Auto CIVIL Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 565/2008 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUTO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
LAS PALMAS
SECCIÓN QUINTA
Rollo no 565/2008
Asunto: Impugnación de admisión de allanamiento parcial.
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Las Palmas de Gran Canaria.
Iltmos. Sres.PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.
MAGISTRADOS: Dona María de la Paz Pérez Villalba.
Don Lucas Andrés Pérez Martín.
AUTO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a ocho de octubre de dos mil diez;
VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 17 de octubre de 2007 dictado por el
Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Juicio Ordinario no 1432/06
seguido a instancia de DONA Aurelia y DON Obdulio , partes apelantes, representados en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales DONA CARMEN DELIA RAMOS HERRERA, defendida la primera por el
Letrado DON CARLOS CONESA SANCHEZ, y el segundo por sí mismo, contra DONA Inmaculada , parte
apelada, fallecida tras presentar escrito de oposición al recurso previamente al traslado de emplazamiento
ante esta Audiencia Provincial, y contra DONA Inmaculada , también parte apelada, representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ JAVIER MARRERO ALEMÁN, y defendida por DON
ERNESTO MARRERO SUÁREZ, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó en los autos del Juicio Ordinario no 1432/2006, Auto cuya parte dispositiva literalmente establece: '1.- SE ESTIMA en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Srta. RAMOS HERRERA, en nombre y representación de DONA Aurelia , contra DONA Inmaculada , y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad radical y absoluta de pleno derecho o inexistencia de la dación y adjudicación en pago de deuda, otorgada en escritura pública por la madre de los solicitantes, DONA Inmaculada , tanto en nombre propio como en el de su marido, padre de los solicitantes, DON Ángel , Magistrado jubilado, el día 17 de mayo de 2000, ante el notario DON JUAN ALFONSO CABELLO CASCAJO, con el número 3.735 de su Protocolo, ordenando la cancelación de las posibles inscripciones registrales contradictorias que de aquel documento se hubieran realizado a costa de la demandada.

2.- Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.

3.- Este auto es ejecutable conforme a los artículos 517 y siguientes de la LEC'.



SEGUNDO.- El referido Auto, de fecha 17 de mayo de 2007, fue recurrido en apelación en tiempo y forma tanto por DONA Aurelia como por DON Obdulio según las alegaciones que constan en autos. Dando traslado a las demandadas DONA Inmaculada se opuso al recurso de DON Obdulio según las alegaciones que constan en autos.

Procediendo por reparto el procedimiento a esta Sección Quinta, se le dio entrada mediante Diligencia de Ordenación de 23 de octubre de 2008. El 24 de octubre de 2008 la demandada, a la sazón Secretaria de la citada Sección, presentó escrito de abstención al concurrir la causa prevista en el artículo 219.2 de la LOPJ. Admitida dicha abstención mediante Auto de 28 de octubre de 2008, fue sustituida en sus funciones de Secretaria judicial respecto al procedimiento por su sustituto legal, el Secretario de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial.

Tras esto mediante Auto de 15 de julio de 2009 los Magistrados de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial propusieron su abstención, por estar incursos en la causa del artículo 219.12 de la LOPJ. La abstención fue estimada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial mediante Auto de 23 de julio de 2009. Mediante Auto de 29 de julio de 2009 los Magistrados de la Sección Quinta se apartaron del procedimiento.

Mediante Auto de 16 de noviembre de 2009 la Sección Cuarta nombró a la Sala que firma la presente resolución como sustitutos de los Magistrados apartados en aplicación del artículo 221.4 de la LOPJ, remitiendo los autos a la Sección Quinta para la continuación de su tramitación seguida según reparto.

Tras esto los recurrentes volvieron a presentar diversas peticiones, gran parte de ellas procesales, tanto en noviembre de 2009, como en enero de 2010, dándole traslado a la contraparte a los efectos oportunos. Los recurrentes reiteraron la solicitud de declaración de nulidad de lo actuado en primera instancia y otras alegaciones procesales en marzo y en abril de 2010, volviéndose a dar traslado a la contraparte y cumplimentándose posteriormente los trámites formales pertinentes, quedando finalmente los autos pendientes de resolución.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo algunos aspectos de plazos afectados por los distintos trámites senalados anteriormente y la densidad de algunas alegaciones de las partes y la necesaria respuesta a todas ellas en este auto.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de necesaria exposición para la resolución del presente recurso.

