Auto CIVIL Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 412/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00057/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Sección 001
Domicilio : VICTOR PRADERA 2
Telf : 941296484/486/489
Fax : 941296488
Modelo : AUR000
N.I.G.: 26071 41 1 2009 0100323
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2010
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO
Procedimiento de origen : EJECUCION HIPOTECARIA 0000800 /2009
RECURRENTE : CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES
Procurador/a : ANA ROSA NAVARRO MARIJUAN
Letrado/a :
RECURRIDO/A :
Procurador/a :
Letrado/a :
AUTO Nº 57 DE 2011
ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Dª CARMEN ARAUJO GARCIA
D. RICARDO MORENO GARCIA
En Logroño, a doce de mayo de dos mil once
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de EJECUCION
HIPOTECARIA nº 0000800 /2009, procedentes del JUZGADO DE 1ª.INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de
HARO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000412 /2010, en los que
aparece como parte apelante, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, representada por la Procuradora de los
tribunales, Sra. ANA ROSA NAVARRO MARIJUAN, y como parte apelada, PROMOCIONES PORTILLOCAMEROS, D. Jeronimo , D. Lucio y Dª Carmen , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ,
asistido por el Letrado D. , sobre , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 6 de abril de 2010, se dictó auto en primera instancia, en cuya parte dispositiva se señalaba: 'Que debo desestimar el recurso interpuesto frente a la Providencia de 15 de marzo de 2010 que debe mantenerse en su integridad.'

SEGUNDO.- Notificado el anterior auto a las partes, por la representación de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de mayo de 2011.



CUARTO - En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Haro se dictó auto en 6 abril 2010, ejecución hipotecaria 800/2009, en cuya parte dispositiva se disponía: 'Que debo desestimar el recurso interpuesto frente a la Providencia de 15 de marzo de 2010 que debe mantenerse en su integridad.' Contra esta resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la Procuradora doña Ana Rosa Navarro Marijuán en representación de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 167 a 176 se acordase la reanudación del procedimiento y se concediese a un nuevo señalamiento del día y hora para la celebración de la subasta de las fincas ejecutadas.

Se pretende en el recurso de apelación que conforme al artículo 56 de la Ley Concursal procede continuar con la subasta suspendida en el Juzgado de instancia, y que se había previamente fijado en el mismo pues el auto o de declaración de concurso de Promociones Portillo Cameros S.L., propietaria de la finca ejecutada en el procedimiento en curso, era de 25 febrero 2010, posterior a la publicación de los anuncios de subasta del bien, acordada por Diligencia de Ordenación de 22 enero 2010.

Consta al folio 132 la Diligencia de Ordenación del Juzgado, del Sr. Secretario del Juzgado de instancia, de fecha 22 enero, en la que literalmente se dispone: '1.-El anterior escrito únase a los autos de su razón, entregándose la copia simple a la parte contraria.

2.-De conformidad con lo solicitado, procédase a la subasta de los bienes embargados, señalándose para que la misma tenga lugar en la sede de este Juzgado el día 16 DE MARZO DE 2010 a las 13 HORAS.

3.-Anúnciese por medio de edicto que se fijará, con veinte días de antelación en el sitio público de este Juzgado en el que, además de los requisitos establecidos en el artículo 646, párrafo primero de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se hará constar lo siguiente: A.-Que la certificación registral y la situación sobre el/los inmueble/s que se subasta/n, está de manifiesto en la Secretaría de este Juzgado, entendiéndose por el mero hecho de participar en la subasta que todo licitador acepta como bastante la titulación existente o que no existen títulos, así como que las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquellos, si el remate se adjudicare a su favor.

B.-Que las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor, continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos, si el remate se adjudicare a su favor.

C.- No consta en el proceso si el inmueble que se subasta se encuentra o no ocupado por personas distintas del ejecutado.

4.-Notifíquese esta resolución al/los ejecutado/s con antelación de veinte días, en el domicilio que consta en el título ejecutivo.' También, consta al folio 141 y siguientes la publicación de edictos en fecha 19 febrero 2010.

Al folio 141 consta copia de Diligencia del Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño, en la que se anuncia en el procedimiento 71/2010 se había dictado auto de 25 febrero 2010, por el que se declaraba concurso voluntario y abreviado al deudor Promociones Portillo Cameros S.L.

A su vez, en el artículo 56 de la ley Concursal se dispone literalmente: Paralización de ejecuciones de garantías reales.

1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo, cuando se refieran a los bienes indicados en el párrafo anterior, las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de bienes muebles o los cedidos en arrendamientos financieros formalizados en documento que lleve aparejada ejecución o haya sido inscrito en el referido registro, ni las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.

