Auto CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 354/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00087/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36006 41 1 2010 0003192
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000354 /2012
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0009090 /2010
Apelante: CAIXANOVA
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: FERNANDO BUA GIL
Apelado: Fermina
Procurador:
Abogado: JUAN CARLOS RIVAS CASTRO
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
AUTO NÚM.87
En PONTEVEDRA, a cuatro de junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 11 enero 2012, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: 'Desestimar íntegramente la oposición contra la ejecución por las causas fundada por la parte ejecutada.

Fijar en la cantidad de 28.500 euros, importe por el que se despacha y se seguirá la presente ejecución y no por la cantidad de 30.050,61 euros.

Librar al efecto los despachos correspondientes en su caso, encaminados a dar conocimiento de la nueva cantidad fijada, así como para dar efectividad a lo aquí acordado.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Caixanova, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso, designándose ponente a la Ilma. Magistrada Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente recurso por la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra se pretende la revocación del Auto de 11 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Cambados dictado en el procedimiento de Ejecución de Título no judicial nº 9090/11 basado en póliza de descuento, que estimando la oposición de una fiadora, declaró nula la cláusula de intereses moratorios fijados en el 25%, acogiéndose a su condición de consumidora y la apreciación de oficio de la nulidad de la cláusula abusiva.

La entidad recurrente aduce que la fiadora no es consumidora ni puede aplicársele la legislación de consumidores reformada retroactivamente, también que la cláusula no es abusiva ni puede apreciarse de oficio basándose en que no se ha negociado personalmente con la apelante cuando es así que no tuvo trámite para desvirtuarlo. Finalmente, que aún siendo abusiva debió moderarse, en su caso, su contenido.

Dª Fermina se opone al recurso defendiendo que con la legislación comunitaria y del TSJCE el juzgador a quo puede apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula que le afecta directamente en su condición de consumidora, la que no ha podido negociar individualmente, resultando completamente inadmisible toda vez que el interés moratorio previsto en la Ley de Presupuestos es del 5, 50% siendo el pactado en el contrato de descuento del 25% así como el previsto para la ley de crédito al consumo.



SEGUNDO.- Aduce la recurrente en su recurso que el razonamiento del auto apelado es erróneo, partiendo de un hecho que, ciertamente no ha sido tomado en consideración por el juez a quo: que no es aplicable la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar la fiadora esa condición.

En este sentido, recordaremos que el artículo 1.2 Ley 26/1984 General para la defensa de Consumidores y Usuarios, dice que ' A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. El artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la anterior ley y otras complementarias, dice, en el mismo sentido que ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' La prestataria principal es Cárnicas Ruel SL, que se halla en concurso, y no es objeto de este procedimiento que nos ocupa y fue la que el 29 de junio de 2000 suscribió una póliza mercantil para descuento de efectos hasta un límite máximo de cinco millones de pesetas, de la que la apelada es fiadora solidaria, luego es evidente que el destino del crédito es facilitar la actividad comercial de la misma. Consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que la fiadora ejecutada sea una persona física. Tampoco podemos compartir los argumentos de la apelada, puesto que para que pudiera aplicarse la normativa invocada relativa a la protección de consumidores y usuarios, seria presupuesto necesario que tuviera esta condición la entidad beneficiaria del crédito, la deudora suscriptora de la póliza, no pudiendo atenderse a la condición que tenga cada uno de los terceros que por la fianza se constituyen en obligados al cumplimiento de la deuda ( de otro ), sino a la naturaleza del contrato del que deriva la deuda, en este caso una póliza de crédito que se concede a una empresa, no a un consumidor, no quedando acreditado en forma alguna que no haya tenido por destino la actividad empresarial de la beneficiaria.

Hay, pues, que excluir la posibilidad de anular o moderar lo reclamado con fundamento en la normativa protectora de los consumidores y usuarios, lo que significa que incurre en error de apreciación Auto resolutorio de instancia que se basa en ella para estimar de oficio la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, ni siquiera cabría, como se verá, su moderación.

El contrato de autos es, como se ha dicho, de negociación de efectos mercantiles mediante el oportuno descuento, lo que tiene una finalidad netamente mercantil puesto que sirve al giro o tráfico de una empresa.

Los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores. Por la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la moderación del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo .

Lo mismo ocurre con la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/98 de 13 de abril, pues, como se desprende de su Exposición de Motivos, la finalidad de la misma es incorporar a la legislación española la directiva 93/13 de la LEC sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y en cuya disposición adicional primera modifica el marco de la Ley 26/84 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y define que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, siendo abusivas las que, en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales.

En efecto y por lo que hace dicha Ley 7/98, según indica la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual. Seguidamente se distingue lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación, señalando: Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Y dice, 'Así pues las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o - en ciertos casos de contratación no escrita - exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.

Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido 'negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley, en concreto en la disposición adicional 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.



TERCERO.- Del mismo modo la nulidad del pacto de intereses moratorios, en tanto que abusivos, sólo sería posible por la vía del art. 8.2 de la ley 7/98 pero siempre y cuando se tratase el fiador de un consumidor, y es abundante la jurisprudencia, que excluye a los fiadores de contratos mercantiles de la condición de consumidores, como es el caso.

Tampoco es en sí mismo un pacto abusivo que se pueda moderar por los tribunales en base a la Ley de Usura, por cuanto es consolidada la jurisprudencia que indica que tales intereses no son remuneratorios sino penales y que por tanto están fuera de las previsiones de aquélla legislación, así la STS de 26 de octubre del 2011 remitiéndose a la STS de 2 de octubre de 2001 , proclama que '(...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908'.

Podemos afirmar, pues, que los intereses moratorios tienen la clara función de fijar por anticipado el alcance de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deudor (nunca se devengan si no hay previo incumplimiento del deudor) y que son susceptibles de moderación judicial en caso de que se considere, atendidas las circunstancias del caso, que son excesivos. En definitiva, cuando los intereses son moratorios , como los discutidos en esta alzada, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

Por otra parte el hecho de que las partes prevean un tipo de interés superior al legal no debe considerarse necesariamente abusivo, ya que ello puede venir justificado, bien por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago, bien por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal. El límite a esa posibilidad de establecer un tipo de interés moratorio superior al legal debe venir constituido, a la vista de las normas sobre protección de los consumidores, por la constatación de tratarse de un interés desproporcionado, teniendo en cuenta las circunstancias.

Cabe examinar si en nuestro ordenamiento jurídico existe algún instrumentos que permiten bien cuestionar la validez, bien moderar el alcance de aquellas cláusulas que puedan considerarse leoninas o desproporcionadas a la vista de las circunstancias concurrentes, incluso cuando el contrato se celebre entre empresas o profesionales, facilitando así su control por los Tribunales en aquellos casos de especial relevancia para el supuesto de que se dé el caso de intereses desproporcionados de demora y la necesidad de proceder a su moderación, aún cuando no se esté en el ámbito de la legislación de consumidores y usuarios. En este sentido podemos considerar la Ley de la venta a plazos ( arts. 11.2 de la Ley 28/1998 ), o en el de los arts. 7 y 9 de la Ley de 29 de diciembre de 2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad, si bien en este supuesto sólo contempla como abusivo el tipo de interés excesivamente bajo, en perjuicio del acreedor, permitiendo al juez integrar el contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil , la que habría de considerarse en una interpretación a contrario. También la Exposición de motivos de la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, tras referirse a que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, añade que ello no excluye que puedan existir también entre profesionales, concluyendo que 'nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios. Pero habrá que tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.

Tomando como referente interpretativo esta línea legislativa de los principios generales que inspiran la contratación en nuestro ordenamiento y el valor netamente normativo del principio de la autonomía de voluntad con las limitaciones que establece el art. 1255 del Código Civil (las leyes, la moral y el orden público) y las que impone la buena fe ( arts. 7 y 1258 del mismo Código ), entendida tanto en su función integradora del contrato como en el de límite o control de su contenido (así sentencias, entre otras de 12 de junio de 1998 y 17 de octubre de 2005 ) porque permite añadir deberes contractuales que pueden alterar las previsiones de una de las partes e imponerse en contra de su voluntad, podría plantearse suprimir pactos que no sean conformes con ella.

Desde esta perspectiva habrá de analizarse si a la vista de las características específicas de esta clase de contratación, la citada cláusula que establece unos intereses moratorios del 25 por ciento, es contraria a la buena fe, causando un grave desequilibrio injustificado en la posición de una u otra parte por abuso de posición dominante. Este control, como también señala la doctrina, viene a ser el corolario de los principios esenciales de un Estado democrático y social de Derecho que proclama la igualdad de sus ciudadanos, que no puede sancionar como válidos y eficaces jurídicamente los vínculos creados mediante la imposición de la voluntad de un sujeto a otro. El abuso de una posición dominante para imponer condiciones desequilibradas en perjuicio de la parte más débil incide y vulnera los indicados límites. Y ya se ha visto como parte de la jurisprudencia al examinar cláusulas similares, como determinada legislación sectorial, conceptúa como abusivas o limita los pactos moratorios excesivos, integrando así en cierto modo el contenido de las limitaciones de los arts.

1255 y 1258.

Cuando el artículo 1258 CC dice que ' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley', nos está exigiendo la prueba de dichas circunstancias y no hay razón alguna para considerar que del contrato se derive tácitamente una moderación del interés por ser contrario éste a la buena fe, el uso o la ley. En realidad, la parte deudora debería haber acreditado que los intereses pactados se apartan ostensiblemente de los que eran habituales en el mercado al tiempo de celebrarse el contrato y no se ha hecho la menor prueba en este sentido. Que los intereses moratorios son gravosos no se discute; tal y como ya hemos indicado, su propia naturaleza lo lleva implícito porque son una reacción al incumplimiento de la otra parte, y agravan los remuneratorios.

Tienen un claro carácter disuasorio y sólo, como hemos dicho, si se apartan notablemente de la media del mercado podríamos tomar en consideración su moderación. Es al ejecutado al que corresponde probar que es desviación del precio de mercado se ha producido, conforme al artículo 217 Lec .

Si bien es cierto que el interés de demora es elevado con relación al interés legal del dinero (5,5 % legal sancionador en la época que se firmó la póliza) ello no implica necesariamente la calificación de desproporcionado hasta el punto de representar un grave desequilibrio y la consideración de la cláusula como abusiva para este tipo de interés. Se debe tener presente que, debido a la naturaleza sancionadora de este interés que penaliza el impago de lo debido, con la finalidad de evitar el incumplimiento del deudor, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado, como acabamos de decir. No aprecia esta Sala la desproporción y desequilibrios precisos para poder declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual relativa a los intereses de demora. Además es doctrina reiterada del Tribual Supremo (por todas pueden citarse la Sentencia de 7 de marzo de 1.998 , que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1992 , 10 de junio de 1940 , 6 de julio de 1941 y 1 de febrero de 1957 ), que para calificar de usurario -aunque no sea este el caso-el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser en el que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil .

Partiendo de las anteriores consideraciones y para concluir en el presente procedimiento contamos con serias dificultadas para apreciar tal circunstancias por dos motivos, uno porque no se ha alegado en la instancia y constituye un hecho nuevo en esta alzada (la posible apreciación de oficio queda reservada a los consumidores); y, dos, por cuanto en la fecha en que se pactó la póliza, 29 de junio de 2000, un interés remuneratorio del 25% anual, era absolutamente normal.

Se impone de este modo la estimación del recurso y consiguiente revocación de la resolución de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación al art. 394 del C. Civil no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los artículos citados, y el art.24.1 de la CE

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra representada por la Procuradora Dª Raquel Santos García contra el Auto de 11 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera instancia nº 3 de Cambados dictado en el procedimiento de Ejecución de Título no judicial nº 9090/11 los debemos revocar dejándolo sin efecto y ordenando se dicte otro en su lugar por el que se acuerde continuar el despacho de ejecución por la cantidad inicialmente acordada incluyéndose los intereses moratorios previstos, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ. Doy fe.