Para la correcta resolución del presente recurso es necesario dejar indicados, al menos, algunos de los antecedentes fácticos que lo motivaron. El pleito, en instancia, principió mediante demanda interpuesta por Dona Aurelia contra Dona Inmaculada y Dona Inmaculada el 13 de noviembre de 2006, en la que, basándose en los hechos relativos a la enfermedad y el cuidado de su padre desde finales de la década de los 80 que consideró necesarios y que no afectan directamente a esta resolución sino a la principal, finalizaba su escrito pidiendo, en su Suplico, en resumen, que su padre se encontraba desde 1990 incapacitado para regir su persona, y que se declarara la nulidad del poder general otorgado por éste de 2 de diciembre de 1992 a favor de su mujer, así como la nulidad de la dación y adjudicación en pago de la madre en su nombre y en el del padre de 17 de mayo de 2000, y las declaraciones de que los bienes que se retiraron de dos viviendas eran propiedad del marido y padre, o que las demandadas eran su guardadoras de hecho desde 1990 y responsables de la posible responsabilidad de las hubiese que responder, así como que se habían sacado bienes de los citados pisos y se les condenase a reintegrarlos.

Consta en el presente Rollo la oposición de Dona Inmaculada a dicha demanda, en la que se allana a la declaración de la nulidad de la escritura de dación en pago de 17 de mayo de 2000, y no al resto de peticiones, de fecha 15 de diciembre de 2006.

De dicha oposición manifestó la codemandada, Dona Inmaculada , su falta de legitimación pasiva. La demandante senaló existencia de litisconsorcio pasivo necesario si bien solicitó el dictado de Auto inmediato con determinados condicionantes. De este escrito de la demandante se le dio traslado a las demandadas el 24 de septiembre de 2007, y no al recurrente Don Ángel , que ya era parte en el proceso como tercero interviniente a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la LEC.

El 17 de octubre de 2007 se dictó el Auto recurrido. Tras el dictado del Auto la demandante solicitó petición de aclaración sobre la que se dictó nuevo Auto el 29 de octubre de 2007 que disponía no haber lugar a lo solicitado por exceder del citado trámite. Tras este Auto tanto demandante como el posterior interviniente presentaron recurso de apelación al que se opuso la demandada Dona Inmaculada .

Antes de entrar en el desarrollo del resto de la fundamentación del presente Auto hemos de destacar que tal y como hemos senalado en el Hecho Segundo, el estricto cumplimiento de las normas procesales ha provocado que el presente rollo tenga una tramitación poco habitual respecto al resto de los procedimientos.

Esta legalidad han motivado la abstención de la Secretaria inicial y la sustitución por el Secretario de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial. Tras esto la abstención de los Magistrados inicialmente competentes por reparto, su aceptación por otra Sala y su apartamiento. Tras esto el nombramiento de la nueva Sala, Magistrados de la Sección Cuarta en el momento de la asignación, y la continuación de la sustanciación por la Sección Quinta, a la que por reparto le correspondía.

Es poco corriente la circunstancia de que tras todos estos trámites, que han de seguir su curso oportuno, sustancie el Procedimiento una Sección, la Quinta, y resuelven Magistrados de otra Sección, la Cuarta, con el ejercicio de las funciones de Secretario de otra Sección, la Tercera, todas ellas de esta Audiencia Provincial, todo lo cual se produce en cumplimiento de la estricta legalidad. Todo ello, unido a la carga de trabajo que ya de por sí tienen las tres Secciones senaladas, y a las numerosas alegaciones de los recurrentes y su densidad durante el transcurso de este Rollo, y a la necesidad de dar traslado de las mismas y ahora respuesta legal a todas ellas, ha motivado las excepcionales circunstancias de esta tramitación. Son éstos los motivos, y sólo éstos, los que han provocado estas circunstancias respecto a los tiempos del recurso, lo que hacemos destacar en relación a lo senalado por los recurrentes en la alegación cuarta de su escrito de 8 de enero de 2010.



SEGUNDO.- Recursos de los dos demandantes. Oposición de la codemandada Dona Inmaculada .

