Auto CIVIL Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 644/2020 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección: IRI

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Fax.: 928 42 97 74

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Proc. origen: Concurso consecutivo Nº proc. origen: 0000863/2020-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Telde

Rollo: Recurso de apelación Nº Rollo: 0000644/2020

NIG: 3502642120200003445

Resolución: Auto 000051/2021

Apelante Fausto Abogado: ANA ISABEL GARCIA MARTIN Procurador: MONICA ELISABET PADRON FRANQUIZ

AUTO

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2021.

Vistas por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto pronunciado por Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Telde en el procedimiento referenciado CONCURSO CONSECUTIVO N º 863/2020 seguido a instancia de DON Fausto representado por la Procuradora DOÑA MÓNICA PADRÓN FRANQUIZ y defendido por la Letrada DOÑA ANA ISABEL GARCÍA MARTÍN siendo ponente D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Telde, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece:

'1.- Inadmitir la solicitud de de declaración de concurso consecutivo y exoneración del pasivo insatisfecho formulada por DON Fausto.

2.- Proceder a su archivo.'

SEGUNDO.-Dicho Auto, de fecha 22/06/2020, se recurrió en apelación por DON Fausto, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo, tramitándose el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Cuando no se ha pedido prueba no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo 26/05/2021.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Telde, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva literalmente establece: '1. Inadmitir la solicitud de declaración de concurso consecutivo y exoneración del pasivo insatisfecho formulada por DON Fausto. 2. Proceder a su archivo. 3. Librar certificación literal de esta resolución que quedará unida a las actuaciones, con rtraslado de su original al libro correspondiente. MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiene a su notificación'.

SEGUNDO.-Dicho Auto, de fecha 22 de junio de 2020 se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civilse elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Admisión del recurso de apelación.

La jurisprudencia menor tiene posiciones discrepantes respecto a la procedencia de interposición de recurso de apelación contra la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso consecutivo. De un lado algunas Audiencias Provinciales consideran que el concurso consecutivo es un tertium genus distinto al voluntario puro y el necesario y que por ello debe admitirse a trámite el recurso de apelación interpuesto en tanto en cuanto interpretan que la previsión en la LC de que contra el auto que inadmita el concurso voluntario 'sólo cabrá recurso de apelación' no estaba contemplando el concurso consecutivo y por tanto ha de aplicarse la regla general de admisión a trámite de ese recurso.

Otras Audiencias entienden que el concurso consecutivo tendrá carácter de concurso voluntario cuando lo solicita el deudor, de concurso necesario cuando lo soliciten los acreedores y consideran tiene naturaleza similar a la del concurso necesario el concurso consecutivo solicitado por el mediador concursal (admitiendo además la formulación de oposición por el deudor a la declaración del concurso solicitado).

Entre las que consideran que el concurso consecutivo solicitado por el deudor tiene naturaleza de concurso voluntario discrepan las que entienden que sólo cabe recurso de reposición y no apelación (como la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la Audiencia Provincial de Oviedo) por considerar que la expresión 'solo cabrá' referida al auto de inadmisión del concurso voluntario excluye que contra el auto dictado resolviendo el recurso de reposición no cabe recurso alguno y las que consideran que sí cabra recurso de apelación, como la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Esta Sala ya en el año 2009 en que abordó la admisibilidad de la interposición del recurso de apelación contra el auto de inadmisión a trámite del concurso voluntario había entendido con carácter general (en posición que sólo se compartió en alguna resolución de la Audiencia Provincial de Sevilla en aquél entonces) que el auto que resolvía el recurso de reposición era susceptible de ser recurrido en apelación en cuanto se trataba de una resolución definitiva que concluía el procedimiento. Así lo hicimos en nuestros autos de 29 de julio de 2009 dictado en el rollo de apelación 284/2009 y de 7 de septiembre de 2009 dictado en el rollo de apelación 296/2009, en los que se examinaba el iter legislativo del precepto objeto de interpretación y se concluía que en la aprobación de la enmienda que introdujo la previsión de que 'solo' cabría recurso de reposición no se pretendía excluir al auto que finalizara el procedimiento de la doble instancia (y en el último de ellos procedimos a estimar el recurso de apelación interpuesto revocando la inadmisión que se había acordado por entender que se había justificado la insolvencia y había bienes en el activo que podrían ser liquidados).

Siendo esta la posición adoptada por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas con carácter general para la inadmisión de todos los concursos, voluntarios o necesarios, indudablemente concluiremos que el recurso de apelación podía ser formulado.

En el supuesto que nos ocupa concurre una singularidad en tanto en cuanto se ofreció directamente al recurrente el recurso de apelación, sin tramitación de recurso de reposición previo como era procedente y establece expresamente como procedente la Ley Concursal. En tanto en cuanto fue el propio Juzgado el que omitió la tramitación ofreciendo a la parte solicitante directamente el recurso de apelación y sin que ésta interpusiera por su parte un previo recurso de reposición, la Sala pasa a entrar a conocer del mismo sin mayor dilación.

