Auto CIVIL Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 231/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00075/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Sección 001
Domicilio : VICTOR PRADERA 2
Telf : 941296484/486/489
Fax : 941296488
Modelo : AUR000
N.I.G.: 26089 42 1 2009 0009013
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2010
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001466 /2009
RECURRENTE : Íñigo , María
Procurador/a : FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO
Letrado/a :
RECURRIDO/A : CUZCURRITA MANAGEMENT S.L.
Procurador/a : JOSE TOLEDO SOBRON
Letrado/a : GABRIEL JIMENEZ CAMPILLO
AUTO Nº 75 DE 2011
ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS.:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO
En Logroño, a treinta de junio de dos mil once
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1466 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº
5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 231 /2010,
en los que aparecen como parte apelante, D. Íñigo y Dª María , representados por el Procurador de los
tribunales, D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, asistidos por el Letrado D. FERNANDO MARTINEZMORATA, y como parte apelada, CUZCURRITA MANAGEMENT S.L., representada por el Procurador de los
tribunales, D. JOSE TOLEDO SOBRON, asistida por el Letrado D. GABRIEL JIMENEZ CAMPILLO; habiendo
sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño el 28.01.10 (f.-142- 148) en cuya parte dispositiva se establecía: ' Estimo la excepción de cosa juzgada alegada por el procurador Sr. Toledo Sobrón en nombre y representación de Cuzcurrita Management S.L., acordando el sobreseimiento del proceso.'

SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de los actores Don Íñigo y Doña María , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y emplazado en tiempo y forma las partes se remitió a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la mercantil actora CUZCURRITA MANAGEMENT S.L. recurso de apelación contra el Auto por el que la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño ordenó el sobreseimiento del procedimiento Juicio Ordinario número 1466/2009 de ese Juzgado, por entender que concurría cosa juzgada entre éste y lo resuelto en el precedente Juicio Ordinario número 190/2008, del mismo Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Logroño, incoado en virtud de demanda planteada por la ya citada recurrente -folios 52-54, documento 1 de la contestación a la demanda - y resuelta en primera instancia en virtud de Sentencia de 22 de enero de 2009 -folios 9 a 20 de autos, documento 1 de la demanda -, alegándose en concreto en el recurso que hoy nos ocupa una serie de motivos que podemos sistematizar así: 1º) Que no puede apreciarse cosa juzgada puesto que la sentencia de 22 de enero de 2009, recaída en el Juicio Ordinario número 190/2008 del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Logroño (de la que se dice produce el efecto de cosa juzgada), no es firme, pues pende la resolución por la Audiencia Provincial de La Rioja de un recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por CUZCURRITA MANAGEMENT S.L. Dicho recurso puede verse efectivamente al documento 2 de la contestación a la demanda, folios 83 a 87 de estos autos. Concluye el apelante que no existiendo sentencia firme podría haberse alegado a lo sumo litispendencia, pero nunca cosa juzgada.

2º) Que la reclamación que se plantea ahora, aunque bajo cobertura idéntica a la que fue en su día planteada- responsabilidad por cumplimiento defectuoso del contrato-no fue reclamada entonces ni resuelta por la sentencia. Y si no fue reclamada entonces fue porque la ahora recurrente había solicitado en sus conversaciones con la demandada la posibilidad de que lo ahora pretendido fuera atendido por la demandada debido a la menor entidad de los cumplimientos defectuosos denunciados.

3º) Que el demandado deberá demostrar que estos hechos pudieron alegarse con la primera demanda y el demandante demostrar que no pudo realizarla; y ello ha de verificarse en el segundo juicio, y de no permitirse se produciría infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Además, el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha sido objeto de dispar interpretación y que la excepción invocada no puede ser estimada pues la cuestión suscitada ahora quedó entonces precisamente imprejuzgada.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso antes enunciado hemos de decir que, efectivamente, de los arts 222 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta que para la apreciación de la excepción de cosa juzgada se exige que sea firme el primer pronunciamiento judicial del que se predica que produce este efecto, pues en caso contrario, esto es, si ya existe un pronunciamiento judicial resolviendo la pretensión deducida o deducible pero éste no es firme, en tal caso podría concurrir litispendencia, pero no cosa juzgada.

Sin embargo, dicho lo anterior, hemos de recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de junio de 1992, deja claro que es posible que aun no siendo firme una sentencia por haber sido recurridos en apelación algunos de sus pronunciamientos, sin embargo sí sean firmes los pronunciamientos judiciales contenidos en dicha sentencia y que no han sido objeto de recurso. Y en estos casos, esos pronunciamientos en concreto, no recurridos y por ende inatacables, sí gozan de la autoridad de cosa juzgada. En concreto señala esta sentencia lo siguiente. 'Si bien el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena competencia funcional al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia de competencias no se reduce de modo absoluto e incondicionado, pues la misma se halla sujeta a determinadas e ineludibles limitaciones. Una de ellas es la de que aquel o aquellos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que hayan sido consentidos o apelados por la parte a quien perjudiquen, deben ser tenidos los mismos por firmes y con autoridad de cosa juzgada ( art. 408 LEC ), y no pueden volver a ser considerados y resueltos por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento, por no haber recurrido ninguna de las partes contra el expresado pronunciamiento o pronunciamientos ('tantum devolutum 'quantum' appelatu'), por lo que, si no obstante ello, el Tribunal 'ad quem', por su propia y única iniciativa, vuelve a pronunciarse sobre ellos, la sentencia que pronuncie está indudablemente afectada del vicio de incongruencia, además de desconocer la santidad de la cosa juzgada , proclamada por el precepto anteriormente citado... '.

En el mismo sentido pueden citarse, en fin, las sentencias de Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 3ª, de 13 de marzo de 2008 y la de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, de 25 de enero de 2008.

Descendiendo al caso que nos ocupa, observamos que efectivamente, la sentencia recaída en fecha 22 de enero de 2009 en el primer procedimiento (Juicio Ordinario 190/08 del Juzgado de primera instancia nº de Logroño) y que obra al f. 9 y siguientes, fue recurrida por la hoy apelante mediante un escrito de recurso que ha sido aportado al presente procedimiento como documento 2 de la contestación a la demanda (vide f.

83-87). Y examinado dicho recurso se observa que su único objeto, y en consecuencia, lo único que puede ser en su caso alterado o modificado por el tribunal de segunda instancia, se refiere a la falta de inclusión de indemnización por la demora de la vivienda. Nada más. Por consiguiente, con arreglo a la doctrina antes expuesta dimanante de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1992 y que ha sido asumida por otras Audiencias Provinciales, debemos concluir que no obstante el recurso pendiente, todos y cada uno de los pronunciamientos de la sentencia de 22 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño sí gozan de firmeza e intangibilidad, pudiendo producir el efecto de cosa juzgada, por lo cual el primer motivo de recurso se desestima; no obstante, a mayor abundamiento, cabe advertir que el art. 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta la apreciación de la litispendencia y de la cosa Juzgado incluso de oficio, sin necesidad de expresa invocación de parte; lo que significa que en este caso, aun en la hipótesis de que se hubiere aceptado por este tribunal la alegación del recurrente ( que ya hemos dicho que no se comparte) y se entendiera que no podía apreciarse la cosa juzgada por no ser firme la sentencia, nos encontraríamos sin embargo con que de oficio este Tribunal debería apreciar la litispendencia pese a no haber sido alegada, pues como seguidamente se va a explicar en los fundamentos de derecho siguientes, la pretensión que ahora se deduce en el presente procedimiento pudo y debió en su caso ser planteada ya en el Juicio Ordinario 190/08 que precedió a la presente 'litis', y que fue promovido también por la hoy apelante con base en la misma acción referida a la misma vivienda.