Por orden de entrada en Decanato senalamos inicialmente los términos del recurso de apelación que Don Obdulio presentó. Alegó, genéricamente, tres aspectos que posteriormente desarrolló. En primer lugar se opuso a la admisión del allanamiento parcial toda vez que ante la pretensión de la no allanada, Dona Inmaculada de que existe una excepción de falta de legitimación pasiva respecto a la pretensión objeto de allanamiento, defiende, tal y como hizo la también demandante Dona Aurelia en el escrito de petición de auto inmediato, la legitimación pasiva necesaria de la misma. Siendo una cuestión controvertida el Auto no debió haberse dictado, ya que en su opinión su dictado supone prejuzgar cuestiones no allanadas respecto a las cuales la pretensión allanada se encuentra en íntima conexión o relación, por lo que la resolución del allanamiento parcial y la valoración de esta conexión han de ser dejadas para la resolución final del procedimiento. En segundo lugar alegó la inmotivación del auto, su incongruencia y falta de exhaustividad toda vez que no expone el razonamiento que lo motiva. Finalmente, de manera genérica alegó que la demandada Dona Inmaculada admitió en su alegación séptima del escrito de oposición a la demanda en la que efectúa el allanamiento los hechos y fundamentos en los que se basa la demandante para sustentar el petitum allanado, y el auto no se pronuncia sobre ellos, y debió tener como acertados los fundamentos fácticos o jurídicos de la pretensión, ya que al resolver el Auto este aspecto de forma definitiva la sentencia final sólo tratará de las cuestiones no allanadas y no existirá resolución que exponga los hechos probados de dicha pretensión, siendo aquí el momento en el que se ha de valorar el citado reconocimiento de hechos y fundamentos jurídicos.

Detalladamente, aunque, claro está, resumimos y extractamos lo que consideramos esencial a nuestro entender, relata el recurrente en su alegación segunda que participa en el proceso en calidad de parte interviniente a tenor de lo regulado en el artículo 13 de la LEC, así como que el auto recurrido define el litigio de una manera muy parcial y por su carácter definitivo respecto a la pretensión allanada se le deberían haber aplicado respecto a su contenido lo exigido por los artículos 208 y 209 LEC, así como el 216 del mismo texto legal.

Afirma en la tercera que en su escrito de oposición a la demanda Dona Inmaculada formuló, respecto al allanamiento, la excepción de falta de legitimación pasiva, a la que la demandante rebatió su legitimación pasiva necesaria, lo que supone una cuestión controvertida que no puede quedar sin respuesta, toda vez que con el contenido del auto apelado se prejuzgan, a su entender, cuestiones no allanadas respecto a las cuales la pretensión allanada se encuentra en íntima conexión o relación. Antes de resolver el allanamiento habrá de pronunciarse sobre la falta de legitimación pasiva de la demandada no allanada y tras ello el Auto debe permitirle acreditar los elementos fácticos y jurídicos en los que basan tal cuestión, lo que no hace el juzgador a quo, apoyándose para dicha alegación en resoluciones variadas, incluso de esta Audiencia Provincial, según las cuales el allanamiento sólo afecta al allanado, si hay litisconsorcio pasivo no puede perjudicar a los demás codemandados, y si el litisconsorcio es necesario, sólo es válido el allanamiento hecho por todos los litisconsortes. La demandada sólo afirmó en su contestación a la demanda que ella no estaba legitimada pasivamente ya que ni participó en la escritura de dación en pago ni le afecta, pero la afirmación de que no fue guardadora de hecho de su padre o que no ha hecho suyo ninguno de sus bienes se deberán resolver en la resolución final y a su juicio sí tienen relación directa con la escritura de dación en pago. Si se arroga legitimación para discutir la validez de las capitulaciones matrimoniales y la liquidación de los gananciales la tendría que tener para el allanamiento. Para el recurrente en el caso de las capitulaciones no tiene legitimación porque el padre era capaz, y en la dación en pago sí porque era su guardadora de hecho. Por otro lado la codemandada afirmó en el procedimiento de Medidas Cautelares que le comunicó a la hija codemandada la dación en pago y que ésta la consintió, citándolas a ambas el auto de medidas cautelares coetáneas como guardadoras de hecho.

En su alegación cuarta reitera que la pretensión está íntimamente ligada con la petición 5 y 6 del suplico.

Si se admite que no tiene relación con el allanamiento se le admite que no fue guardadora de hecho en el momento de la dación en pago, por lo que no tenía ninguna obligación económica para con su padre por lo que se resuelven los otros aspectos del suplico no allanados por la codemandada.

En su alegación quinta alegó defecto de forma del Auto, toda vez que no le notificaron la existencia del allanamiento y la postura de la demandante, por lo que no pudo responder al mismo, impidiéndosele formular la alegaciones oponiéndose a él, que es lo que hubiera hecho. La demandante pidió aclaración del auto, y de nuevo, sin darle traslado, se resolvió, lo que se ha de conectar con su alegación séptima, en la que denuncia la arbitrariedad por no aclarar el auto, ya que alegó que el allanamiento no implica admisión de hechos cuando el hecho séptimo del escrito de oposición a la demanda los admite, por lo que los hechos se deben recoger en el auto toda vez que se dan por probados.

