Auto CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 144/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00081/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA
0065T0
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 47 1 2010 0300116
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2011
Juzgado de procedencia: XDO.MERCANTIL N.3 (VIGO) de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000141 /2010
Apelante: ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: CARMEN AGUILAR PONCE DE LEON
Apelado: COMPAÑIA SUD AMERICANA DE VAPORES
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: FRANCISCO PELETEIRO GALLEGO
A U T O N Ú M. 81
Iltmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
MAGISTRADO D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
MAGISTRADO D. MªBEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ
En PONTEVEDRA, a diecinueve de mayo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm.3 de Pontevedra , con fecha doce de noviembre de dos mil diez, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: ' Dispóngo que debo de ABSTENERME de conocer de la demanda interpuesta, por falta de competencia internacional de los tribunales españoles, con imposición a la actora de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día doce de mayo, para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Ilmo Magistrado D .FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto ahora impugnado estima, de oficio, la falta de competencia internacional para conocer del litigio planteado. Este tiene su fundamento en el ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios de naturaleza contractual en la que se ha subrogado la aseguradora demandante, al indemnizar a su asegurado, Congelados y Derivados S.A., por los daños causados a la mercancía durante el transporte desde Chile (puerto de Antofagasta), hasta Vigo. Transporte realizado por la demandada Compañía Sudamericana de Vapores S.A., como porteador.

El referido transporte tiene su relación con una compraventa en la que Congelados y Derivados S.A.

adquiere de la compañía chilena Representaciones S&D Ltda., 25.503 Kgs. de pulpo, en condiciones C&F. El transporte marítimo de dicha mercancía se realiza en régimen de conocimiento de embarque en el que consta, sin que ahora resulte ya controvertido, una cláusula de jurisdicción con sometimiento al fuero y ley ingleses.

La parte actora interpone recurso de apelación contra el auto por el que el Juzgado se abstiene de conocer del litigio por estimar la existencia de una sumisión expresa a los tribunales ingleses, sosteniendo, en primer lugar, la competencia de los tribunales españoles dada la existencia de una sumisión tácita al no haberse opuesto por la demandada la oportuna declinatoria. Y en segundo y tercer lugar, alegado que, en cuanto aseguradora, en ningún momento se ha sometido a jurisdicción distinta a la española, no vinculándola lo convenido por otras personas.



SEGUNDO . En lo relativo a los motivos segundo y tercero del recurso, esta misma sección se ha manifestado ya de forma reiterada (autos de 24 septiembre 2009 y 4 febrero 2010 ), en cuanto a la vinculación de la cláusula de jurisdicción a la aseguradora en supuestos como el presente.

Dos cuestiones previas interesa precisar para avanzar en la resolución de la cuestión controvertida, como ya señalamos en las resoluciones citadas: a) La admisibilidad en nuestro Derecho de las cláusulas de sumisión expresa a los tribunales de un Estado extranjero está fuera de duda (cfr. las sentencias del TS de 29 de septiembre de 2005 , 20 de julio de 1992 , 10 de noviembre de 1993 , en aplicación del art. 22.2 LOPJ ). La validez de dichos pactos estará condicionada a la observancia de las normas convencionales que rigen la competencia judicial internacional, en concreto el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y, más recientemente, el Reglamento 44/2001 del Consejo, aplicables cuando al menos una de las partes de la relación jurídica tuviere su domicilio en un Estado contratante.

El Reglamento supuso la incorporación con el pleno carácter de Derecho Comunitario al ámbito de la Unión, de los Convenios de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (' sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ') y del Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988, que extendió, según es sabido, el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas a los países miembros de la Asociación Europea de Libre Cambio (EFTA). En la medida en que el Reglamento toma como base lo establecido en el art. 17 del Convenio de Bruselas , seguirá siendo referencia imprescindible la jurisprudencia del TJCE recaída en su interpretación.

