Auto CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 726/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00195/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
2251DA31
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 42 1 2011 0000846
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000726 /2011
Juzgado de procedencia: XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000144 /2011
Apelante: KALANDRAKA EDITORA
Procurador: LOURDES MARTINEZ CABRERA
Abogado: ANTONIO FERREIRO SEOANE
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: PATRICIA CABIDO VALLADAR
Abogado: FERNANDO MUÑOZ LANZA
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
AUTO NÚM.195
En PONTEVEDRA, a uno de diciembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pontevedra, con fecha 9 mayo 2011, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: 'Estimar la declinatoria planteada por la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA' y declarar la falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer de la controversia por haberse sometido a Arbitraje, sin hacer imposición de costas.

Se acuerda la abstención de dicho conocimiento y el sobreseimiento del proceso.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Kalandraka SL, se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día uno de diciembre para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Ilma. Magistrada Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por Kalandraka S.L. se pretende la revocación del Auto de 9 de mayo pasado dictado en el Procedimiento Ordinario nº 144/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad que aceptó la incompetencia de jurisdicción formulada por la parte demandada en relación a arbitraje respecto de la nulidad de contrato de swap, que había formulado la ahora apelante. La resolución a quo interpreta que no es obstáculo al arbitraje el hecho de que se pida la nulidad del contrato que contenga la cláusula de sumisión de la cuestión a arbitraje.

Argumenta a su favor la apelante que la cláusula en cuestión no ha sido negociada en particular con ellos, y que su generalidad para dirimir todas las cuestiones relativas al contrato no debe llevar consigo la estimación de la excepción. El consentimiento prestado al contrato no fue válido sino de adhesión y sin negociación previa, resultándole muy costoso tener que litigar en una corte arbitral a 600 kms. de distancia, de tal manera que la nulidad del contrato conlleva la de esta cláusula también.

BBVA S.A. se opone al recurso y aduce que la alegación de que el contrato en cuestión no fue negociado no es oportuna procesalmente porque se trata de un juicio adelantado en este momento, ya que el contrato además consta debidamente firmado por ella sin que quepa la aplicación de la normativa de los consumidores porque nos hallamos ante una sociedad mercantil. Es más, el T.S. ha entendido que entre las materias sujetas a arbitraje también se halla la de la nulidad del contrato en que se encuentra inserta la cláusula.



SEGUNDO.- La demandada propuso la declinatoria en virtud del pacto arbitral concertado por los litigantes en el documento de solicitud para la formalización de una operación de Cobertura de Tipos de Interés (swap), cuyo ejemplar figura firmado por el representante legal de la actora, con el siguiente tenor literal -en lo que aquí interesa-: '4.- Convenio Arbitral Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato u operación relacionada con él, directa o indirectamente, se resolverán definitivamente mediante arbitraje de Derecho, por un único árbitro, en el marco de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, a la que se encomienda la administración del arbitraje y la designación de los árbitros de acuerdo con su Reglamento y Estatutos, sin más excepciones o derogaciones que las contempladas en la presente cláusula arbitral' .

La operación fue aceptada por la entidad financiera, quien, según afirma la actora, le habría entregado un documento confirmatorio de la solicitud, recibiendo posteriormente las liquidaciones documentadas en el anexo tercero.

Cumple de señalar que el legislador ha optado por una potenciación de los medios alternativos de resolución de conflictos de una manera decidida, de lo que es claro exponente la Ley de 2003, lo que ha supuesto una tendencia a ampliar las materias que pueden ser sometidas a tal modo de resolución extrajudicial. La nueva ley, al igual que la anterior, ha optado por acometer la regulación de esta materia con base al criterio de la disponibilidad de su objeto, y así lo explica en su Exposición de Motivos: 'basta con establecer que la arbitrariedad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes.

En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles' , y lo recoge expresamente el art. 2.1 LA cuando establece que 'son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho', por lo que, en principio, el objeto del arbitraje es disponible cuando lo son los intereses y derechos en liza, sin que a ello obste la sujeción a normas de carácter imperativo, pues ello tan sólo supone que éstas han de ser aplicadas en la solución del conflicto, sean juzgados o tribunales ordinarios o sean tribunales arbitrales los que hayan de pronunciarse ( SAP Madrid 255/2009 o AAP Toledo núm. 83/2007), de ahí que sido considerados susceptibles de arbitraje los conflictos surgidos en ámbitos en que abundan normas de derecho necesario, como los contratos de arrendamientos urbanos (SAP de Madrid acabada de citar), o con la impugnación de acuerdos sociales ( STS 30-11-2001 o 26-7-2003 ).



TERCERO .- En el caso sometido a enjuiciamiento se ha evidenciado la suscripción por la demandante del documento de solicitud para la formalización de una operación de Cobertura de Tipos de Interés respecto del cual la propia actora reconoce haber recibido posteriormente la confirmación de la entidad financiera, entre cuyos términos y condiciones figura, en el ordinal cuarto, el convenio arbitral anteriormente reseñado de modo parcial, en cuyo seno, a renglón seguido se establecen algunos aspectos procesales de dicho arbitraje.

Y lo primero que hemos de señalar es que si bien es cierto y es conocida la doctrina por la que se entiende que el carácter abusivo de las cláusulas de sumisión puede ser apreciado, incluso de oficio, cuando se encuentran insertas en contratos de adhesión no lo es menos que no puede invocar a tal efecto la actora su condición de consumidora, a los efectos previstos en los artículos 9.2 de la Ley de Arbitraje y 8.2 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación , pues ya en la solicitud anteriormente citada -más concretamente en su apartado tercero 'declaraciones del cliente'- se dice por parte de la empresa demandante que 'concierta esta Operación con la finalidad de cubrir el riesgo de tipo de interés de su pasivo; y es una persona jurídica que ejerce una actividad económica' , lo que evidencia que sus relaciones con el BBVA lo eran por razón de su condición empresarial, esto es, se concierta la operación con la finalidad de gestionar el riesgo de tipos de interés de sus deudas contraídas para satisfacer las necesidades de su actividad empresarial o profesional, no necesidades propias personales. Por consiguiente, no acreditado que se hubiera actuado en la suscripción del contrato dentro de un ámbito de naturaleza privada y particular de los socios, ha de entenderse, como ya quedó apuntado, que se actuó dentro del ámbito profesional y empresarial de la actividad desarrollada por la empresa demandante, por lo que, consecuentemente, no puede entenderse que se trate de un consumidor u usuario a los efectos prevenidos en la Ley.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 1281 del Código Civil si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas, y en el caso que nos ocupa resulta obvio que la mencionada cláusula cuarta no plantea ningún problema de interpretación y es suficientemente comprensiva con respecto a eventuales litigios o reclamaciones resultantes del negocio jurídico cuya nulidad se pretende, no pudiéndose pues afirmar que el acuerdo de sometimiento al arbitraje es oscuro, confuso, impreciso o engañoso, pues su simple lectura lleva a conclusión bien distinta.

También se argumenta por la demandante, en contra de declinatoria de jurisdicción, que la pretendida nulidad del contrato afecta a la integridad del mismo y, por ende, también al convenio arbitral. A ello ha de contestarse lo que dispone el artículo 22 de la Ley de Arbitraje , a cuyo tenor los árbitros están facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia, por lo que no podemos sino concluir que lo que se está planteando en el recurso es algo que a partir del contenido de la cláusula arbitral deben resolver los árbitros.

La propia Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 de Arbitraje indica al respecto que 'El art.