En la alegación sexta afirma la existencia de falta de motivación, exhaustividad e incongruencia del auto, ya que debía haber citado al menos los graves elementos de hecho en los que se apoyaba la petición. Al admitirlos expresamente la allanada se han de exponer en el Auto apelado, aunque no lo diga el propio Auto, y para evitar dicha inseguridad se debieron recoger las causas y motivos legales que invoca y que acepta la demandada, ya que en caso contrario en el futuro podrían ser objeto de otro procedimiento, y para evitar esta inseguridad jurídica se debería haber aclarado, ya que si el Auto queda tal y como está podría no conocerse el motivo de la nulidad de la escritura.

Finaliza el recurrente su escrito en el que suplica que se anule o en su caso se revoque el auto y que se dicte nuevo auto según lo pedido, es decir, según el genérico primer apartado, se revoque la declaración de allanamiento parcial dejando dicha declaración para sentencia.

Recurrió dona Aurelia centrándose en algunos aspectos ya citados por su hermano, por lo que los resumiremos. No parece solicitar -el contenido del suplico no es absolutamente claro, tal y como citaremossólo la revocación del auto, aunque es su primer pedimento, sino también el dictado de otro Auto acorde a sus pretensiones de contenido. Y para ello afirma que el Auto no recoge los hechos a los que se ha allanado la demandada, tal y como hacía su hermano en su recurso, no recoge la existencia del litisconsorcio pasivo necesario de la codemandada no allanada y no existe un razonamiento que cite la causa de pedir, y toda vez que tiene efectos de litispendencia, ha de ser más exhaustivo. El Auto de aclaración de fecha 29 de octubre de 2007 afirma que el allanamiento no es admisión de hechos, y las resoluciones de las Audiencias Provinciales dejan asentada la postura contraria, el allanamiento es admisión de hechos. Como defecto procesal también destaca la falta de cita y de traslado al recurrente Don Obdulio para que alegase lo que a su derecho conviniese respecto al allanamiento, tal y como denunció éste. Por último hace una referencia a una supuesta parcialidad sobre la que evidentemente, por razones jurídicas obvias, evitaremos realizar cita o referencia alguna.

Tras esto en su Suplico pide, inicialmente que se anule el Auto y se declare nulidad de actuaciones 'mandando reponerlas al estado en que se hallasen cuando la infracción cometió', lo que suponemos -porque no lo cita en el Suplico-, que se produjo a su entender cuando se dictó el Auto sin darle traslado al tercero interviniente. Tras esto, 'alternativa y subsidiariamente' pide se dicte nuevo auto con el contenido que recoge en el fallo que hemos citado con anterioridad.

Tras esto se adhirió al escrito del recurrente adherido reiterando lo que senaló anteriormente y duplicando el Suplico de su primer escrito.

Se opuso al recurso de Don Obdulio la codemandada Dona Inmaculada , hoy fallecida, solicitando se confirme el Auto de instancia, ya que ha llevado a cabo un correcto enfoque jurídico procesal del allanamiento, senalando que extrana que el recurrente haya pedido el dictado del Auto y ahora lo recurra, senalando que el recurrente no puede imponer al juzgador que dicte el Auto que a él más le conviene toda vez que la codemandada no participó en la escritura pública que se anula por el allanamiento.



TERCERO.- Respecto a los requisitos procedimentales del Auto declarando el allanamiento parcial y sus consecuencias. Revocación del Auto recurrido.

En relación al dictado del Auto de allanamiento parcial recoge el apartado segundo del artículo 21 de la LEC que 'Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley.' Así pues, dos son los requisitos que exige el citado artículo para dictarse el auto de allanamiento parcial, el primero, procedimental, la petición del demandante. El segundo, de fondo, la falta de conexión directa de la pretensión allanada con las pretensiones del resto de los petitums de la demanda que permita el pronunciamiento por separado sin que se prejuzguen las restantes cuestiones no allanadas.

Tal y como hemos citado ambos recurrentes afirman la concurrencia en el auto atacado de ambas causas para su revocación, la falta de traslado a uno de los demandantes para que se pronunciase sobre el allanamiento y el hecho de que el allanamiento prejuzga algunos aspectos de cuestiones solicitadas en la demanda no allanadas pendientes de resolución. Estudiaremos inicialmente la existencia del posible defecto de forma, ya que en tal caso no procedería si quiera entrar en el de fondo.