b) En el supuesto sometido a consideración de este tribunal, la cláusula en cuestión se opone frente a una reclamación deducida por la entidad aseguradora en ejercicio de la subrogación legal a que le autoriza el art. 780 del Código de Comercio . Esta legitimación ex lege hace ocupar a la aseguradora la misma posición que tenía su asegurado, de suerte que le serán oponibles exactamente las mismas excepciones que afectaban al sustituido, criterio general en nuestro Derecho, tal como se sigue también de la cita del art. 43 LCS o 1212 del Código Civil . Bastará la cita de la sentencia del TS de 29 de septiembre de 2005 , como resumen de una tesis jurisprudencial bien conocida, expresamente asumida por el TJCE en su sentencia 19 de junio de 1984 , ( asunto Tilly Russ ), seguido también por la más reciente STS 8 de febrero de 2007 (rec. 1241/2000 ): ' La Aseguradora recurrente está vinculada por la cláusula de sumisión controvertida toda vez que actúa en el pleito subrogándose en los derechos de la compañía Funditubo S.A., propietaria de la carga transportada y que resultó averiada, la que en su condición de destinataria sucede normalmente al cargador en todos los derechos y obligaciones tal como figuran en el Conocimiento de embarque, que integró la cláusula sumisoria de competencia jurisdiccional, que la obliga y a la que no cabe pueda sustraerse, ya que el artículo 780 del Código de Comercio decreta que cuando el asegurador pague la cantidad asegurada se subrogará en el lugar del asegurado para todos los derechos y acciones que le correspondan ( Sentencia de 23-12-1993 ), precepto que ha de relacionarse con los artículos 1203 , 1210 y 1212 del Código Civil . En este caso la recurrente basó la pretensión que ejercita en el referido Conocimiento de embarque, pero ha de ser en su texto íntegro y no fraccionado, a cuyo propósito la sentencia de 6 de febrero de 2003 dice que cuando la actora fundamenta su acción en un preciso documento no puede cuestionar la parte del mismo que le perjudica con el pretexto de no estar firmado o aparezcan firmas distintas, lo que es aplicable a los Conocimientos de embarque y en cuanto a la jurisdicción que se establezca como la competente, por lo que no cabe poner en duda la voluntad de las partes en esta cuestión y la vinculación con la Aseguradora al mismo se presenta determinante, lo que permite que se le pueda oponer la cláusula discutida de sumisión expresa a los Tribunales holandeses y aunque no la hubiera suscrito, toda vez que la Aseguradora hubo de consentirla ( Sentencia de 13 de octubre de 1993 ), al estar inserta en Conocimiento de embarque que obligaba a Funditubo S.A .'

TERCERO .- En punto a la oponibilidad de la cláusula de jurisdicción a terceros que no fueron parte en el contrato, debe decirse que resulta indiscutible que la cláusula por la que se defiere la jurisdicción a los tribunales de otro Estado puede ser opuesta por el transportista marítimo más allá del ámbito subjetivo en el que se establece el contrato de transporte. No existe, en este sentido, discusión sobre la posibilidad de oponer las cláusulas contenidas en los conocimientos de embarque, por ejemplo, al destinatario final de las mercancías, quien claramente no estampó su consentimiento en el documento contractual. En este mismo sentido se pronunció el auto dictado por esta sección el 1 de diciembre de 2005 .

Tal afirmación deriva de la amplitud con que el Tribunal de Luxemburgo viene interpretando el Convenio de Bruselas de 1968 (al que España se adhirió por el Convenio de San Sebastián de 26 de mayo de 1989) norma que, a su vez, trasluce claramente una mayor amplitud de miras frente a los criterios mantenidos tradicionalmente por la jurisdicción interna para apreciar la validez de los pactos de sumisión expresa.

Así, resulta indiscutible que el art. 17 del Convenio de Bruselas admitía, por ejemplo, junto a la forma escrita para la atribución convencional de la jurisdicción (o verbal con confirmación escrita), la alternativa de una forma ajustada a los hábitos entre las partes. El precepto establece que cuando se esté ante contratos en el marco del comercio internacional, la cláusula de jurisdicción será válida siempre que se pacte ' en una forma conforme con los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado '.

Los apartados b) y c) fueron introducidos, precisamente, con un evidente designio de flexibilidad, por los Convenios de adhesión de 9 de octubre de 1978, -relativo a la adhesión de Dinamarca, Reino Unido e Irlanda-, y 1989, tomando en consideración las exigencias del comercio marítimo internacional, sin perder de vista el equilibrio que había de ser guardado en relación con las exigencias de la seguridad jurídica.

Pues bien, el art. 23 del Reglamento reproduce en su literalidad el mismo texto, por lo que resulta plenamente válida la jurisprudencia del TJCE en su interpretación. Así, la STJCE de 16 de marzo de 1999 ( Asunto Casteletti ) analizó el supuesto (antes de la modificación del art. 17 por virtud del Convenio de San Sebastián de mayo de 1969) y repitiendo la doctrina sentada en el caso Tilly Russ , afirmó que en la medida en que la cláusula atributiva de competencia inserta en un conocimiento de embarque es válida en la relación entre porteador y cargador, dicha cláusula puede ser invocada frente al tercero tenedor del conocimiento desde el momento en que, con arreglo al Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento se subroga en los derechos y obligaciones del cargador .