22 establece la regla, capital para el arbitraje, de que los árbitros tienen potestad para decidir sobre su competencia. Es la regla que la doctrina ha bautizado con la expresión alemana Kompetenz-Kompetenz y que la Ley de 1988 ya consagraba en términos menos precisos. Esta regla abarca lo que se conoce como separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, en el sentido de que la validez del convenio arbitral no depende de la del contrato principal y que los árbitros tienen competencia para juzgar incluso sobre la validez del convenio arbitral. Además, bajo el término genérico de competencia han de entenderse incluidas no sólo las cuestiones que estrictamente son tales, sino cualesquiera cuestiones que puedan obstar a un pronunciamiento de fondo sobre la controversia (salvo las relativas a las personas de los árbitros, que tienen su tratamiento propio). La ley establece la carga de que las cuestiones relativas a la competencia de los árbitros sean planteadas a limine.... Queda a la apreciación de los árbitros la conveniencia de que las cuestiones relativas a su competencia sean resueltas con carácter previo o junto con las cuestiones de fondo.

La ley parte de la base de que los árbitros pueden dictar tantos laudos como consideren necesarios, ya sea para resolver cuestiones procesales o de fondo; o dictar un solo laudo resolviendo todas ellas'.

Por consiguiente, el argumento de la actora ha de decaer por cuanto el mismo implica que, sin más, la cláusula o convenio arbitral se considere como no puesta y deba siempre y necesariamente conocer el órgano jurisdiccional de la pretensión de nulidad sostenida. Como dice el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de Febrero de 2010 , 'de la lectura de la mencionada cláusula, dada su generalidad, no cabe excluir la nulidad de los contratos como ajena al pacto arbitral, a lo que no puede ser opuesto, como con detenimiento razona el juzgador de primer grado, que la nulidad del contrato implique la de la sumisión al arbitraje que contiene, pues la validez del convenio arbitral y la de contrato que lo alberga son cuestiones diferentes al ser ambos contratos separables, según se ocupa de recordar la exposición de motivos de la LA en su apartado V, y así lo dispone expresamente en el art. 22 LA cuando indica que 'la nulidad del contrato no entrañará por sí sola la nulidad del convenio arbitral' .

La STS de 12 de mayo de 2005 expresamente contempla este caso al señalar que: 'Pero en el caso presente se está interesando por la parte actora -hoy recurrente en casación- la declaración de nulidad de determinados negocios jurídicos por vicio en el consentimiento y la condena de la demandada a satisfacerle determinada cantidad, cuestiones que en absoluto quedan fuera del poder de disposición de las partes pues, siendo esto evidente para la segunda, también resulta predicable de la primera en tanto que de los artículos 1.300 y ss. del Código Civil se desprende que la acción de nulidad de los contratos queda, en cuanto a su ejercicio, a disposición de los interesados y concretamente, cuando de vicios del consentimiento se trata, de la parte que ha sufrido la intimidación, la violencia, el error o el dolo empleado por la parte contraria, sin que por tanto se trate de cuestiones ajenas a la disposición de la parte y, en consecuencia, excluidas de su posible sometimiento a arbitraje.

En cuanto a la inclusión de las cuestiones litigiosas en las cláusulas contractuales mediante las que se establecía el arbitraje, se ha de precisar que en los cuatro contratos celebrados por las partes en fecha 19 de agosto, 20 de octubre, 1 y 7 de diciembre de 1994, se incluyó la misma cláusula decimotercera con idéntica redacción en el sentido de que 'todas las disputas derivadas de la interpretación del presente contrato se resolverán por negociación entre las partes. En el caso que no se produzca acuerdo en el curso de esta negociación, se recurrirá al arbitraje, que podrá ser requerido por cualquiera de las dos partes', señalándose a continuación las condiciones en que el referido arbitraje habría de desarrollarse.

La sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 ya señaló que 'la naturaleza y finalidad del arbitraje permite una mayor elasticidad en la interpretación de las estipulaciones que describen las cuestiones a decidir, las que (se) deben apreciar no aisladamente, sino atendiendo a aquella finalidad y a sus antecedentes, pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso, aquellas facetas de la cuestión a resolver íntimamente vinculadas a la misma y sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada - Sentencias de 24 de abril de 1953 , 13 de mayo de 1960 , 25 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1987 -, lo que lleva en el caso presente a entender que la cuestión litigiosa no es ajena a lo establecido en la cláusula de sometimiento, según entendió ya el Juzgado y la Audiencia Provincial, pues obviamente aunque dicha cláusula, repetida en los contratos sucesivos celebrados entre las partes, se refiere como objeto de arbitraje a la 'interpretación' de los referidos contratos, necesariamente ha de acudirse a tal 'interpretación' de lo convenido para determinar si el reconocimiento por el representante legal de la actora de ciertos incumplimientos -reconocimiento cuya nulidad se pretende en la demanda- se ajustaba a la realidad de los compromisos contractualmente asumidos o, por el contrario, carecía de base en relación con tales compromisos.' Y ello sin perjuicio de agregar, a mayor abundamiento, que aparentemente el contrato reúne los requisitos necesarios para su validez, esto es, consentimiento, objeto y causa, por lo que si lo que pretende la recurrente es que se declare la nulidad del mismo por vicios en el consentimiento, lo que supone e implica que sólo a partir de la sentencia en la que se reconozca el vicio del consentimiento el contrato devendría nulo, pero entre tanto surte plenos efectos y por tanto también las cláusula de sometimiento a arbitraje. De aceptarse la tesis de la actora, resultaría que la vía jurisdiccional, no obstante la existencia de un pacto de arbitraje, quedaría siempre reservada a las cuestiones relativas a la nulidad o anulabilidad de los contratos, y el cauce del arbitraje únicamente se abriría a posteriori, una vez declarada la validez del cuestionado negocio jurídico y exclusivamente para dilucidar controversias ajenas a la eficacia del contrato.

En el caso, el conflicto radica en la nulidad de unos contratos de permuta financiera en la que tan sólo se hallan comprometidos derechos económicos de dos entidades mercantiles, por lo que esta Sala no encuentra razón alguna por la que pueda concluir que la materia litigiosa se encuentra extramuros de la arbitralidad, con independencia de que la concreta pretensión que se ejercita sea la de nulidad de los contratos concertados entre ellas.

De la mencionada cláusula, dada su generalidad, no cabe excluir la nulidad del contrato como ajena al pacto arbitral, pues la cláusula no hace excepción alguna respecto del total contenido del contrato, y es evidente que para decidir sobre la nulidad de los contratos se hace necesario interpretar su naturaleza y su contenido, de modo que cualquier cuestión derivada de su ámbito y objeto corresponde ser resuelta mediante arbitraje de derecho privado. Además, debemos de tener en cuenta que, de acuerdo con lo que la doctrina conoce como 'canon hermenéutico de la totalidad' , con fundamento en el artículo 1258 del Código Civil , la interpretación sistemática tiene un indiscutible valor, ya que la intención, que es el espíritu del contrato, es indivisible, no pudiéndose encontrar en una cláusula aislada de las demás sino en el todo orgánico que constituye. Todo el contexto del contrato, desde su exposición o antecedentes, hasta sus cláusulas adicionales y finales, ha de tenerse en cuenta en la tarea hermenéutica, y en ningún lugar o cláusula del contrato se advierte que pueda excluirse cualquier divergencia de la sumisión a arbitraje. No se ve, pues, razón alguna, ni procesal ni sustantiva, para sustraer al conocimiento de la institución arbitral las cuestiones derivadas del contrato antes reseñado que las partes en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad han decidido en el momento de suscribirlo con toda la fuerza de organización social que implica el art. 1255 del C.Civil .



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el Recurso de apelación formulado por Kalandraka S.L. representada por la Procuradora Dª Lourdes Martínez Cabera contra el Auto de 9 de mayo pasado dictado en el Procedimiento Ordinario nº 144/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos.Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ. Doy fe.