Respecto a la cualidad procesal de Don Obdulio ya hemos citado que participa en el presente proceso tras haberse adherido a la demanda de su hermana Dona Aurelia una vez contestada la demanda por las demandadas. Al respecto de algunos aspectos fácticos que citamos en el presente recurso, cierto es como citan los recurrentes que, tramitándose simultáneamente el proceso en la instancia, no contamos con la totalidad de los Autos originales, pero algunos datos los podemos dar por ciertos por ser expuestos en la documentación que obra en el Rollo sin ser contradichos por ninguna parte. Este hecho, por ejemplo, de la personación del interviniente tras la oposición de las demandadas viene expuesto en el Razonamiento Jurídico Primero del Auto de 14 de noviembre de 2007 del Juzgador a quo, y ninguna parte ha expresado oposición al mismo.

Sobre la figura de la intervención de tercero y su participación en el proceso, el artículo 13 de la LEC establece que; '1. Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito. (...). 2. La solicitud de intervención no suspenderá el curso del procedimiento. El tribunal resolverá por medio de auto, previa audiencia de las partes personadas, en el plazo común de diez días. 3. Admitida la intervención, no se retrotraerán las actuaciones, pero el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa. También se permitirán al interviniente las alegaciones necesarias para su defensa, que no hubiere efectuado por corresponder a momentos procesales anteriores a su admisión en el proceso. De estas alegaciones se dará traslado, en todo caso, a las demás partes, por plazo de cinco días. El interviniente podrá, asimismo, utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta su litisconsorte.' El juzgado a quo admitió la participación del recurrente mediante auto en fecha no determinada en concreto, ya que como senalamos no consta dicha resolución en el presente rollo, pero en todo caso antes del 24 de septiembre de 2007, ya que fue el día en el que ya era parte en el proceso y no le dieron traslado de la posición de la demandante inicial respecto al allanamiento y del propio allanamiento en sí, tal y como senala en su escrito de interposición del recurso sin que la opuesta senale nada contrario a ello, por lo que, en aplicación del principio de defensa y de la tutela judicial efectiva, como citamos, lo hemos de tener por tal. Otra solución tomada por esta Sala supondría nuevos retrasos por la necesidad de solicitar nueva documentación al Juzgador a quo, lo que perjudicaría el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las partes.

En tal momento procesal, antes del dictado del Auto recurrido, el interviniente ya tenía oportunidad procesal para pronunciarse respecto al allanamiento parcial. A nuestro juicio en tal momento ya era parte en el proceso 'a todos los efectos', y podía, por lo tanto, defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte 'o las que el propio interviniente formulase', es decir, el precepto admite posiciones diferentes a la de su litisconsorte siempre que tuviere oportunidad procesal para ello, y, como senalamos, en dicho momento procesal ya la tenía, y por ello, ya personado, se le debió dar traslado para que manifestase su posición respecto al allanamiento parcial, lo que podía hacer 'aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa'.

Así pues, personado el interviniente en el proceso, y no habiéndosele dado traslado para que manifestase lo que a su derecho convenga, estableciendo el artículo 21.2 de la LEC que el auto de allanamiento parcial se ha de dictar en todo caso a petición del demandante (y si son varios demandantes, aún usando el artículo dicha expresión en singular se ha de entender que debe ser a petición de todos los demandantes), se ha producido en la tramitación de su dictado un quebrantamiento de las formas procesales.

El demandante interviniente considera que el auto no se debe dictar, por lo que, dada la citada exigencia legal, nunca se debió dictar, ya que se oponía a él, procediendo por ello su revocación tal y como pide Don Obdulio en su escrito y su Suplico y Dona Aurelia en parte de su escrito y en la primera petición de su Suplico.

Al no cumplir el primer requisito, ni siquiera nos debemos pronunciar sobre si eran 'separables' las pretensiones objeto del allanamiento de aquellas otras que se deban resolver en la resolución final, lo que sería tanto como prejuzgarlo, toda vez que está aún pendiente de dictarse la citada resolución, ya que como se ha senalado se celebró la Audiencia Previa el pasado mes de julio.

Tal posición también ha sido tomada, por ejemplo, por la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de 7 de enero de 2010 no 8/2010.