Idéntica doctrina cabe predicar con respecto a la oponibilidad de la cláusula de jurisdicción frente al consignatario.

Así se sigue de la cita de la sentencia del TS de 8 de febrero de 2007 , según la cual: ' La cláusula atributiva de la competencia así redactada, incluida de forma bien visible en un conocimiento de embarque, suscrito por el cargador y el transportista, y redactada de forma clara y precisa, es reveladora del consentimiento prestado por las partes sobre tal particular, en la línea exigida por la jurisprudencia comunitaria - SSTJCE de 14 de diciembre de 1976, Asunto 24/77, Colzani c. Rüwa, (LA LEY.

792035/1976) y de 24 de junio de 1981, Asunto 150/80, Elefanten Schuh GmbH c. Jacqmain- (LA LEY.

792486/1981) resultando irrelevante a estos efectos que se incluya en un documento negocial respecto del cual las partes prestan su consentimiento de forma general para todas sus cláusulas - STJCE de 19 de junio de 1984, Asunto 71/83 , Russ c. Nova-, (LA LEY. 792790/1984) y que presente la forma de condicionado general - STJCE de 14 de diciembre de 1976, Asunto 24/76 , Colzani c. Rüwa-, (LA LEY. 792035/1976) así como que la competencia se fije en favor de los tribunales de diversos Estados - STJCE de 9 de noviembre de 1978, Asunto 23/78 , Meeth c. Glacetal-, (LA LEY. 792210/1978) y que tenga o no una vinculación objetiva con el litigio - STJCE de 17 de enero de 1980, Asunto 56/79 , Zelger c. Salinitri-, (LA LEY. 792355/1980) no existiendo aquí una parte que pueda considerarse más débil que la otra, a los efectos de la determinación del fuero competente. Por otra parte, la cláusula atributiva de competencia debe considerarse extendida subjetivamente a la entidad aseguradora demandante, que se ve vinculada por ella, en la medida en que se ha subrogado en la posición jurídica del cargador asegurado, en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia comunitario de 19 de junio de 1984 -Asunto 71/83 , Russ, c. Nova-; (LA LEY. 792790/1984)del mismo modo que alcanza al consignatario codemandado, respecto del cual se ejercitan las pretensiones deducidas en la demanda en su condición de representante del porteador en el puerto, identificado subjetivamente con el naviero por la parte actora.La cláusula de atribución de competencia ha de reputarse, pues, válida y eficaz para producir el efecto derogatorio de la competencia de los tribunales españoles -que derivaría de la aplicación de los artículos 5.1 y 6 bis del Convenio de Bruselas de 1968 - y para prorrogar la competencia en favor de los tribunales de Nanterre. Deben, por lo tanto, estimarse, como ya se ha indicado con anterioridad, los tres primeros motivos del recurso, sin que sea preciso examinar los restantes motivos de casación, por razones obvias, con la consecuencia de que se ha de casar y anular la sentencia recurrida, debiendo confirmarse íntegramente la de primera instancia.' Como se dijo más arriba, tanto da que la declinatoria sea ejercitada por la aseguradora subrogada en los derechos del cargador o del destinatario. A ambos les son aplicables los derechos y obligaciones derivados del contrato y a ambos les son oponibles las cláusulas de jurisdicción.

Si bien la parte apelante cuestiona el conocimiento de embarque aportado por la parte demandada, sus razonamientos en nada desdicen los realizados por el juez a quo para partir, a priori, de la validez del mismo a los efectos de resolver esta cuestión. En todo caso, tales consideraciones realizadas únicamente para valorar la existencia de un supuesto de sumisión expresa, tendrán una importancia menor a raíz de lo que se dirá a continuación.



CUARTO .- Expuesto lo anterior, partiendo así de la validez de la cláusula de sumisión expresa a tribunales extranjeros, la cuestión adquiere otros matices cuando se invoca, frente a ella, el criterio de atribución competencial de la sumisión tácita, que se recoge tanto en el art. 22.2 LOPJ como en el art.