Sin perjuicio de dejar claramente sentado que la LC establece que contra el auto de inadmisión del concurso voluntario cabe recurso de reposición que debió haber sido ofrecido al solicitante de concurso voluntario consecutivo y tramitado por el Juzgado a quo.

SEGUNDO.-La persona física solicitante de tramitación de concurso consecutivo a un previo intento de acuerdo extrajudicial de pagos en el caso que nos ocupa manifiesta en su solicitud, fechada el 15 de abril de 2020, que había presentado ante notario solicitud de tramitación de acuerdo extrajudicial de pagos; que el notario extendió acta para la tramitación de expediente para el acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresario o profesional de fecha 24 de octubre de 2018, solicitando la designación de mediador concursal pero en varias ocasiones los mediadores llamados renunciaron a aceptar la mediación, por lo que transcurridos dos meses dió el notario por concluida el acta y abierta la vía judicial.

Considera que no fue imputable a él que se frustrara la posibilidad de un acuerdo extrajudicial de pagos por no aceptación del cargo de mediador concursal por causa no imputable al deudor y que en consecuencia debía admitirse a trámite la solicitud de concurso consecutivo que venía a formular en la que en la documentación que aportó ante el notario se reflejaba un activo de cero euros y un pasivo de 80.168,31 euros, sin ser propietario de vivienda familiar alguna y con unos ingresos mensuales netos 'según consta en el formulario de solicitud de mediación concursal' de 850 euros.

Omite en su solicitud que ya con anterioridad había formulado idéntica solicitud de declaración de concurso consecutivo ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Telde dando lugar al concurso consecutivo 1436/19 donde se dictó auto en fecha 30 de enero de 2020 inadmitiendo a trámite la solicitud, sin que el instante hubiese recurrido dicha resolución.

La juez de instancia reitera la inadmisión exponiendo la jurisprudencia menor que considera de aplicación en cuanto a que no procede la tramitación de concurso consecutivo cuando por la no designación de mediador concursal no se ha llegado a tramitar en el acuerdo extrajudicial de pagos, entendiendo, siguiendo a la Audiencia Provincial de Cádiz, que no cabe tramitar un concurso consecutivo cuando no ha podido tramitarse el acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales designados, con la consecuencia de no poder aplicar el artículo 242,2 , 9ª LC , sin perjuicio de lo cual ello no puede conllevar efectos perjudiciales para el deudor persona física en orden a poder alcanzar, en su caso, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, de conformidad con el artículo 178 bis LC , entendiendo por cumplido el requisito del artículo 178 bis 3,3º LC .Y concluye en consecuencia que no cabe admitir a trámite concurso consecutivo sin perjuicio de que el deudor insolvente pueda instar concurso voluntario no consecutivo.

Contra dicha resolución se alza la persona física no empresaria solicitante del concurso consecutivo insistiendo en que a su entender debe tenerse por intentado el acuerdo extrajudicial de pagos a todos los efectos cuando no se consiga la aceptación de mediador concursal designado dado que en el acta notarial de 24 de octubre de 2018 se reflejaba que se había intentado el nombramiento de mediador concursal en hasta 13 ocasiones habiendo los 13 mediadores rehusado el cargo. Sin hacer mención alguna a la resolución firme antecedente dictada por otro Juzgado de Primera Instancia de los de Telde en la que ya en 2019 se había inadmitido a trámite el concurso consecutivo.

TERCERO.Es indudable que la regulación del intento de acuerdo extrajudicial de pagos ha sido un fracaso completo, que en la mayoría de las ocasiones los mediadores concursales no aceptan la designación efectuada y que en consecuencia no resulta posible intentar un acuerdo con los acreedores en ese procedimiento extrajudicial previo para la mayoría de los que intentan acudir a él, especialmente las personas físicas no empresarias insolventes.

También es indudable, a entender de la Sala, que el concurso consecutivo de personas físicas no empresarias (y los efectos que la ley anuda a su admisión a trámite y tramitación) tiene la regulación que tiene presuponiendo que esa fase previa y antecedente se ha efectuado y no que no se haya efectuado. Ello plantea la cuestión que la Juez de instancia plantea, siguiendo la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Cádiz en varios autos (entre ellos, el último

hallado en la búsqueda de la ponente, el de 11 de febrero de 2019 ( AP de Cádiz secc. 5ª, ROJ AAP CA 94/2019, dictado en el recurso 923/2018) de si cuando no se ha logrado el nombramiento de mediador concursal debe tramitarse el concurso consecutivo o el concurso no consecutivo en su tramitación ordinaria (en el supuesto de autos lo solicita el deudor y debe calificarse como concurso voluntario), con independencia de que pueda finalmente solicitarse el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) y de que pueda, en el momento procesal en que se plantee dicha cuestión, tenerse por intentado el acuerdo extrajudicial de pagos a los efectos de reconocimiento de dicho beneficio.