Como hemos citado revocamos el auto de admisión de allanamiento parcial, y declaramos que debe seguir adelante el proceso sin la consideración de dicho auto y sin desgajarse el allanamiento del resto del contenido del procedimiento, debiendo dictarse resolución conjunta final.

Sin embargo, como citamos, han comunicado los recurrentes que en la actualidad ya se ha celebrado la Audiencia Previa. No conocemos, como no podía ser de otra manera, el contenido concreto de las actuaciones procesales de primera instancia más allá de lo que hayan traído o alegado aquí las partes. No conocemos cómo la vigencia temporal o pendencia del Auto de admisión del allanamiento parcial puede haber afectado al derecho de defensa y de proposición de prueba de las partes. Pudo afectarlo si se le limitaron sus derechos por haber estado dictado el Auto o si no han podido proponer prueba y defender sus alegaciones condicionados por la existencia del Auto ahora revocado, y pudo no afectarlo en caso contrario, si dicho Auto no ha condicionado las actuaciones procesales en la instancia. En el segundo supuesto, en aplicación del artículo 230 de la LEC, procedería mantener lo actuado y proseguir con el procedimiento en el momento en el que se encuentre. En caso contrario habría que retrotraer las actuaciones hasta el momento en el que se pudiese haber limitado el derecho de defensa o el de proposición de prueba. Toda vez que esta Sala, como senalamos, no conoce las actuaciones deberá ser el Juzgador a quo el que lleve a cabo la citada valoración.



CUARTO.- Respecto a las otras peticiones de los recurrentes desarrolladas a lo largo de la tramitación del presente recurso.

A) Consideración general.

Los recurrentes han llevado a cabo una densa y numerosa actuación procesal en este Rollo tras la presentación del recurso de apelación. Ya se ha expuesto en el Hecho segundo y en el Razonamiento Jurídico primero las diferentes vicisitudes procesales sufridas por el recurso en aplicación de la norma adjetiva vigente.

Durante este transcurso varias han sido las peticiones de los recurrentes no resueltas hasta ahora por, primero, la inexistencia de Tribunal sentenciador, y tras ello, el traslado a la contraparte de las nuevas impugnaciones, en algunos casos reiteradas. Es por ello por lo que hasta el presente Auto que resuelve el procedimiento en su fondo no se ha podido dar respuesta a dichas peticiones y procedemos a hacerlo en el presente Auto en aras del cumplimiento de la tutela judicial efectiva en toda su extensión, si bien la revocación del auto recurrido le resta sentido a varias de las alegaciones de forma realizadas por los recurrentes.

Antes de desarrollar los distintos aspectos alegados, citaremos que, de manera general, cuando las alegaciones se centran en actuaciones efectuadas ante el Juzgador a quo, son los recursos pertinentes procedentes ante el mismo los que deben sustanciar las diferentes peticiones, y ante el mismo se deben resolver mediante las resoluciones que den respuesta a los citados recursos, sin perjuicio de que se puedan reiterar dichas peticiones en el recurso de apelación de la segunda instancia relativa al fondo en su caso.

Se aplica esta doctrina toda vez que el artículo 227 de la LEC establece que 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate'. El artículo 228 establece que del 'Incidente excepcional de nulidad de actuaciones' 'Será competente para conocer de este incidente el mismo tribunal que dictó la sentencia o resolución que hubiere adquirido firmeza'.

Y se debe combinar este articulado con el artículo 448 que establece que 'Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley', el 451, que senala que 'Contra todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier tribunal civil cabrá recurso de reposición ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida, sin perjuicio del cual se llevará a efecto lo acordado', el 454 -Irrecurribilidad del auto que resuelve la reposición-, 'salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.', a lo que se la anade que el recurso de apelación, artículo 455, sólo cabe contra 'las sentencias dictadas en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente senale'.

Toda vez que los recurrentes piden la declaración de nulidad de actuaciones que se plasman en providencias y autos no definitivos de la primera instancia ante las mismas cabía recurso de reposición, y desestimados, en su caso se podrán repetir las alegaciones efectuadas en la instancia en un hipotético recurso de apelación de la resolución definitiva, pero por regla general no procede la toma en consideración de esta Sala de aspectos no resueltos en resoluciones definitivas.

B) Petición de prueba y de vista.

Afirmó el recurrente en escrito de 7 de enero de 2010 que no se habían resuelto los pedimentos contenidos en los Otrosí de sus escritos de interposición del recurso, circunstancia a la que dio respuesta el auto de fecha 6 de octubre de 2010 que consta notificado a las partes.