24 Reglamento comunitario 44/2001, que es prácticamente una transcripción literal del art. 18 Convenio de Bruselas de 1968 , que se resumen en la falta de alegación de la falta de competencia internacional a través de la correspondiente declinatoria, tal y como prevé el art. 39 LEC , con el efecto de considerarse sometido tácitamente según dispone el art. 56.2 LEC .

La parte demandada reconociendo lo evidente, que no ha planteado en tiempo y forma la declinatoria de competencia internacional ( arts. 39 y 63 y ss LEC ), lo que propone es que el Juez, a diferencia de lo que ocurre con la competencia territorial, puede apreciar la falta de competencia internacional tan pronto como sea advertida. Y en el presente caso el juzgador sólo pudo ser consciente de la falta de competencia internacional una vez contestada la demanda, ya que la actora sólo aportó el anverso del conocimiento de embarque en el que no figuraba la cláusula de sumisión expresa. Sostiene, además, que no es cierto que en materia de competencia internacional solo se puede hacer valer la falta de competencia, de jurisdicción, mediante la declinatoria, pues poner de manifiesto el defecto en la contestación a la demanda es conforme a la especialidad del art. 24 Reglamento 44/2001 , y cita en su apoyo la STS de 16 mayo 2008 .

Debe ya anticiparse que, a juicio de la Sala, el recurso debe ser estimado al prevalecer la sumisión tácita sobre la sumisión expresa que se invoca por la demandada, no contradiciendo lo anterior la Jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en la sentencia citada, y a las que la misma se remite de 8 febrero 2007 , reiterada también en la STS 14 marzo 2007 .

Las normas de competencia judicial internacional del Reglamento 44/2001, y por ende las del Convenio de Bruselas de 1968, se estructuran, desde un punto de vista jerárquico, en tres niveles: las competencias exclusivas previstas en el art. 16; la prorrogatio fori o sumisión prevista en los arts. 17 (sumisión expresa) y 18 (sumisión tácita); y el foro general del domicilio del demandado 8 art. 2) y los foros especiales por razón de la materia ( arts. 5 a 15 ).

No planteándose en el presente caso ninguno de los supuestos de competencia exclusiva del primer nivel ni el foro general o especiales del tercer nivel, nos encontramos ante una sumisión expresa plasmada en un conocimiento de embarque a los tribunales ingleses. Tampoco se cuestiona que se den los requisitos que establece el art. 23 Reglamento 44/2001 . Y por tanto, el acuerdo de elección de foro deroga la competencia de la jurisdicción que en su ausencia resultaría competente y, al mismo tiempo, produce un efecto prorrogativo a favor del tribunal designado, convirtiéndose esta competencia en exclusiva. Pero ello no es obstáculo a que dicha sumisión expresa se vea ineficaz por una sumisión tácita posterior. Si, a pesar de la sumisión expresa, el demandante acude a tribunal diferente y el demandado comparece sin plantear en forma la falta de competencia, prevalece la sumisión tácita posterior como ya señaló el TJCE en sentencia de 24 junio 1981 .

En el Derecho procesal se denomina sumisión tácita a aquella atribución de competencia que deriva del hecho de que el actor presente una demanda ante un determinado tribunal y el demandado comparezca ante éste y no impugne su competencia. Al igual que sucedía con la sumisión expresa, el Convenio de Bruselas y el Reglamento 44/2001, permite que la sumisión tácita de las partes funde la competencia internacional. Así, la sumisión tácita no opera en un litigio cuya materia sea objeto de algún foro de competencia exclusiva, pero la misma prevalece sobre la sumisión expresa, pues se entiende que las partes han modificado tácitamente su anterior acuerdo. Y para evitar la sumisión tácita, el demandado debe denunciar la falta de competencia internacional del tribunal que está conociendo del asunto en el modo prescrito por la ley procesal interna, que en el caso español es a través de la declinatoria como evidencian los arts. 39 y 63 y ss LEC .

Ello es conteste con la Jurisprudencia forjada en las SSTS 8 febrero y 14 marzo 2007 y 16 mayo 2008 .

Tales sentencias , en resumen, admiten que se plantee la declinatoria o falta de competencia internacional al contestar a la demanda, con carácter previo a oponerse al fondo del asunto, pero únicamente porque la Ley rituaria aplicable a todos los supuestos que dichas sentencias resuelven es la vieja LEC de 1881, la cual, según las referidas sentencias, no establecía cauce procesal alguno para denunciar la falta de competencia internacional, asimilándola más a la sumisión al arbitraje que a la competencia territorial. Pero al supuesto que ahora nos ocupa ya le es aplicable la nueva LEC 1/2000, la cual si prevé el tiempo y forma para denunciar la falta de competencia internacional a través, precisamente, del cauce procesal común de la declinatoria regulada en los arts. 63 y ss LEC .