Sin embargo en el caso que nos ocupa esa cuestión debe quedar orillada, y ello en tanto en cuanto entendemos:

1) Que si ya se ha resuelto sobre la admisibilidad a trámite del concurso consecutivo por resolución judicial firme como ha sucedido por el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Telde de 30 de enero de 2020, no cabe que el solicitante, sin que se hayan alterado las circunstancias tomadas en consideración, lo solicite de nuevo una y otra vez hasta que consiga que en primera o segunda instancia se llegue a admitir lo solicitado. Con independencia de ser cierto que la inadmisión a trámite del concurso voluntario por no concurrir sus presupuestos no impida la formulación de dicha solicitud de nuevo en fecha posterior, ello no comporta que pueda en fraude de ley solicitarse una declaración de concurso por los trámites del concurso consecutivo una y otra vez hasta obtenerla cuandono se altera el contenido de la solicitud y la documentación adjunta a la misma y tenida en consideración para denegar la admisión a trámite es la misma.

Ello puede plantear el problema de apreciar si efectivamente ha habido cambio de circunstancias o documentación, qué cambio de circunstancias (en los hechos reveladores de la insolvencia, el número de acredores u tras) pueda existir entre una solicitud y la posterior y el alcance del efecto de cosa juzgada formal de la resolución firme dictada con anterioridad.

Pero en el caso que nos ocupa ello ni siquiera será necesario, ya que no cabe examinar la solicitud formulada instando la tramitación de concurso consecutivo en cuanto la misma se ha presentado para la sala de modo completamente extemporáneo y por ello debía ser inadmitida sin más trámites (sin perjuicio de la posibilidad de solicitar concurso voluntario ordinario) y sin que fuera necesario entrar a examinar su contenido, otros presupuestos y documentos adjuntos. No precisa la Sala por ello pronunciarse en este momento sobre si, de haber sido formulada en plazo la solicitud -lo que se ignora si concurría en la presentada ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Telde- procedería tramitar un concurso consecutivo en el caso de que no se hubiera designado mediador concursal por causa no imputable al solicitante o si no cabría tramitarlo y habría de tramitarse concurso voluntario (ni tampoco sobre si debería tenerse por cumplido el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos como requisito para una exención de pasivo insatisfecho o no), porquela solicitud de concurso consecutivo era claramente extemporáneay por tanto no resultaba posible en ningún caso admitir a trámite un concurso consecutivo (ni siquiera si hubieramos podido llegar a la conclusión de que la eficacia de cosa juzgada formal de la resolución denegatoria del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Telde no alcanzaba a esta nueva solicitud).

2) Y es que, aunque no se contempla la cuestión en la resolución apelada, lo que resulta indudable es que el concurso consecutivo se ha solicitado extemporáneamente y por tanto sólo por esta razón -apreciable de oficio- debió ser rechazada la solicitud sin más trámites sin perjuicio de que el deudor pueda solicitar concurso voluntario por los trámites ordinarios y con su completa tramitación, incluída la fase común en su caso.

Sólo cabe declarar un concurso consecutivo y tramitarlo cuando la solicitud se formula en los plazos establecidos por la ley, precluidos los cuales el intento de acuerdo extrajudicial de pagos, que se hizo en un momento determinado, sobre el presupuesto de una situación patrimonial del solicitante determinada y ligada a ese momento temporal, en relación con los créditos impagados y acreedores entonces existentes, no puede dar lugar en ningún caso a un concurso consecutivo si han precluido los plazos para solicitar el de tal carácter. Sin perjuicio, como señala la resolución apelada, de que pueda solicitarse el concurso voluntario por insolvencia del deudor.

Y ello incluso si se entendiera que se ha intentado por el solicitante de acuerdo extrajudicial de pagos sin alcanzar el mismo y que la no aceptación de la designación por ninguno de los mediadores concursales designados pueda comportar en principio el cumplimiento del requisito previo a la tramitación de concurso consecutivo de haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos o el cumplimiento de uno de los requisitos para reconocer un beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (que no el único, y sobre ello además habrá de resolverse no en este momento sino en el momento procesal oportuno, una vez concluida la liquidación del patrimonio del deudor o aprobado el convenio y cumplido el mismo de haberse alcanzado, momento en que habrá de resolverse sobre el reconocimiento de exoneración del pasivo insatisfecho).

Porque aún teniendo por intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (e incluso si se aceptara que ese intento permite la tramitación del concurso consecutivo y excluye el concurso voluntario ordinario como pretende la parte apelante) nunca podrá tramiterse un concurso consecutivo, a nuestro entender, si no se han cumplido los plazos legalmente establecidos para ligarlo al intento de acuerdo extrajudicial de pagos que se invoca para dar lugar a esa tramitación 'consecutiva'. Y en la solicitud que examinamos ello no sucede: se han excedido sobradamente los plazos establecidos para pretender el concurso consecutivo.