TERCERO.- Efectivamente, se trata ahora de abordar los motivos del recurso que hemos reflejado en los ordinales 2 y 3 en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

Para resolver esta cuestión hay que recordar, frente a la tesis que el recurrente esgrime en su recurso, que como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1.991 y 27 de noviembre de 1.992, la cosa juzgada recoge cuestiones deducibles y no deducidas en el anterior litigio, lo cual, como advierte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de octubre de 2010, es lógica consecuencia de la naturaleza de la cosa juzgada como concreta determinación de las recíprocas situaciones de las partes contendientes, más que como mera operación cognoscitiva sobre los argumentos o razones aducidas en el proceso no sobre el valor persuasivo de las pruebas. La doctrina entiende que es conveniente que la cosa juzgada cubra también lo que de hecho no se ha juzgado, pero sí se hubiera podido juzgar. Esta regla no pretende tanto eludir el 'non bis in idem' o las sentencias contradictorias como evitar la multiplicidad de procesos cuando sería posible, racional y más justo, tanto para la sociedad como para los sujetos pasivos de los juicios, resolver un litigio en un solo proceso, todo ello a los fines de evitar una reiteración de pleitos sobre el mismo asunto y mengua del principio de seguridad jurídica en el que se funda la institución de la cosa juzgada. Entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1.996 y 6 de junio de 1.998, se señala que ' está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, no pudieron demostrarse, o el Juzgador no los entendió, y que el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los Tribunales según el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '. Más recientemente, y en idéntica línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 con cita de otras sentencias anteriores de este Alto Tribunal, establece en su fundamento de derecho cuarto que ' la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ' Finalmente cabe completar este elenco jurisprudencial señalando que esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, por ejemplo, en su Sentencia de 10 de marzo de 2003, en la que señalábamos, en línea con la Jurisprudencia que se acaba de citar, que ' la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Partiendo pues de lo expuesto, la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida surgen por sí solas. Como señala el Auto apelado, el Juicio Ordinario 190/08 que precedió a esta 'litis' se siguió entre las mismas partes actora y demandada de este procedimiento. La demanda de aquel pleito, interpuesta en su día por el hoy apelante, se basó en el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales por el demandado, vendedor de una vivienda al actor en la urbanización 'Las Terrazas de Cuzcurrita', en la localidad de Cuzcurrita de Río Tirón (La Rioja). Señalaba el actor entonces que la vivienda entregada por el demanda presentaba alteraciones en instalaciones y acabados en relación a las contenidas en la memoria de calidades, enumerando esos defectos, y añadiendo que se había creado una servidumbre en la plaza de garaje nº 19.

En el presente procedimiento el ahora apelante vuelve a interponer una demanda contra el mismo demandado con base de nuevo en la misma acción (responsabilidad por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales), relativa a la misma vivienda antes descrita, y arguyendo la misma causa de pedir, esto es, que la vivienda entregada presenta alteraciones en las instalaciones y acabados en relación a las descritas en la memoria de calidades y que se ha creado una servidumbre en el garaje nº 19 . Si bien los concretos defectos que ahora invoca son diferentes (los sanitarios son de gama inferior a los previstos, las terrazas carecen de toma de agua, el material empleado en la pavimentación es distinto del establecido en la memoria de calidades, etc.), no cabe duda de que la reclamación por los mismos pudo ser deducida, y sin embargo no lo fue, en el primero de los procedimientos planteados. Así las cosas, siendo que en este caso, entre las pretensiones nuevas deducidas y el objeto principal del pleito ya resuelto ( Juicio Ordinario 190/08) existe un profundo enlace, derivado del hecho de que las nuevas pretensiones no son sino peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas entonces, resulta evidente que con base en la Jurisprudencia que se ha trascrito, y en los propios y definitivos argumentos del Auto recurrido que esta Sala hace expresamente suyos, ha de concluirse que ha de apreciarse la existencia de cosa Juzgada, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación del Auto apelado.



CUARTO.- Desestimado el recurso interpuesto se hace imposición de las costas causadas en el mismo y de conformidad con lo establecido en el art. 398 y 394 LEC a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

García Aparicio en nombre y representación de Don Íñigo y Doña María , contra el Auto de fecha 28 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en el procedimiento Juicio Ordinario 1466/2009 de ese Juzgado del que dimana el presente Rollo nº 231/10, procediendo la confirmación de dicha resolución.

Han de imponerse a la parte apelante las costas causadas por el recuso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248-4 de al Ley Orgánica del Poder Judicial.

Remítase testimonio de esta resolución al juzgado de procedencia, con devolución de los autos en su caso, interesándose acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.