C) Petición de nulidad de actuaciones de la primera instancia.

Desde 6 de noviembre de 2008, y en reiteradas ocasiones hasta recientemente -16 de abril de 2010- los recurrentes han pedido la declaración por esta Sala de la nulidad de las distintas actuaciones que ha llevado a cabo el Juzgado a quo de continuación del procedimiento, haciendo constar que no se han remitido a esta Sala los originales completos, sino sólo testimonio parcial, lo que supone que el Juzgado sigue teniendo jurisdicción incumpliendo con ello el contenido del artículo 462 de la LEC.

En inicio hemos de destacar que no podemos exponer este pronunciamiento en el Razonamiento Jurídico Tercero de este Auto que resuelve el asunto esencial de este Recurso toda vez que fueron las recurrentes las que no lo han impugnado en su momento procesal oportuno. Hemos extractado completamente el contenido de los recursos de apelación del fallo impugnado y ninguno de ellos se refiere a este hecho. Y sin embargo pudieron y debieron hacerlo toda vez que ya el apartado segundo del Fallo del Auto que recurren advertía a las partes de este hecho cuando senaló 'Continúe el proceso respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio'. Así pues, la parte conocía que el proceso iba a continuar, y no impugnó este hecho en su recurso de apelación, que era el momento procesal oportuno para hacerlo en cumplimiento de la norma procesal, y ya que no ha recurrido esta parte del fallo la misma es firme, los recurrentes se han aquietado a él, y debe continuar el procedimiento.

La parte, en cumplimiento de lo senalado en el apartado A de este razonamiento jurídico han ido recurriendo sucesivas resoluciones del juzgador a quo, que éste ha ido resolviendo mediante autos de 10 de septiembre de 2008, 3 de octubre de 2008, o 17 de octubre de 2008, por ejemplo, de los que constan en este rollo, si bien no constan los recursos y por ello no conocemos su completo alcance, por lo que las alegaciones que hayan sido recurridas, sean las que sean, podrán hacerse valer en su caso en el momento procesal oportuno según lo expuesto en el apartado A de este Razonamiento Jurídico. Todo este argumento es aplicable también a la impugnación de la Diligencia de Ordenación de 23 de octubre de 2008 toda vez que según los recurrentes en la misma se hacía referencia a que se recibían en la Audiencia los autos originales cuando sólo eran parte del testimonio de los mismos por seguir sustanciándose el procedimiento en primera instancia.

Por lo senalado la continuación del proceso en primera instancia no hace más que cumplir lo contenido en el apartado 2 del Fallo del Auto recurrido, no atacado en esta alzada, que por otro lado no hace más que cumplir también el contenido del artículo 21.2 de la LEC, que, previendo la posibilidad de ejecución parcial del contenido del auto de allanamiento parcial -y a pesar del silencio legal, por analogía, aplicando el artículo 455.1 y admitiendo su recurso de apelación por ser auto definitivo en lo relativo al allanamiento, admitiendo también su recurribilidad en apelación-, establece que, tras dictarse el auto, aún siendo ejecutable, (...) respecto a las 'las restantes cuestiones no allanadas, (...) 'continuará el proceso'.

D) Sucesión procesal de la codemandada Dona Inmaculada .

Alegaron los recurrentes que la codemandada Dona Inmaculada falleció el 4 de mayo de 2008, y solicitan desde el 10 de noviembre de 2008 hasta la actualidad se declare la sucesión procesal de la misma en la persona de sus nietos en esta alzada, toda vez que sus padres fueron inicialmente desheredados (posteriormente aportaron resolución judicial al respecto que modifica esta circunstancia pero que no afecta a esta resolución), a los que representarían sus padres por su minoría de edad, es decir, los aquí demandantes y recurrentes.

Esta alegación, aún reiterada en esta alzada en la que en algún momento se manifiesta que no ha sido resuelta, ya fue resuelta en la instancia mediante auto de 3 de octubre de 2008, en esencial por su razonamiento jurídico tercero, que resalta la paradójica contradicción que supondría que las mismas personas físicas fuesen en el procedimiento demandantes por derecho propio y demandados en representación de sus hijos, por lo que nos remitimos a lo anteriormente senalado respecto a la improcedencia de que volvamos a pronunciarnos en la alzada sobre lo ya resuelto tras recurso en la instancia sin perjuicio de que, en caso de haber cumplido los requisitos procesales senalados se pudiese reiterar en una hipotética posterior segunda instancia.

E) Personación de las partes.

Afirmó la recurrente en varios momentos la falta de resolución expresa estableciendo la personación de las partes, lo que se resolvió mediante diligencia de ordenación de 28 de abril de 2010. Esta Diligencia se recurrió en reposición toda vez que no se resolvía expresamente las consecuencias, para los recurrentes de la falta de personación de la única codemandada que se opuso al recurso, Dona Inmaculada , fallecida antes de que los autos llegasen a esta Audiencia Provincial. Alega el recurrente que toda vez que la falta de personación del recurrente supone el decaimiento de su derecho a recurrir la de la recurrida supone la misma consecuencia respecto a su oposición al recurso.

Esta alegación, toda vez que el recurso ha prosperado, no tiene trascendencia procesal alguna, lo que no obsta para indicar a los recurrentes que rl artículo 463 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en su redacción originaria, no contemplaba el emplazamiento de las partes para ante la Audiencia Provincial, en los casos de interposición de recurso de apelación, por lo que procedía entender bajo dicha regulación que la previsión legal determinaba que la comparecencia de las partes era facultativa, configurándose como una carga, pero sin que la falta de personación del recurrente afectase al mantenimiento de la pretensión impugnatoria, determinando únicamente la pérdida de las oportunidades procesales relativas a las actuaciones practicadas durante la sustanciación de los recursos, norma ésta que fue modificada por la Disposición Final Tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal), procediendo a darle nueva redacción que entró en vigor el once de julio de dos mil tres, exigiendo, tras esa reforma, que el Juzgado de Primera Instancia, después de la interposición del recurso de apelación, debe remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes ante dicho tribunal, por término de treinta días.

Esta norma ha sido interpretada en resoluciones tanto por la Sala Primera del Tribunal Supremo (Auto de 7 de junio de 2005, recurso número 2405/2004) como por el Tribunal Constitucional (Auto 244/2004, de 6 de julio), indicando como la parte recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal 'ad quem' del que solicita tutela, por lo que concluye que la consecuencia de no comparecer la citada parte, dentro del término del emplazamiento indicado de los treinta días, determina, necesariamente, la declaración del recurso como desierto, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, lo que se deduce de la literalidad del precepto, del contexto normativo del mismo y del hecho de ser tradicional en nuestro ordenamiento jurídico procesal la declaración de desierto el recurso caso de no personarse la recurrente en el plazo predeterminado legalmente ante el órgano jurisdiccional competente. Sin embargo, dicha doctrina no ha considerado el mismo efecto de tener por no opuesto a la parte recurrida en el caso de falta de personación en la alzada, por lo que, no estableciendo dicha sanción la norma ni la jurisprudencia que la desarrolla, en aras del cumplimiento de la tutela judicial efectiva, no procedería su declaración en caso de que fuese determinante en el presente supuesto.

F) Sobre la recusación de la codemandada Dona Inmaculada .

Alega la recurrente en diversos momentos de la tramitación de este rollo de apelación que no se ha resuelto su recusación de la codemandada Dona Inmaculada que presentó el 6 de noviembre de 2008, resolución que es a todas luces improcedente, toda vez que ya dejamos senalado que dándosele entrada al procedimiento en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2008, el 24 de octubre de 2008 la citada codemandada presentó escrito de abstención al concurrir la causa prevista en el artículo 219.2 de la LOPJ, admitida mediante auto de 28 de octubre de 2008, siendo sustituida en sus funciones de Secretaria respecto al procedimiento por su sustituto legal, el Secretario de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, por lo que en el momento de la recusación la misma, por su iniciativa y en cumplimiento de la norma, ya no ejercía función alguna en la tramitación del proceso.



QUINTO.- Costas.

Estimado el recurso de apelación, en cumplimiento del contenido de los artículos 394 y 398 de la LEC, no procede hacer mención alguna al pago de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por DONA Aurelia y DON Obdulio , contra el Auto de fecha 17 de octubre de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Juicio Ordinario no 1432/06, que se revoca, dejando sin efecto la declaración de la estimación del allanamiento parcial de la codemandada Dona Inmaculada , declarando que los efectos del citado allanamiento y el resto de aspectos del procedimiento deberán resolverse de manera conjunta en la resolución final del mismo, sin hacer expresa mención a la condena en costas de esta alzada. Nos remitimos al último párrafo del razonamiento jurídico tercero respecto a los efectos de dicha declaración en la tramitación del procedimiento de origen en el juzgado a quo.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba. referenciados