CUARTO.-El auto de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de diciembre de 2016 (dictado a pesar de que para aquélla Audiencia Provincial no es admisible la interposición de recurso de apelación contra los autos de inadmisión de concursos voluntarios -entre los que considera los consecutivos solicitados por el deudor-) examina en un concurso solicitado por el mediador concursal la cuestión que nos ocupa, relativa al plazo de presentación de la solicitud de concurso consecutivo y su carácter perentorio y razona como sigue al resolver un recurso de apelación interpuesto por el mediador concursal del expediente extrajudicial cuya solicitud de concurso consecutivo se consideró en la instancia extemporáneo:

'(i).- El art. 242 bis 1.9º LC dispone que 'si al término del plazo de dos meses el notario o, ensu caso, el mediador, considerase que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones'.

(ii) .- Es claro que tal plazo es perentorio, de obligado cumplimiento, a los efectos de la admisión y tramitación del concurso consecutivo. En caso de incumplimiento de dicho plazo, el deudor insolvente podrá acceder a la solicitud de concurso por la vía ordinaria, art. 6 y ss LC , pero el concurso declarado en ese supuesto no tendrá ya la consideración de concurso consecutivo, con las consecuencias jurídicas que de ello pudieran derivarse. De hecho, en tal supuesto de petición extemporánea, el mediador concursal o el notario, en sus respectivos casos, perderían la legitimación activa para instar el concurso por la vía del artículo 242 bis LC .

(iii).- El autor recurrido fija el inicio del cómputo de los diez días señalados en el precepto citado en la fecha de celebración de la reunión de los acreedores que rechazó la propuesta extrajudicial de pagos. No es aceptable y ha de señalarse que:

(iii.1).- El art. 242 bis 1.9º LC no vincula con dicho evento, la celebración de la reunión, la necesidad de evacuar la petición de concurso consecutivo, sea cual sea el resultado de tal reunión. El precepto sólo relaciona aquél plazo, de modo estricto, con el término del plazo de 2 meses indicado en la norma.

(iii.2).- La finalidad normativa el art. 242 bis LC es precisamente establecer unas especialidades en la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos para los supuesto de personas naturales no empresarias, como literalmente se expresa en el título del precepto.

(iii.3).- En este sentido, la especialidad del art. 242 bis 1.9º LC lo es precisamente frente a la norma del art. 238,3 LC , el cual sí exige la presentación inmediata de la solicitud de concurso consecutivo tras la reunión de los acreedores que no adopte la propuesta de acuerdo de pago. Frente a ese rigor en el caso de la persona natural empresaria, el art. 242 bis 1.9º LC ha preferido optar por una mayor laxitud temporal en la existencia de presentación de la solicitud judicial de concurso consecutivo cuando se trata de personas no empresarias, dada la particularidad que justifica esta norma en la Ley.

(iii.4).- Por ello, no es posible trasladar la regulación del art. 283,3 LC , donde el plazo de solicitud de concurso consecutivo sí aparece ligado a la reunión de los acreedores, con la norma especial del art. 242 bis 1 , 9º LC , desvinculada de tal reunión, y únicamente vinculada a la expiración del plazo de 2 meses.

(6). Rechazada la tesis del Auto recurrido, queda no obstante la cuestión de esclarecer cuál es el plazo de 2 meses al que se refiere la norma, a fin de determinar si la solicitud de concurso consecutivo frente a Gloria y Leopoldo es o no efectivamente extemporánea. Y en tal sentido, debe señalarse:

(i).- El art. 242 bis 1.9º LC no aclara cuál deba ser el día inicial del cómputo del plazo de 2 meses, ahí fijado, para luego poder abrir a partir de su expiración el cálculo del plazo de 10 días para la presentación al Juez de la solicitud de concurso consecutivo.

(ii).- De entrada, la dicciòn literal del ap. 9º de esa norma lleva a pensar que el plazo de 2 meses es aquél que se refiere en el ap. 8º de ese mismo precepto, pese a que no se empleen artículos demostrativos que remitan de uno a otro.

(iii).- Pese a ello, podría pensarse que dicho plazo de 2 meses debe ser computado desde la presentación de la petición de acuerdo extrajudicial de pagos dirigida al notario, art. 242 bis 1.1º LC . No obstante, esta opción interpretativa se muestra como descoordinada respecto de los plazos de tramitación previstos en el mismo precepto. Y así, se fija la posibilidad para el notario de designar mediador concursal, en el plazo de 5 días, ap 3º, al que se añade el plazo para la comprobación de la documentación y realizar la convocatoria de reunión de los acreedores, de 15 días si lo efectúa directamente el notario, y de 10 días si lo hace el mediador, ap 5º. A partir de tal momento, la reunión de los acreedores debe tener lugar en el plazo de 30 días, inciso último del ap. 5º. Ello suma un plazo total de días hábiles, art. 133,2, pf. 1º LEC, para la tramitación del expediente que concluiría siempre más allá de los 2 meses indicados en el art. 242 bis 1.9º LC , toda vez que el cómputo marcado por meses se hace de fecha a fecha, art. 133,3 LEC. Por tanto, esta posibilidad de interpretación debe ser rechazada, ya que conduciría a una contradicción en el contenido de la norma.

(iv).- Debe tenerse presente que resulta de aplicación la DF 5ª LC , que establece particularmente aplicable la norma de la LEC sobre todos los recogidos en la misma, sin excepción.

(v).- Descartado aquello, se presenta como una opción más lógica vincular dicho plazo del art. 242 bis, 1 , 9º LC con el del ap. anterior del mismo precepto, no sólo ya por lo que induce a entender el tenor literal, como se señaló antes. Tal ap. 8º establece precisamente un plazo de 2 meses para la suspensión de ejecuciones de acreedores contra el patrimonio del deudor, computado desde la debida comunicación del notario al Juez de la recepción por aquél de la petición de acuerdo extrajudicial de pago, ap 2º.

(vi).- Así, lo que pretende el art. 242 bis, 1 , 9º LC es que la tramitación extrajudicial de la propuesta de acuerdo no se prolongue más allá del periodo de paralización de ejecuciones singulares, para evitar una descoordinación entre la tramitación del expediente y la duración de sus efectos sustantivos respecto de los acreedores. No es deseable la pendencia del expediente extrajudicial sin el efecto suspensivo de tales ejecuciones, ya que ello avocaría bien a una inutilidad de la continuación del expediente, bien a una cierta inseguridad jurídica para los derechos de los acreedores cuyas ejecuciones han sido detenidas.Por tal razón coincide la duración del plazo previsto en los aps. 8º y 9º de la norma, y se establece un plazo breve, de solo 10 días, para el deber de presentar la solicitud de concursoconsecutivo al juez.

(vii).- Por tanto, de la puesta en relación de esos aps. 9º, 8º y 2º del art. 242 bis LC , se concluye que el plazo de diez días para la presentación de solicitud de concurso consecutivo al Juez, comienza a correr el día siguiente, art. 133, 1, pf 2º LEC, de expirar el plazo de 2 meses desde que el notario comunicó al Juez la apertura de las negociaciones a petición del deudor'.

Otras Audiencias Provinciales, como la de Valencia y Córdoba, significan que los plazos para solicitar el concurso consecutivo son perentorios y preclusivos, y su transcurso imposibilita solicitarlo después. En ese sentido se expresa el Auto de la secc 9ª de Valencia de 2 de mayo de 2019 en recurso de apelación 1953/2018 que considera que son varios los legitimados para solicitarlo (el mediador concursal inmediantemente para el caso de que la propuesta no fuera aceptada en la junta, art. 238,3 LC; el notario, o en su caso, el mediador concursal, dentro de los diez días -hábiles- siguientes al término del plazo de los dos meses, art. 242 bis 9 LC; el deudor en cualquier momento el voluntario -como es lógico-, ' y en todo caso el consecutivo, dentro del mes hábil siguiente al término de los dos, previsto en el art. 5 bis 5 LC -salvo que ya lo haya solicitado el mediador-'; o el resto de legitimados -acreedores- transcurridos los tres meses desde la comunicación al juzgado, art. 15,3 LC), desestimando la solicitud de concurso consecutivo formulada extemporáneamente por el deudor si bien admitiendo la de concurso voluntario ordinario. O la del auto de la AP de Valencia de 6 de octubre de 2020 en recurso de apelación 469/2020, citando el auto de la AP de Madrid de 2 de mayo de 2019, que también inadmite el concurso voluntario formulado por el mediador concursal transcurrido el plazo de 2 meses más diez hábiles ya expresado.

Se admite por las Audiencias Provinciales cuyas resoluciones se han consultado en la búsqueda jurisprudencial la legitimación del deudor para solicitar el concurso consecutivo con independencia de la reconocida al mediador concursal. Pero el carácter consecutivo del concurso ha de ligarse temporalmente al intento de acuerdo extrajudicial de pagos realizado con anterioridad y por ello formularse por el deudor que desee la tramitación de concurso consecutivo y las consecuencias al intentado a continuación de no haberse logrado un acuerdo extrajudicial de pagos en el plazo perentorio previsto en la ley.

El auto de la AP de Oviedo de 21 de octubre de 2019 en el recurso 1043/2019 pese a reconocer que el apartado 9 del art. 242 bis 1 LC, ante la imposibilidad de alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, tan sólo otorga legitimación al notario o al mediador para solicitar la declaración de concurso si bien considera que ' esta regla especial prevista para las personas naturales no empresarios deberá ser integrada, vista la imposibilidad de designar un mediador, con la regla general dispuesta en el art. 242-1 LC para el concurso consecutivo por la cual también el deudor puede solicitar por sí mismo la declaración de concurso'y entiende (contra la doctrina seguida por la Audiencia Provincial de Cádiz anteriormente citada, que considera que solo puede el deudor solicitar el concurso voluntario sin perjuicio de tener por cumplido el concreto presupuesto para el BEPI de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos) que ' por lo demás los inconvenientes que se derivan de no haber podido formar previamente las masas activa y pasiva en la fase extraprocesal tampoco puede ser obstáculo pues, por la misma razón, tampoco obedece a causa imputable al deudor, debiendo ser realizada esa tarea en el seno del concurso (criterio compartido por los A.A.P Barcelona, secc. 15ª de 27 diciembre 2018 y 31 enero 2019 )'.Auto que sin embargo no aborda la cuestión relativa al plazo para solicitar el concurso consecutivo.

Sí examina los plazos perentorios para la solicitud de concurso consecutivo el auto de la AP de Córdoba de 28 de abril de 2020 en el recurso 1643/2019 que en un supuesto de solicitud formulada por el deudor revocó la resolución apelada que consideró que habría de formularse la solicitud en el mismo plazo que se concede al notario y el mediador para el caso de no alcanzarse el acuerdo extrajudicial de pagos (2 meses más los diez días siguientes) y entendió que 'Tampoco cabe duda de la posibilidad del deudor de formular la solicitud de concurso consecutivo, conforme al art. 242,1 LEC, sin perjuicio de la legitimación del Notario y del mediador. La cuestión es determinar el plazo de que dispone aquél, que no es otro que el previsto en el art. 5 bis 5 LC , que señala que 'transcurridos tres meses desde la comunicación al Juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo

extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia'.Y añade que 'en el presente caso, y tal como indica la resolución recurrida, el Notario no hizo al Juzgado la comunicación prevista en el art. 5 bis 1.2. LC , pues no se hace mención a ella en el acta notarial, por lo que no se puede utilizar el primero de los parámetros indicados en el precepto. La solicitud de Dña. Julia ante el Notario se realiza el 5 de marzo de 2019 y el mediador acepta el 12 de marzo de 2019, siendo entonces cuando el Notario debería de haber efectuado la notificación al Juzgado y siendo el 28 de mayo de 2019 cuando el mediador comparece ante el Notario para comunicarle que la mediación ha sido infructuosa y que no ha sido posible llegar a ningún acuerdo con los acreedores. Ante la falta de comunicación, el plazo de 3 meses debe computarse desde la aceptación del mediador (fecha en la que debía de haberse hecho aquélla) por lo que el término del mes comenzaría el 12 de junio de 2019, de modo que la solicitud se formula fuera de plazo, al llevarse a cabo el 17 de septiembre de 2019'.

Contra la exigencia de cumplimiento de plazos en el concurso ulterior a fin de no desvincular temporalmente el concurso consecutivo del acuerdo extrajudicial de pagos intentado parece sin embargo expresarse el auto de la sección 15 de la AP de Barcelona de 29 de septiembre de 2020 en el recurso 867/2020 en un supuesto similar al presente (los deudores habían solicitado previamente el concurso consecutivo y les había sido inadmitido a trámite dicho concurso consecutivo por presentación extemporánea mediante resolución firme, tras la cual reiteraron -además parece que varias veces- la solicitud de concurso consecutivo y finalmente formularon recurso contra la última resolución de inadmisión alegando que el retraso en la solicitud no es causa de inadmisión), razonando la AP de Barcelona que ' no se cuestiona que los demandantes no presentaron la solicitud de concurso en el plazo legalmente fijado, pese a ello el incumplimiento de ese plazo no debe dar lugar a la inadmisión del concurso, así lo indicamos en el auto dictado por esta sección el 6 de marzo de 2020 cuando adveríamos que 'eso no implica que presentado el concurso consecutivo fuera de este plazo deba procederse a su inadmisión, como ha interpretado el juez a quo, sino que simplemente al presentarse fuera del plazo concedido el deudor pierde los beneficios adquiridos bajo aquel instrumento preconcursal. Pero la admisión del concurso consecutivo no depende de que se presente dentro del plazo fijado por el juzgado, sino que transcurrido aquél se pondrá fin al expediente del 5 bis y si se presentara con posterioridad el concurso consecutivo se incoará en un nuevo expediente en el que, por ejemplo, no tendrá el beneficio de paralización de solicitudes de concurso necesario previsto en el artículo 15,3 LC ni se retrotrae la fecha de solicitud del concurso a la de la comunicación del 5 bis'. Este criterio ya se había establecido en resoluciones anteriores (auto de 15 de abril de 2013)'.

