Auto CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 268/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00086/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36026 41 1 2009 0001717
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2012
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000641 /2009
Apelante: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ
Abogado: JESUS ANGEL DEL RIO VARELA
Apelado:
Procurador:
Abogado:
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
AUTO NÚM.86
En PONTEVEDRA, a cuatro de junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 10 octubre 2011, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: 'DECLARAR a falta de competencia obxectiva deste XULGADO DE PRIMEIRA INSTANCIA N 1 DE MARIN, para coñecer dos presentes autos de EXECUCIÓN HIPOTECARIA 0000641/2009, instada pola Procuradora dos Tribunais Sra. TORRES ÁLVAREZ, en nome e representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPA NO SA, fronte a TECODE GALICIA SAL Y OTROS, absténdose de coñecer das presentes actuacións, e sinalando ás partes perante ante que órganos poden usar od seu dereito, deixando a salvo o dereito das partes a exercitar as súas acción perante a clase de Tribunal que corresponda, que será o xuíz do concurso.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Santander, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en esta alzada es, eminentemente, de carácter jurídico, pues si bien no se ha seguido trámite alguno en orden a valorar si el bien hipotecado sobre el que se pretende realizar la garantía que lo grava, es un bien afecto a la actividad empresarial o profesional de la concursada, o no, sin embargo, tanto del auto ahora impugnado del Juzgado de Primera Instancia 1 de Marín, como del auto dictado por el Juzgado de lo mercantil 1 de Pontevedra, aportado mediante copia, parten del hecho de que estamos ante una garantía hipotecaria que recae sobre un bien no afecto, habiéndose iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria antes de que se dictara el auto de declaración del concurso de la deudora hipotecaria.

La cuestión a dilucidar es la competencia objetiva para la tramitación y resolución del proceso de ejecución hipotecaria ya iniciado con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores del deudor hipotecario. Competencia que es rechazada por el juzgado de primera instancia mencionado en auto ahora sometido a revisión, sobre la base de la competencia exclusiva y excluyente que el art. 8 LC atribuye al juez del concurso, que incluye toda ejecución contra bienes y derechos de contenido patrimonial, en su apartado 3, en relación con el art. 86 ter LOPJ . Por su parte, el Juzgado de lo mercantil, ya que ha tenido ocasión de pronunciarse, rechaza tal competencia argumentando que, de la redacción de los arts. 56 y 57 LC puede deducirse que la competencia del juez del concurso, en materia de ejecuciones hipotecarias, únicamente ostenta competencia cuando se traba de bienes afectos pues, en otro caso, existe una ejecución separada conforme a las reglas generales de competencia.

Lo cierto es que esta cuestión ha sido, y es, objeto de una clara diversidad de opiniones en la jurisprudencia menor, divididas alrededor de los dos planteamientos expuestos anteriormente de forma sucinta.



SEGUNDO.- En línea con la tesis que atribuye la competencia al juzgado de primera instancia se ha instalado férreamente la AP de Madrid, sección 28. Así en su reciente AAP Madrid, sección 28ª, de 12 marzo 2012, establece: Pues bien, sin desconocer el carácter justificadamente controvertido de la cuestión, este tribunal participa del punto de vista expresado por la Sección 15ª (especializada en materia mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 22 de septiembre de 2010 , resolución que, tras un estudio de carácter sistemático de los Arts. 56 y 57 anteriormente transcritos, concluye que la competencia del juez del concurso debe verse circunscrita a la ejecución hipotecaria sobre bienes afectos, lo que razona del siguiente modo: '.Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso , y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución , para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa( arts. 56 y 155.2 LC ).

La previsión del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para conocer del inicio o la reanudación de ejecuciones de garantías reales que, por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, han quedado paralizadas temporalmente por la declaración de concurso , una vez concluido el plazo legal de suspensión, sólo tiene sentido porque el artículo anterior supone el reconocimiento del derecho de ejecución separada al margen del concurso de las garantías reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera la acumulación al concurso , resultaría inútil la mención expresa del art. 57.1 LC al inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas.'.

Es de resaltar que la AP de Barcelona, sección 15ª, ha cambiado de criterio a favor de esta tesis. Y en la misma línea pueden citarse los Autos de la AP Castellón de 26 septiembre 2011 , o de la AP Asturias, sección 1ª, de 3 marzo 2011 .