La STS de 8 febrero 2007 establece: Se suscita en ellos la cuestión de la determinación de la competencia judicial internacional y de cuál es la jurisdicción nacional competente para conocer del litigio. En concreto, la controversia jurídica se sitúa en la eficacia de la cláusula de sumisión a los tribunales de Francia, contenida en el conocimiento de embarque que documentó el contrato de transporte marítimo, en cuya ejecución se causaron los daños por los que se reclama la responsabilidad.

La competencia judicial internacional se rige por el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, sobre competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, al que España se adhirió a través del Convenio de San Sebastián de 26 de mayo de 1989. La aplicabilidad de este instrumento internacional no deriva, empero, de la nacionalidad de los intervinientes en el contrato de transporte marítimo en régimen de conocimiento de embarque del que se trae causa, como parece sostener el tribunal de instancia, sino del domicilio de las partes en un Estado contratante, y del hecho de celebrar un convenio de atribución de competencia en favor de los tribunales de un Estado miembro, circunstancias que determinan la aplicación del artículo 17 del referido Convenio, que establece la regla de competencia basada en la 'prorrogatio fori', y que tiene su complemento en el artículo siguiente, el 18, por cuya virtud será competente el tribunal de un Estado contratante ante el que compareciere el demandado, si bien con la precisión de que esta regla de competencia no será de aplicación si la comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia o si existiere otra jurisdicción exclusivamente competente en virtud del artículo 16 del mismo Convenio.

La decisión de la Audiencia de no atender a la cláusula de atribución de la jurisdicción contenida en el conocimiento de embarque se justifica, precisamente, en este precepto, respecto del cual el Tribunal de Justicia comunitario ha declarado su aplicabilidad, incluso cuando las partes han designado convencionalmente una jurisdicción competente, según lo dispuesto en el artículo 17 del Convenio de Bruselas de 1968 , prevaleciendo, por tanto, la sumisión tácita sobre la expresa ( STJCE de 24 de junio de 1981, as.

150/70 , Elefanten Schuh GmbH c. Jacqmain). Para el tribunal de instancia la propia jurisprudencia comunitaria, unida al hecho de que la demandada no hubiera utilizado oportunamente el mecanismo procesal dispuesto por el ordenamiento interno para denunciar la falta de competencia internacional -en el juicio de menor cuantía, la declinatoria de jurisdicción, deducida separada y previamente a contestar la demanda-, conduce a considerar que se ha operado la sumisión tácita , en favor del tribunal ante el que ha comparecido aquélla para contestar la demanda, por más que en el escrito de contestación alegara la falta de competencia de la jurisdicción española, por razón de la cláusula de sumisión contenida en el conocimiento de embarque.

No puede esta Sala, sin embargo, compartir los razonamientos de la Audiencia Provincial. Ante todo debe retenerse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia comunitario ha efectuado una interpretación del artículo 18 del referido Convenio de Bruselas conforme a un criterio flexible, por ser mas ajustado a las finalidades y objetivos del instrumento internacional , y, por cuya virtud, dicha disposición 'no es aplicable cuando el demandado contesta no solo la competencia sino que además concluye sobre el fondo del litigio, a condición de que la contestación de la competencia, si ella no es previa a toda defensa de fondo, no se sitúe después del momento de la toma de posición considerada, por el derecho procesal nacional, como la primera defensa dirigida al juez sometido' (STJCE de 24 de junio de 1981, asunto 150/80 ). Dice la Sentencia de 22 de octubre de 1981 - Asunto 27/81 , Etablissements Rorh Societé Anonyme c. Dina Ossberger- que: 'el artículo 18 del Convenio de 27 de septiembre de 1968 debe interpretarse en el sentido de que permite al demandado no solo oponerse a la competencia, sino también formular al mismo tiempo, con carácter subsidiario, motivos de oposición sobre el fondo, sin perder por ello el derecho a proponer la excepción de incompetencia'. En los mismo términos se expresa laSentencia de 31 de marzo de 1982 -Asunto 25/81, C.H.W.

c. G.J.H.-, y laSentencia de 14 de julio de 1983 -Asunto 201/82, Gerlin Konzern Kreditversicherungs-AG y otros c. Amministrazione del Tesoro dello Stato-.