Esta Sala sin embargo entiende que el carácter consecutivo del concurso exige la ligación de la situación patrimonial y crediticia del deudor con la que concurre en el momento de iniciarse la tramitación de la negociación de refinanciación o del intento de acuerdo extrajudicial de pagos y, como señala la AP de Madrid, con los efectos de dicho intento en la paralización de ejecuciones. La cuestión, pues, es determinar cuál sea ese plazo: si es el de 2 meses más diez días establecido para el Notario y el mediador concursal para el caso de iniciarse negociaciones, el de 10 días desde la imposibilidad de cumplir el acuerdo o el de 3 meses más un mes del artículo 5,5 de la LC que fija el plazo en el que el deudor insolvente debe, tiene la obligación jurídica de solicitar el concurso. El artículo 5,5 de la LC es cierto que no fija un plazo al deudor para solicitar el concurso consecutivo sino que simplemente señala el plazo en el que el deudor insolvente DEBE solicitar la declaración de concurso (en todo caso, fuere consecutivo o no) cuando no lo haya solicitado el mediador concursal salvo que no se encuentre en situación de insolvencia (porque es el reinicio de la obligación de solicitar concurso del deudor insolvente en los supuestos de refinanciación o intento de acuerdo extrajudicial de pagos previo), pero ello no puede comportar que pretenda solicitar cuando lo desee un concurso consecutivo por el solo hecho de que mucho tiempo antes y con una situación patrimonial completamente distinta hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Las únicas opciones posibles son interpretar que el deudor tiene el mismo plazo que notario y mediador concursal para solicitar el concurso consecutivo o interpretar que el plazo del deudor es algo más amplio para posibilitar que formule la solicitud en el caso de que el mediador concursal no lo haya hecho y que en consecuencia si se encuentra en insolvencia definitiva está obligado a solicitar el concurso consecutivo al acuerdo extrajudicial de pagos o en su defecto el concurso voluntario, y si no se encuentra en insolvencia definitiva puede solicitar el concurso voluntario consecutivo si concurren sus presupuestos y en el plazo del mes siguiente al de 3 meses desde que se comunicó la designación del mediador concursal (o desde que se designó si no se llegó a comunicar) o el de 10 días desde la imposibilidad del acuerdo -por el transcurso de los 2 meses o por cualquier otra razón, incluso la de no poderse alcanzar por no haber aceptado el cargo ningún mediador de los designados, desde que se cerró el acta notarial si no llegó a alcanzarse el acuerdo. En el presente caso, desde que se cerró el acta notarial por no haberse podido alcanzar el acuerdo por falta de aceptación de los mediadores designados.

Pero si transcurre el plazo fijado no podrá ya solicitar el concurso con carácter de consecutivo y con los efectos que esa vinculación a un intento de acuerdo extrajudicial de pagos comporta, sino que sólo podrá solicitar el concurso voluntario salvo que inicie un nuevo intento de acuerdo extrajudicial de pagos cuando el mismo se permita por la ley.

En ese sentido se expresa con claridad el auto de 28 de mayo de 2020 de la Audiencia Provincial de Oviedo en el recurso 173/2020 al confirmar la resolución de la juez de instancia que el tiempo transcurrido desde que habría intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (más de tres años) haría inviable la solicitud. Y razona que 'el indicado art. 5 dispone que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, que se amplía a un total de 4 meses en el supuesto previsto en el art. 5 bis. Es claro que en este caso no se observaron tales plazos pues la petición que hace el deudor la vincula a su estado de insolvencia que se prolongaría al menos desde el año 2016, cuando presentó otra solicitud de concurso que fue también inadmitida a trámite, en aquél caso por haberse omitido la publicidad prevista en el art. 95,1 LC . Incumplimiento del citado plazo cuyas consecuencias, no obstante, deben incardinarse en el ámbito de una posible calificación del concurso como culpable, según se desprende del tenor del art. 165 de la misma Ley '.Y añade, 'Ahora bien, lo que aquí se interesa es la declaración de concurso consecutivo, que tiene una regulación específica. El citado art. 5 es de carácter general. En este caso ha de estarse a las prescripciones que establecen los arts. 238, 242, 242 bis y concordantes de esa Ley especial. El concurso

consecutivo, como su propio nombre indica, se contempla como un procedimiento que es continuación de una primera fase, que se desarrolla fuera del ámbito judicial, referida principalmente a lograr un acuerdo con los acreedores, cuya imposibilidad o incumplimiento determina el inicio de esta clase de concurso (art. 242). Se configura así como un todo unitario, en el que la segunda etapa, judicial, se abre sólo como consecuencia de la frustración de la primera, e inmediatamente a continuación.Tan es así que el art. 242 bis 9º establece que si al término de dos meses no existe posibilidad de alcanzar el acuerdo, el concurso deberá instarse en el breve plazo de los 10 días siguientes'.

Y con lógica que compartimos, concluye razonando que estas consideraciones que anteceden'revelan el acierto de la resolución apelada, pues ni el deudor aportó junto a la solicitud la propuesta de acuerdo extrajudicial y cual fuera su resultado, ni puede pretender que tal propuesta sea la que hizo hace ya tres años, que tampoco acompaña, lo que no solo infringe el precepto al que se acaba de hacer mención (art. 242 bis 9º)sino la propia esencia de esta clase de concurso, en tanto la situación actual, tanto del deudor como de los acreedores, puede no ser la misma que la existente entonces dado el largo tiempo transcurrido, quebrándose de este modo la unidad de este procedimiento, necesitado para su viabilidad de la inmediatez en las sucesivas fases que lo integran'.

La cuestión relativa al plazo para la solicitud por el deudor, por último, entendemos que ha sido resuelta por virtud de interpretación auténtica hecha en la refundición autorizada por el legislativo al Gobierno y cumplida con el dictado del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, cuyo artículo 705 establece que:

Art. 705. Deber especial de solicitar el concurso consecutivo de acreedores.

1. El mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso consecutivo de acreedores del deudor que fuera insolvente en los siguientes casos:

1º. Si, dentro de los diez días naturales a contar desde el envío de la propuesta de acuerdo, acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por ese acuerdo decidiesen no iniciar o no continuar las negociaciones.

2º. Si la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos no fuera aceptada por los acreedores.

3º. Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera anulado por el juez o fuera incumplido por el deudor.

2. Cuando el deudor fuera persona natural que no tenga la condición de empresario, transcurridos dos meses a contar desde la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, si el notario o, en su caso, el mediador concursal considerase que no es posible alcanzar un acuerdo, deberá solicitar la declaración de concurso consecutivo dentro de los diez días siguientes. A la solicitud acompañará el solicitante un informe explicativo de esa imposibilidad de acordar.

3. En los casos a que se refieren los dos apartados anteriores, el deber de solicitar la declaración de concurso consecutivo de acreedores no existirá si el deudor no se encontrara en estado de insolvencia actual o inminente.'.

Pues bien, atendido el texto literal del precepto y dado que no se contempla otro plazo en el texto refundido y en la LC no se preveía plazo alguno, entendemos que en este caso el plazo que ha de tomarse en consideración es el de diez días desde la imposibilidad de alcanzar un acuerdo que el notario aprecia cuando finalmente cierra el acta por imposibilidad de nombramiento del administrador concursal que comporta, por sí misma, la imposibilidad de alcanzar el acuerdo.

QUINTO.Expuesto todo lo anterior no puede sino concluir esta Sala que la solicitud de concurso consecutivo formulada por el deudor que es inadmitida por el auto apelado es extemporánea. Puesto que sea cual fuere el plazo que se considere ha de aplicarse a la solicitud de concurso consecutivo hecha por el deudor (el previsto para mediador concursal y notario en el caso de imposibilidad de alcanzarse el acuerdo extrajudicial de pagos o el más amplio establecido en los artículos 5 y 5 bis LC para el deber de solicitar el concurso por el deudor), el mismo habría transcurrido sobradamente.

Téngase en cuenta que el acuerdo extrajudicial de pagos se solicitó antes del día 24 de octubre de 2018, que en esta fecha el notario cerró el acta del expediente considerando que no era posible alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos en tanto en cuanto no había aceptado ninguno de los designados como mediador concursal el cargo y que la solicitud que hoy se presenta se formuló el día 15 de junio de 2020, más de año y medio después haberse cerrado el acta del expediente por el notario y más de 4 meses después de que fuera inadmitida a trámite por auto de 30 de enero de 2020 su anterior solicitud de concurso consecutivo por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Telde en autos de concurso consecutivo 1436/2019, auto que quedó firme por no haber sido recurrido.

En consecuencia, con independencia de la obligación de solicitar el concurso que pesa sobre el deudor (ya que por el activo y pasivo que expresó en la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos en esa fecha se encontraba en estado de insolvencia actual que podría subsistir en este momento), no cabe admitir a trámite su solicitud de concurso consecutivo a aquél intento de acuerdo extrajudicial de pagos, sin que pueda tampoco declararse concurso voluntario no consecutivo en tanto en cuanto el mismo no ha sido solicitado por el deudor. Concursos que siguen distinta tramitación y tienen distintos efectos en la LC.

En consecuencia debe confirmarse la resolución recurrida por distintos fundamentos, en tanto en cuanto la causa de inadmisión de la solicitud que concurre (presentación extemporánea) es aplicable de oficio y comporta la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda en consecuencia que la Sala efectúe pronunciamiento sobre qué procedimiento habría de seguirse para el caso de admisión a trámite de la demanda de concurso consecutivo en el seno del mismo, o sobre cómo suplir la inexistente fase extraprocesal previa que no se ha llegado a tramitar cuando ni siquiera se ha llegado a contar con un mediador concursal designado que aceptara el cargo.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, habida cuenta que la resolución se confirma por distintos fundamentos (además de que no existe parte contraria personada), además de la escasa claridad de las normas reguladoras del concurso consecutivo a instancia del deudor, comporta que no se impongan las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 395 de la LEC.Sin que proceda hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la primera instancia al ser la resolución recurrida la de inadmisión a trámite de la demanda.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fausto contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Telde el día 22 de junio de 2020 en el concurso consecutivo 863/2020, que confirmamos por distintos fundamentos, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.