TERCERO.- En línea con el segundo criterio de atribuir la competencia al juzgado de lo mercantil también de las ejecuciones hipotecarias contra bienes no afectos a la actividad empresarial o profesional, se han pronunciado otras Audiencias Provinciales. Así, el AAP Las Palmas de Gran Canaria, sección 4ª, de 28 octubre 2011, según el cual: Conforme a lo dispuesto en el art. 8,3 de la LC con carácter general sobre ejecuciones en curso (que no excluye las ejecuciones hipotecarias, de garantías reales o acciones de recuperación asimiladas del art. 56,2 de la LEC ) y a la dicción literal del artículo 57,2 de la LC entiende esta Sala -y es consciente de que su posición no es la seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales- que también las ejecuciones hipotecarias, de garantías reales y de acciones de recuperación asimiladas, aún incoadas antes de la declaración del concurso , se someten a la jurisdicción del juez del concurso . Y desde que entendemos, como anteriormente se expuso, que todas las ejecuciones y acciones de esta naturaleza se suspenden por la sola constancia de la existencia del concurso (tanto de bienes afectos o necesarios como de los que no lo son, sin perjuicio de que cuando no lo sean se alce la suspensión precisamente por no serlo), resulta indudable para esta Sala la conclusión de que la vis atractiva del concurso , y de la jurisdicción y competencia del Juez del concurso conforme a lo dispuesto en el art. 8,3 de la LC alcanza a TODAS las ejecuciones hipotecarias en curso -y procesos en que se ejerciten acciones asimiladas- sobre los bienes del deudor (salvo excepción expresa e inequívoca, que en este caso no se establece por el legislador que sí la precisó respecto a determinados procedimientos administrativos y ejecuciones laborales respecto a los que prevé su 'continuación' en lugar de su 'reanudación' en el segundo párrafo del art. 55,1 de la LC ).......

......... Por otra parte el hecho de que el juez del concurso tenga la competencia para la tramitación, reanudación y terminación de todas las ejecuciones de garantías reales y acciones asimiladas sobre bienes del concursado (ejecuciones seguidas ante juzgados civiles, a las que no existe razón alguna para excluir de la competencia del juez del concurso -contra lo que sucede en los supuestos previstos por el segundo párrafo del apartado 1 del art. 55 de la LC - y que por el contrario, en caso de reanudación la LC somete a la jurisdicción del juez del concurso ) es congruente con los principios que rigen el concurso y el aseguramiento del respeto de la pars conditio creditorum respecto al control riguroso de que en procesos de ejecución singular no se llegue a cobrar en ningún caso cantidad alguna no cubierta por la garantía real objeto de ejecución (siendo muy aconsejable que la administración concursal tenga facilidad para examinar cuidadosamente las liquidaciones de deuda e intereses realizadas, por lo general unilateralmente, por los acreedores con garantía real) y de que el sobrante que pueda resultar después del pago de la parte de la deuda garantizada con la hipoteca quede a disposición del concurso para el pago a todos los acreedores -ya que respecto al sobrante la acreedora no gozará del privilegio especial-. La atribución al juez del concurso del conocimiento de todas las ejecuciones singulares seguidas contra bienes del deudor ante Juzgados pertenecientes al orden jurisdiccional civil permite que la administración concursal y el propio concursado intervengan con facilidad y eficacia en dichos procesos de ejecución singular para la defensa del interés de la masa de los acreedores en la conservación del remanente que quede para la masa activa -lo que difícilmente puede hacer cuando se siguen múltiples procesos de ejecución singular dispersos por Juzgados de toda España-, facilita que la administración concursal ejercite la opción prevista en el apartado 2 del art. 155 durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso , pero también que intervenga en tal condición en los procesos singulares en curso -especialmente cuando, como en el caso que nos ocupa, se ha acordado en el concurso la suspensión de facultades del deudor- e incluso protege de modo más eficiente los intereses del acreedor privilegiado con privilegio especial que podrá obtener con mayor celeridad la resolución de alzamiento de la suspensión acordada y la efectiva reanudación del procedimiento desde que las circunstancias que han de apreciarse para acordar dicho alzamiento de la suspensión y la continuación de la ejecución singular son todas de naturaleza concursal y resultan del estado del concurso en tramitación, pudiendo así el acreedor privilegiado interesado simplemente solicitar el alzamiento de la suspensión y la inmediata continuación del procedimiento al juez del concurso sin necesidad de esperar a obtener testimonios de las resoluciones del concurso que justificarían el alzamiento de la suspensión y a presentarlas al Juez de Primera Instancia junto a la solicitud de reanudación del proceso (reanudación que además habría de seguirse ante el juez del concurso , que habría de reclamar los autos para la tramitación de la reanudación en la correspondiente pieza separada), viéndose obligado así el acreedor privilegiado a mantener una doble representación incluso con profesionales distintos (en el concurso y en las ejecuciones de garantías reales) para poder intervenir en los dos procesos, el concurso y la ejecución separada, que pueden seguirse en lugares geográficamente muy distantes.

Sosteniendo similares o parecidos argumentos pueden citarse también los autos de la AP Sevilla, sección 5ª, de 28 octubre 2011 , AP A Coruña, sección 5ª, de 13 enero 2011 o la AP Ciudad real, sección 1ª, de 17 septiembre 2010 .



CUARTO.- Ciertamente puede decirse que, en lo referente a la realización de garantías reales sobre bienes no afectos ni necesarios para la continuidad de la actividad, se ha sostenido, buscando un equilibrio entre el respecto a la naturaleza del derecho real sobre cosa ajena, y que ello no perturbe el mejor desarrollo del concurso (Exposición de motivos), que el inicio y continuación de las ya iniciadas, no están afectados por la declaración de concurso, pues los arts. 56 y 57 Ley Concursal se refieren únicamente a los bienes afectos o los necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, y por su parte, el art. 55 Ley Concursal excluye de su aplicación a los acreedores con garantía real ( apartado cuarto del art.

55 Ley Concursal ).

La consecuencia aparentemente lógica de lo anterior es que en esos casos el Juez competente para conocer de las realizaciones de garantías reales sobre bienes no afectos ni necesarios, será el Juez competente según las reglas generales. El Juez del concurso únicamente será competente para conocer de las ejecuciones separadas de garantías reales cuando se trate de bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado.

Tanto de la finalidad confesada en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal en que se procura el respeto a la naturaleza del derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se procura que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva, así como de los antecedentes legales en que únicamente el derogado art. 918 CCo . establecía un derecho de separación de la prenda, y al que remitían otras leyes, pero que ha sido derogado, junto con los arts. 98 y 568 LEC por la Ley Concursal , por lo que ya no existirían privilegios de ejecución separada, puede concluirse que la nueva regulación establecida en los arts. 56 y 57 Ley Concursal es la que fija a los derechos de garantía real un privilegio de ejecución.

De la propia Exposición de motivos se deduce el mejor trato que apunta a favor de los créditos con garantía real frente al resto de los derechos de crédito que integran la masa pasiva. Siendo así, y no pudiendo por lo tanto tener peor o incluso igual condición que éstos, no parece que pueda ser de aplicación como regla general, la suspensión y la prohibición de iniciación de ejecuciones del art. 55 Ley Concursal , que además, excluye expresamente de su aplicación lo establecido en la Ley Concursal para los acreedores con garantía real. Por lo tanto los arts. 55.4 y 56 Ley Concursal , contienen una regla implícita, en virtud de la cual la ejecución de garantías reales sobre bienes no afectos, sobre aquellos a los que no se refiere el art. 56 Ley Concursal , queda garantizada y no sometida a paralización o suspensión.

A favor de esta tesis se manifiestan los antecedentes legislativos pues las dificultades de interpretación del art. 56 Ley Concursal se han buscado en los problemas de adaptación de las diversas normas en su tramitación parlamentaria. Es decir, se ha conservado la redacción propuesta en el borrador de anteproyecto de Ley Concursal, mientras que el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno al Congreso de los Diputados introdujo una modificación de especial relevancia como fue limitar la paralización a las ejecuciones de las garantías reales constituidas sobre bienes del concursado que resultasen afectos a su actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad. Pero en el borrador del anteproyecto lo que se preveía en el equivalente al actual art. 56 era la paralización y la suspensión de todas las actuaciones por realización de garantías reales contra cualesquiera bienes del concursado. Durante la tramitación del Proyecto de Ley Concursal , ante la presión de las fuerzas económicas, se rebajó el rigor, y de afectar la paralización y la suspensión a todas las ejecuciones con garantía real sobre cualquier bien, se paso a reducirlo solamente a aquéllas que recaen sobre bienes afectos o necesarios para la continuidad de la actividad.

De mantenerse una posición contraria, se encontraría con la contradicción que supondría, a la vista de estos antecedentes, dejar en peor condición a créditos con garantía real sobre bienes no afectos o no necesarios para la continuidad de la actividad, que a los que recaen sobre bienes afectos o necesarios, lo que tiene difícil explicación cuando el legislador advierte del respeto a los derechos reales, de forma que sólo actúa sobre ellos en lo que considera imprescindible para que no se perturbe el mejor desarrollo del concurso ni impida soluciones, esto es lo que justifica que la regla de paralización y suspensión sólo se refiera a bienes afectos o necesarios para la actividad del deudor, favoreciendo así especialmente una posible continuidad de la empresa o profesión, pudiendo llegar en su caso, la administración concursal a usar de la facultad que le concede el art. 155.2 Ley Concursal , atendiendo el pago del crédito con garantía real con cargo a la masa, y sin realización de los bienes.

Ahora bien, ello no va a suponer, la atribución de la competencia para conocer de la ejecución separada sobre bienes no afectos ni necesarios para la continuidad de la actividad, sino que serán atraídas por la competencia funcional del Juez del concurso ( art. 8.3 Ley Concursal ), y dentro del concurso se tramitarán en pieza separada conforme a las normas propias del procedimiento judicial que corresponda ( art. 57.1 Ley Concursal ). Pero no sufrirán demora ni paralización, ni serán remitidas nunca a formas de acumulación más intensas previstas en el art. 57.3 Ley Concursal .

En tanto no se introduzca alguna modificación legislativa que clarifique la cuestión , u otras como qué ocurre si el proceso concursal es concluido pero aún se mantiene en trámite el proceso de ejecución hipotecaria iniciado o reanudado ante él, resulta prácticamente imposible sustraerse a la generalidad de los arts. 83 ter 1.3º LOPJ y art. 8.3º LC para la atribución de una amplia competencia a los juzgados de lo mercantil en la forma expuesta, pues resulta difícilmente explicable la competencia que se le atribuye en todo lo referente al patrimonio del concursado, añadiendo, en otro orden, incluso cuestiones relativas al funcionamiento de la empresa en el ámbito laboral que hasta la entrada en vigor de la LC se residenciaban en la jurisdicción social, y sin embargo excluir de su ámbito de competencia la ejecución hipotecaria sobre un bien propiedad del concursado, por más que el mismo no esté afecto a su actividad empresarial o profesional.

El tenor literal de los arts. 56.2 y 57.1 LC sugiere que las actuaciones ejecutivas que estuvieran tramitándose deben seguir desarrollándose ante el mismo órgano jurisdiccional o autoridad que las hubiera iniciado. La atribución de competencia al juez del concurso se produce en relación a la «reanudación» de la ejecución o realización, «conforme a los previsto en el artículo anterior»; esto es, sólo cuando se haya producido la suspensión de las actuaciones ya iniciadas. Por otra parte, el sentido de la disposición relativa a la suspensión de las actuaciones ( art. 56.2 LC ) es el de determinar los presupuestos y el momento a partir del cual una ejecución singular ya iniciada no ha de verse afectada por la declaración de concurso del ejecutado.

El fundamento de la norma se encuentra en la protección de los posibles adquirentes del bien o derecho objeto de la ejecución singular que hayan confiado en la publicidad de los anuncios de la subasta, pues el traslado de las actuaciones hace necesario publicar otros anuncios, con un nuevo señalamiento de lugar, día y hora ( art. 667.2 LEC ). La alteración de la sede judicial resulta perjudicial para la masa, pues incrementa el riesgo de que la subasta quede desierta, y, en este caso, aun cuando el actor puede solicitar la adjudicación del bien ( art. 671 LEC ) aumentan las posibilidades de que su crédito no se vea íntegramente pagado, debiendo concurrir a la ejecución universal por la cantidad no satisfecha. Todas estas consideraciones deben ceder, no obstante, ante la concluyente atribución al juez del concurso de una competencia exclusiva en materia de ejecución sobre el patrimonio del concursado ( arts. 86 ter. LOPJ y 8.3º LC ). En esta línea ya habíamos argumentado en nuestro auto de 29 julio 2010 .

Además, la intervención de este órgano jurisdiccional resulta necesaria en todo caso. La posibilidad de proseguir con las actuaciones ya iniciadas descansa sobre un presupuesto de hecho: que los bienes o derechos no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Corresponde al juez del concurso pronunciarse sobre este extremo, que sólo puede resultar de una valoración de conjunto del patrimonio y de las actividades del deudor ( arts. 86 ter 1º LOPJ y 8.1.3º LC ). Pronunciamiento que si bien ya se había establecido por la Sala de Conflictos del TS, se ha introducido ahora expresamente en como apartado 5 del art. 56 LC por la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011.



QUINTO.- Sin embargo, a pesar de evidenciarse de los razonamientos anteriores una mayor inclinación por la tesis que atribuye al juzgado de lo mercantil la competencia respecto de los procesos de ejecución hipotecaria también sobre bienes no afectos, la cuestión ha sido resuelta en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Galicia mediante sendos autos de 5 y 14 julio 2011 , acogiendo la doctrina que atribuye la competencia en tales supuestos al juez de primera instancia, no al juez de lo mercantil. Razones de seguridad jurídica, de igualdad y coherencia, llevan a la Sala a transitar hacia la misma, evitando contradicciones no queridas por el ordenamiento, atendiendo al plus de autoridad que en materia de resolución de cuestiones de competencia se atribuye al tribunal superior en los términos de los arts. 51 y 52 LOPJ , materia que adquiere carácter de orden público cuando de competencia objetiva se trata.



SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra el auto de 10 octubre 2011 dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 641/09 por el Juzgado de primera instancia 1 de Marín, debemos revocar la misma y declarar la competencia de dicho juzgado para continuar la tramitación y resolución del proceso de ejecución hipotecaria reseñado, sin especial imposición de costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente y ponente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ. Doy fe.