Ciertamente, las finalidades y objetivos del Convenio que inspiran esta interpretación, -traída por el hecho de que en las versiones en alemán, holandés e italiano la comparecencia del demandado debía tener solamente por objeto la impugnación de la competencia, y por la circunstancia de que el derecho procesal civil de algunos Estados contratantes no establece mecanismos específicos de impugnación de la competencia internacional , y en prevención de que la alegación de su falta sin formular alegaciones sobre el fondo no permitiera al demandado después formular esas razones de fondo-, no impiden que los ordenamientos nacionales articulen trámites procesales específicos para denunciar la falta de competencia internacional con carácter previo a contestar sobre el fondo. Así lo hace la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, cuyo artículo 39dispone que el demandado podrá denunciar, mediante declinatoria la falta de competencia internacional , y, en similares términos, el artículo 63.1 establece que mediante la declinatoria el demandado y los que sean parte legítima podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, equiparando de este modo el tratamiento procesal de la falta de competencia internacional a la falta de jurisdicción o de competencia de todo tipo.

Sin embargo, en el juicio de menor cuantía regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881- aplicable al actual recurso- la competencia de la jurisdicción nacional no tenía un tratamiento específico. La Ley 34/1984, de 6 de agosto, precisó el alcance del artículo 533-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , limitándolo a la incompetencia objetiva y funcional, de suerte que la falta de competencia territorial quedó excluída de su ámbito, y, por tanto, de la posibilidad de ser alegada como excepción dilatoria al contestar la demanda(artículo 687 de la Ley), debiendo plantearse como declinatoria (o inhibitoria) conforme al artículo 72, que se sustanciará en la forma establecida para los incidentes(artículo 79) con el efecto que prevé el artículo 114. La consecuencia de no utilizar este cauce se establece en el artículo 58-2º, conforme al cual se entenderá efectuada la sumisión tácita por el demandado, en el hecho de hacer, después de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria .

El ordenamiento positivo interno no establecía, pues, un trámite procesal para alegar la falta de competencia internacional en el juicio de menor cuantía ......

Y, cuando posteriormente examina el criterio flexible de interpretación del art. 17 del Convenio de Bruselas por el TJCE , sirve a falta de una concreta norma de derecho interno para denunciar la falta de competencia internacional señalando que El flexible criterio de éste se impone, como criterio uniforme de interpretación, cuando, como es el caso, no existe una norma en el derecho interno que establezca con concreción el trámite y el cauce procesal para articular la alegación de la falta de competencia de los tribunales españoles dentro del juicio de menor cuantía .

Es decir, la interpretación del Tribunal lo que pretende es evitar que una falta de regulación del cauce procesal para denunciar la falta de competencia se convierta en un obstáculo para su denuncia, y a la vez poder hacer, subsidiariamente, una oposición sobre el fondo. Ya no es el caso en nuestro Derecho como se ha indicado.



QUINTO . Pero además, es de señalar que la apreciación de oficio de la falta de competencia internacional que se regula en los arts. 36 , 38 y 39 LEC , se limita sólo a los tres supuestos que lo permite la Ley en el art. 36, y en lo que al caso interesa, el tercer supuesto es cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes . Pero si el demandado ha comparecido, como es el caso, no cabe apreciar de oficio la falta de competencia por sumisión expresa por cuanto precisamente corresponde a la parte su invocación por la vía de la declinatoria. Como hemos apuntado anteriormente, si la sumisión tácita prevalece sobre la sumisión expresa, y la primera cabe cuando aún existiendo un acuerdo atributivo de la competencia a otro tribunal, este foro es variable a través de la sumisión tácita, por lo que, de producirse ésta, es un foro o criterio atributivo de competencia igualmente válido, tanto según el Reglamento 44/2001, como según el art. 22.2 LOPJ , por lo que no es susceptible de ser apreciada de oficio con carácter previo.

Y, a posteriori, únicamente cuando no comparece el demandado emplazado en forma, como se desprende del art. 36.2.3º LEC .



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los arts. 22 LOPJ , el art. 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1969 , en el art. 23 del Reglamento (CE ) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, y demás preceptos de necesaria aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra el auto de 12 noviembre de 2010 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo , en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 141/10, revocando la misma y en su lugar declarar la competencia de la jurisdicción española, y ahora del juzgado de lo mercantil 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, para conocer de la cuestión litigiosa. Todo ello sin especial imposición de costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe.