada, como justifica con los dos títulos que acompaña como doc. nº 1, conforme a los cuales, es titular de diez acciones (folios 20 y 21), al tiempo de presentar la demanda de impugnación de acuerdos sociales y simultánea solicitud de medida cautelar, que es la fecha en que hay que valorar la legitimación activa, y no en la fecha de adopción del acuerdo social impugnado, conforme a la jurisprudencia.

Pues bien, consta en autos (folios 30 y 32), que el capital social está integrado por 1.410 acciones, con valor nominal cada una de 10.000 ptas, siendo 10 acciones equivalentes al 0,70 % del capital social, declaración que se realiza a los exclusivos efectos de resolver el procedimiento sobre medida cautelar, sin prejuzgar en absoluto la resolución del pleito principal, de donde resulta que carece de legitimación para pedir la medida cautelar.

La parte apelante, después de afirmar que las acciones del demandante no alcanzan el 1 % del capital social, afirma a continuación, que ni siquiera es accionista, pero de los documentos números 33, 5, 6 y 32 en que lo basa, no se desprende que careciera de la condición de accionista el día 30 de julio de 2008, fecha de la presentación de la demanda y solicitud de medida cautelar (a la que hay estar para valorar la legitimación, Autos del TS. de 11 de junio de 2001, en el recurso de casación nº 2574/1996, de 11 de junio de 2001, en el recurso de casación nº 2216/1997, Auto del S.S. de 5 de diciembre de 2001, en el recurso de casación nº 3971/1996, Sentencia del TS. de 30 de enero de 2002, RJ. 2002, 2311, e.o.), toda vez que, ya de entrada, el doc. nº 33 se refiere a ciertos hechos en el 25/10/1996, el doc. nº 5, a ciertos hechos en 13/06/03, el doc.

nº 6, a la Junta de 21/6/03 y hechos anteriores, y el doc. nº 32, además de ser un texto incompleto, parecen ser declaraciones hechas en las D. Previas 313/08, en que se dictó el Auto obrante al folio 209, y referidas a ciertos hechos de octubre de 1996.

Por ello, sin prejuzgar el resultado del pleito principal, tales documentos no aluden a la situación existente el 30 de julio de 2008, respecto de la cual, el demandante justificó ser titular, en esta última fecha, de diez acciones, a los sólos y exclusivos efectos de la presente pieza cautelar, no pudiendo acogerse tampoco, la alegación del apelado de que hay documentos que le reconocen supuestamente la titularidad de 185 acciones, equivalentes a un porcentaje superior al exigido en el art. 727-10ª LEC, ya que, además de que el propio actor y apelado, en su demanda afirmó, y justificó indiciariamente a efectos del juicio cautelar, ser titular de diez acciones, yendo en contra sus propias manifestaciones en la oposición al recurso, resulta que esos documentos, posteriores a la solicitud de medida cautelar, se refieren solamente a algunas acciones, 185 (el total es de 1.410 acciones), y la sociedad le comunica que no tienen la condición de accionista, ni el demandante, ni una sociedad ajena, al presente pleito, al no haberse atendido un requerimiento de desembolso del importe de aquéllas, de modo que del texto de tales documentos, en su totalidad y no extrayendo una parte del texto, y omitiendo otra, se deduce que no queda justificado, a los exclusivos efectos de esta pieza cautelar, un porcentaje mayor del 0,70 % del capital social, equivalente a las 10 acciones que el propio solicitante, y aquí apelado, afirmó tener.

Queda resuelta de este modo la alegación Quinta del recurso, sin prejuzgar el pleito principal, y, en consecuencia, el solicitante carece de legitimación para pedir la suspensión del acuerdo de nombramiento de administrador ( art. 727-10ª LEC), lo que basta, por sí solo, para desestimar la medida solicitada.



QUINTO.- En aras de la más completa tutela judicial, y en evitación de toda incongruencia, debemos añadir, respecto a esta medida cautelar, que la alegación de caducidad de la acción no puede ser acogida, respecto de la acción de nulidad de la Junta por infracción de los arts. 97 LSA y 102 LSA (incumplimiento de los requisitos legales de la convocatoria y de la constitución), ya que se impugnó el 30/07/2008, dentro del plazo de un año que el art. 116 LSA establece para los actos nulos, teniendo tal naturaleza los indicados, supuestos de nulidad susceptibles de convalidación por el transcurso del plazo de un año sin haberse ejercitado la acción de nulidad, al tratarse de un supuesto en que se invoca la nulidad de la Junta por incumplimiento de los requisitos legales de convocatoria y de constitución (a saber, por haberse convocado por quien no es órgano legalmente competente, y por falta de quórum necesario para su constitución en primera convocatoria).

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara como supuestos de nulidad convalidable por el transcurso del plazo de un año del art. 116-1-inciso 1º LSA, los de nulidad por incumplimiento de los requisitos legales para la convocatoria de la Junta, por verificarse en forma contraria a la prevista en la Ley ( STS. de 1 de marzo de 2006, RJ 2006, 725, respecto a la forma de convocatoria de la Junta), o no atender sus exigencias ( STS. de 29 de julio de 1999, RJ. 1999, 5723, al no convocarse por el órgano de administración), por no atenderse las exigencias legales para su válida constitución ( STS. de 6 de JUlio de 2005, RJ 2005, 9538, por incorrecto otorgamiento de la delegación para representación de otros accionistas), o desarrollo ( S.TS. de 19 de octubre de 2000, RJ. 2000, 8047, por no asistir el presidente y secretario), por falta de quórum ( S.TS. de 18 de marzo de 1998, RJ. 1998, 1704), por la no inclusión de punto acordado en el orden del día ( S.TS. de 1 de junio de 2000, RJ. 2000, 3924), por omisión de la lista de asistentes ( S.TS. DE 31 de julio de 2002, RJ. 2002, 8437, que no aprecia nulidad porque la lista existe, aunque no se incorpore al acta), por adopción de acuerdos sin las mayorías precisas ( S.TS. de 19 de diciembre de 2001, RJ. 2001, 9369, que aprecia quórum suficiente para constituir la Junta, pero insuficiente para aprobar el acuerdo adoptado), y en numerosos supuestos de infracción del contenido material de normas prohibitivas o imperativas, que no vienen al caso.

Por el contrario, la pretendida nulidad de la Junta por contravenir el art. 13 de los Estatutos de la sociedad demandada, relativo a la constitución de la Junta ('actos que se opongan a los Estatutos', art. 115-I LSA), y la pretendida nulidad del acuerdo de nombramiento de administrador por vulnerar el art. 132-2 LSA, a cuyo tenor, 'los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad, cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta General', en la categoría de 'acuerdos que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, o de terceros, los intereses de la sociedad' ( art. 115-1 LSA), constituyen supuestos de anulabilidad, para los cuales el plazo de caducidad es sólo de 40 días ( art. 116-2 LSA), de modo que ya había caducado la acción cuando se presentó la demanda, en el caso de autos; si sólo se hubiesen alegado estos dos vicios, el acuerdo se habría convertido en convalidado e inatacable.

Ninguno de los vicios de nulidad invocados por la parte se incardinan en la categoría de supuestos de nulidad, no susceptible de convalidación, y de interpreetación restrictiva, a que se refiere el art. 116-1 inciso final ('exceptuados' de la regla de caducidad de la acción por transcurso del plazo del año), que son los 'contrarios al orden púiblico', concepto jurídico indeterminado que la jurisprudencia limita a los acuerdos o negocios que atacan la protección de los accionistas ausentes, a los minoritarios, e incluso a terceros, pero siempre con la finalidad de privarles de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24-1 CE; y en algunos casos de grave lesión de los derechos del accionista en cuanto integrantes de los 'principios configuradores de la sociedad', especialmente el señalado en el art. 48-2-a I LSA (participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación) ( SS.TS. de 18 de mayo de 2000, de 4 de marzo de 2002, de 29 de noviembre de 2007, RJ 2008, 32; de 30 de mayo de 2007, RJ. 2007, 3608, de 19 de Julio de 2007, JUR 2007, 236, 237).

De este modo queda resuelta la alegación Tercera del recurso, sin prejuzgar el pleito principal.

En cuanto a la alegación Cuarta, se invoca lo dispuesto en el art. 115-3 LSA, según el cual, no procederá la impugnación de un acuerdo social, cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro, alegando el apelante que esto es lo que sucedió con el nombramiento de administrador, en virtud del acuerdo de la posterior Junta de 10 de septiembre de 2008, que procedió a nombrar nuevo administrador.

No puede acogerse, pues la presentación de la demanda (30 de julio de 2008), es anterior a esa Junta a que se refiere el apelante, realizándose este pronunciamiento a los exclusivos efectos de resolver la pieza de medidas cautelares, sin prejuzgar el pleito principal.



SEXTO.- Por lo que se refiere a las Alegaciones 1ª y 6ª, debe ponerse de relieve, en primer término, que el solicitante alegó la infracción del art. 97 LSA, por entender que debió haberse convocado una nueva Junta, en lugar de celebrar la de 16 de enero de 2008, la cual no debió haberse celebrado, por haberse producido su desconvocatoria, por el mismo órgano judicial que la había convocado, al haberse admitido a trámite por el mismo, la solicitud de nulidad del procedimiento, por falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, por corresponder el conocimiento a los Juzgados de lo Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86-ter LOPJ y 46 y 48 LEC, por lo que, en definitiva, entiende el solicitante que los socios debieron haber acudido al Juzgado de lo Mercantil.

No consta que haya resolución en dicho procedimiento, y, partiendo de la premisa de inexistencia de resolución declarando la falta de competencia objetiva, resulta que, en primer lugar, no hubo desconvocatoria de la Junta, pues el acuerdo del Juzgado suspendiéndola no fue notificado a la sociedad hasta después de haberse celebrado, por lo que no pudo existir desconvocatoria, al haberse celebrado la Junta con anterioridad.

En segundo lugar, el solicitante de la medida cautelar se basa en una modificación mormativa, realizada con técnica legislativa defectuosa, consistente en la introducción del art. 86-ter-2-a) LOPJ (que atribuye a los nuevos Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de 'todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional, se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas'), sin haber realizado la pertinente modificación de los preceptos del art. 101 LSA y art. 85 LOPJ, que atribuyen la competencia a los Juzgados de Primera Instancia, para la convocatoria de Junta de Sociedades anónimas, y para los procedimientos de jurisdicción voluntaria, como lo es éste ( arts. 1811 y ss LEC).

De este modo, la modificación operada por la L.O. 8/2003, de 9 de julio, suscitó una cuestión interpretativa, entendiéndose por las recientes resoluciones judiciales que la referencia del art. 101 LSA ( y del art. 45 LSRL), debe entenderse hecha a los Juzgados de lo Mercantil, interpretación ratificada por la reforma de la LSA, efectuado por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europa, atribuyendo a estos últimos la competencia para conocer de la convocatoria de la Junta, cuando no sea convocada dentro de los plazos establecidos por el Reglamento CE. nº 2157/2001 o los estatutos (art. 337-2 LSA).

Ahora bien, en el caso de autos, los socios, que eran titulares, al menos, del 5 por 100 del capital social ( art. 100-2 y 101-2 LSA). pidieron al Juez la convocatoria de una Junta General Extraordinaria, por llevar vaios años sin que se hubiese convocado Junta por el administrador a la sazón (aquí, solicitante de la medida cautelar), habiendo los socios detectado supuestas irregularidades en la administración social, y con el fin de nombrar un nuevo admitrador único, aprobación o no de la gestión social del anterior administrador y de las cuentas de todos los ejercicios anteriores, las cuales no han sido presentadas por el mismo, y medidas a tomar (si bien en la Junta sólo se nombró a un nuevo administrador único, aplazándose lo demás, por no haber tenido acceso a la documentación, posponiéndose para posteriores Juntas cuando se tuviese conocimiento de la situación real, jurídica y contable de la empresa).

Así las cosas, como la convocatoria solicitada, y acordada por resolución, que no fue recurrida, fue la de una Junta General Extraordinaria ( art. 96 LSA), convocatoria que, cuando lo solicita un número de socios que sean titulares de, al menos, un 5 por 100 del capital social (caso de autos), necesariamente habrá de realizarse por el Juez (conforme al art. 101-2-LSA 'habrá de realizarse', cumplidos los requisitos formales, cuando haya solicit6ud de dicho porcentaje del capital social, a diferencia de la Junta General Ordinaria, prevista para situaciones menos graves, en principio, la cual, a petición de cualquier socio y con la audiencia de los administradores, 'podrá ser ' convocada si no lo hubiese sido dentro del plazo legal aunque, ciertamente, sean infrecuentes los casos en que no se convoca. Si los socios hubiesen acudido al Juzgado de lo Mercantil en el caso de autos, como sostiene el solicitante que tenían que haber hecho, necesariamente se tendría que haber efectuado la convocatoria, igual que lo hizo el de Primera Instancia, con ese contenido exclusivamente, además, pues al tratarse de jurisdicción voluntaria, no cabe pronunciamientos declarativos de derechos, ni de condena, ni de otro tipo, más que la convocatoria.

En consecuencia, no se justifica la apariencia de buen derecho, dentro del marco del juicio cautelar, sin prejuzgar el pleito principal, toda vez que, después de haberse aquietado, sin recurrirlo, frente al Auto de 24 de octubre de 2007, que convocó la Junta General Extraordinaria, la presentación de un escrito, el 15 de enero, víspera de la celebración de la Junta, con el fin de impedir su celebración, planteando una nulidad por no haber acudido los socios al Juzgado de lo Mercantil, cuando éste habría acordado exactamente lo mismo, por las razones expuestas, cumplidos los requisitos formales, cuya concurrencia no ha sido cuestionada, si no existieran otros motivos de impugnación hechos valer dentro del plazo legal correspondiente (caso de la pretendida infracción del art. 102 LSA que abordamos a continuación), debería ser calificado como de utilización abusiva del proceso, y, en el caso de autos, sencillamente debe concluirse que no se justifica la apariencia de buen derecho, por el argumento expuesto, ya que, la interpretación del Derecho y su aplicación concreta al caso contemplado por los Tribunales, no debe conducir a una conclusión absurda o contraria a la lógica, con base en la aplicación mecánica de un único precepto aislado, sino que debe realizarse la interpretación conjunta con el resto de los preceptos aplicables, tanto de la letra como del espíritu de los mismos, como se ha hecho en el presente Auto.

En cuanto a la falta del quórum necesario para celebrar la Junta, en primera convocatoria (25 %), con pretendida infracción del art. 102 LSA, no se justificó indiciariamente, a los efectos de este juicio cautelar, pues consta en el acta de 16 de enero de 2008, la lista de accionistas presentes o representados que suponen el 41, 49 % del capital social, careciendo de virtualidad, frente a ello, los citados documentos números 8, 9, 10, 11 y 12, ya que se refieren a épocas muy anteriores, julio de 2004, junio de 2003, diciembre de 2004, diciembre de 2004 y julio de 2003, respectivamente, que no descartan posteriores transmisiones o variaciones en lo que a este aspecto concierne, dicho todo ello sin prejuzgar el pleito principal.

En cuanto al requisito del 'periculum in mora', no quedó justificado pues no hay concreción de perjuicios para el solicitante de la medida, que podrían ocasionarse en el caso de denegarse la medida, ni se justifican riesgos que amenacen la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión actora (A. AP.

Madrid, Sección 21, de 27 de abril de 2004, de la AP. de Alicante, de 8 de noviembre de 2004, sobre suspensión de acuerdos en la LSA), sin que pueda entenderse cumplido dicho requisito legal con la mera alusión al temor del solicitante por los intereses de la sociedad demandada, por haber tenido pleitos con una sociedad, a la que está supuestamente vinculado el administrador nombrado, máxime visto el fundamento de la solicitud de la convocatoria judicial, dicho esto exclusivamente a los efectos de este juicio cautelar.

Tal circunstancia es suficiente para denegar la medida cautelar, máxime cuando, tal y como se argumentata en la alegación Segunda del recurso, el art. 728-1-2º LEC, establece que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situacioens de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, aplicable pues consintió la situación derivada de la celebración de la Junta y el nombramiento del administrador durante seis meses y medio, que puede calificarse segun la jurisprudencia como de largo tiempo, visto el dinamismo propio de la actuación de las sociedades, bastando unos pocos meses para calificarlo así, en esta materia.

Lo antes argumentado respecto a la no justificación de la apariencia de buen derecho, ni del periculum in mora, es asimismo aplicable a la medida subsidiaria (prohibición al Sr. Maximo de realizar actos de disposición en nombre de PLAYMAR), procede denegarla al no concurrir los requisitos legales, en los términos anteriormente expuestos, todo ello sin prejuzgar el pleito principal.

SÉPTIMO.- De lo anterior resulta la procedencia de estimar el recurso, revocar el Auto y denegar las medidas cautelares, con imposición al promotor de las costas de primera instancia (ar. 736 LEC), sin prejuzgar en absoluto el pleito principal.

No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, al haberse estimado el recurso ( art.398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DIJO: Se estima el recurso apelación interpuesto por Conjunto Playmar S.A. , representado por la Procuradora doña Juana Delia Hernández Déniz, bajo la dirección letrada de don Maximo , contra la resolución de fecha 9 de febrero de 2009 , dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , revocando dicha resolución y denegamos las medidas cautelares solicitadas por la representación procesal de 'Conjunto Playmar, S.A.', con imposición al solicitante de las medidas cautelares, de las costas de la primera instancia, y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada. Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.