2. Las actuaciones ya iniciadas en ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspenderán desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento y podrán reanudarse en los términos previstos en ese apartado. Se exceptúa el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

3. Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del art. 155 .

4. La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta.



SEGUNDO: En relación con el referido artículo 56 de la Ley Concursal debe indicarse que la previsión legal aparece claramente inspirada por la prioritaria función conservativa que quiere anudarse al concurso y que claramente positiviza el art. 44.1 LC . Ha de evitarse, -considera el legislador-, que el concurso opere una disgregación de los bienes destinados a la actividad empresarial.

Con respecto a la paralización de las ejecuciones ya iniciadas, el segundo inciso del apartado tercero del art. 56 establece un peculiar régimen jurídico con respecto a las ejecuciones de lo que parece una categoría aún más reducida de bienes: 'los bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor'; de este modo, -parece sugerir la norma-, si se han publicado los anuncios de la subasta y el bien está afecto a la actividad profesional o empresarial, pero puede entenderse como no necesario, la ejecución podrá continuar sin obstáculo; si por el contrario, el bien puede concebirse como necesario, juega la excepción de la norma y la ejecución se verá paralizada. Necesario es, por tanto, lo imprescindible para el mantenimiento de la actividad empresarial o profesional.

Por tanto, en el régimen legal pueden distinguirse dos categorías de bienes, que determinarán un efecto distinto en la ejecución de la garantía hipotecaria: de un lado, si el bien es afecto a la actividad, la ejecución iniciada se paraliza en los términos legales; si además se han publicado edictos, la ejecución únicamente continúa si afecta a bienes que, además de afectos, son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor.

La complejidad del mecanismo es evidente. Así, para que juegue la excepción de la norma (esto es, que, pese a haberse iniciado la ejecución, ésta no se paralice, al haberse llegado a la publicación de anuncios de la subasta), el bien, además de considerarse afecto a la actividad empresarial o profesional (por ostentar esta condición, la ejecución habría de paralizarse), debe considerarse necesario. Inversamente, puede darse el caso de bienes necesarios (por ejemplo, por su alto valor patrimonial, por su valor en cambio) que, sin embargo, no estén afectos a la actividad económica del deudor, en cuyo caso, la excepción no jugaría porque la ejecución no se habría paralizado.

En definitiva, se desestima esta alegación y se mantiene respecto de la misma el auto recurrido estima, por cuanto que se trata de bienes de la entidad concursada que puede verse afectado, como luego ya se expondrá.



TERCERO: Por lo que respecta la competencia en primera instancia para resolver sobre la cuestión planteada, debe indicarse que es al Juzgado de Primera Instancia de Haro a quien le corresponde la competencia para resolverla ,de modo que no procede estimar la pretensión que se hace el recurso, en el sentido de que la decisión había de ser adoptada sin tener en cuenta lo resuelto por el Juzgado de Mercantil, al alegarse en el recurso que '... se pretendía sustituir con una llamada telefónica la Secretario del Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño un pronunciamiento que sólo compete al Juez Mercantil, pronunciamiento que debe alcanzarse tras la valoración de las circunstancias del bien.

Consta al folio 147 diligencia del señor Secretario del Juzgado de Primera Instancia 1 de Haro, de fecha 15 marzo 2010, en la que consta expresamente: 'La extiendo yo, el Secretario Judicial para hacer constar que, puesto en comunicación con el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño, con funciones de juzgado de lo mercantil, confirman que los bienes objeto de la presente ejecución hipotecaria están afectos a la actividad mercantil de los concursados y pueden resultar necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.' Al folio siguiente, 148, consta Providencia del juzgado de instancia de 15 marzo 2010, en la que literalmente consta: 'Vista la anterior diligencia de constancia, así como el escrito de la ejecutante procede, de conformidad al artículo 56.2 de la Ley Concursal, y dado que los bienes hipotecados pueden afectar a la continuidad de la actividad profesional o empresarial de los deudores procede: 1. Dejar sin efecto el señalamiento para subasta señalado en los presentes autos.

2. Acordar la suspensión de la presente ejecución hipotecaria.

3. Expídase el testimonio interesado por la ejecutante.

Todo ello sin perjuicio de lo que la ejecutante pueda interesar ante el Juzgado de lo mercantil.' Visto lo expuesto en dichas Diligencia y Providencia tiene que mantenerse el criterio del jugador instancia, pues es al mismo a quien correspondía resolver en el sentido que lo hizo conforme al artículo 56.

2 de la ley Concursal.

En este sentido se señala SAP Girona, sec. 2ª, A 12-5-2009, nº 115/2009, rec. 124/2009, de la que se desprende que '... Estima la Audiencia Provincial el recurso de apelación planteado contra el auto en el que el Juzgado de Primera Instancia ante el que se presentó la demanda de ejecución hipotecaria se había declarado incompetente por apreciar que la sociedad ejecutada estaba en situación de concurso. Indica la Sala que los efectos de la declaración del concurso se producen desde el auto en que se acuerda, mientras que respecto al momento que debe tenerse en cuenta para decidir si un procedimiento hipotecario se ha presentado con anterioridad o no a la declaración del concurso, debe estarse a la fecha de la presentación de la demanda, y en el caso, visto que el procedimiento hipotecario se interpuso antes de la declaración del concurso, se estima que el Juzgado competente es el de Primera Instancia que rechazó su competencia'.

También, SAP Asturias, sec. 1ª, A 28-6-2010, nº 77/2010 , rec. 90/2010 , conforme a la cual '...El objeto del presente recurso se encuentra dirigido por tanto a determinar si la ejecución hipotecaria cuya incoación se solicita puede ser merecedora del privilegio procesal de la ejecución separada, con las consecuencias que le son propias referidas a la atribución competencial al Juzgado de primera instancia del lugar donde radique la finca (art. 684-1º LEC EDL 2000/1977463 ) así como a la posibilidad que asiste al acreedor de realizar los bienes hipotecados al margen del concurso hasta hacerse cobro de la suma garantizada, con posterior entrega del sobrante a la masa; o si por el contrario se trata de una ejecución que debe ser sustanciada en el seno del proceso concursal con las especialidades previstas en los Arts. 56 y 57 L.C ., cuestión ésta cuya respuesta, según lo arriba razonado, pasa necesariamente por la premisa de la previa calificación del bien gravado como afecto o no afecto a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado.

En el caso aquí examinado encontramos que la acreedora entidad... presenta su demanda de ejecución de hipoteca inmobiliaria ante el Juzgado de Primera Instancia de..., lo que plantea como nuevo problema el de dilucidar si aquella calificación deberá realizarla el Juez del concurso o el Juez ante el que se solicita la ejecución pretendidamente separada. Admitiendo que la cuestión es efectivamente dudosa esta Sala se inclina por entender que es a este último a quien le compete adoptar tal decisión por cuanto que es él quien de oficio debe revisar ad limine su propia competencia objetiva para el conocimiento de la ejecución que le es solicitada, según señala el art. 48 LEC, careciendo en consecuencia de apoyo procesal el que pueda trasladarse dicho pronunciamiento a otro órgano judicial de la misma instancia conforme al criterio que este último pueda mantener al respecto, pues ello resultaría incompatible con el principio de decisión soberana que al primero le incumbe adoptar. Se trata de examinar un presupuesto de su propia competencia acerca del que solo él puede pronunciarse, al modo de lo que ocurre en los procesos declarativos con las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento reguladas en el art. 391 LEC. Esta solución no resulta por otra parte contraria a la doctrina emanada del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción cuando exige una intervención mínima del Juez del concurso en las ejecuciones separadas (por todas STCJ 22 junio 2009) pues se trata de conflictos planteados entre la Administración Pública y los órganos judiciales, siendo así que lo que aquí se ventila es la competencia entre dos órganos judiciales pertenecientes al orden civil'.

Asimismo, Jdo. Mercantil Nº 1, Alicante, A 23-3-2006, nº autos 377/2005, conforme a la cual '... El Juzgado desestima la solicitud de la administración concursal de que se librara oficio al juzgado de lo social a efectos de que se remitieran las actuaciones referentes a la ejecución de sentencia, por ser competente el juzgado mercantil para conocer de la meritada ejecución. Señala el Juzgado que se refiere la ejecución a aquella en que se embargan bienes del concursado con anterioridad a la declaración de concurso y los bienes no resultan necesarios para la actividad profesional, sin que sea procedente que se remita dicha ejecución al juzgado mercantil ya que resultaría injusto que los acreedores que hayan iniciado la ejecución y logrado una determinada resolución administrativa, se encuentre en posición de continuar su ejecución, al margen de carácter privilegiado o no de su crédito'.

Finalmente, el Juzgado de lo Mercantil nº 2, Madrid, A 30-11-2004, nº autos 1/2004 , conforme al cual '...El Juzgado acuerda no haber lugar a la pretensión de la concursada, por la que se solicitaba la acumulación al concurso de los procesos de ejecución dimanantes de varias sentencias de desahucio. Entiende el Juzgado que si bien el juez del concurso es competente en toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado - cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado -, ello no implica que el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida al citado órgano judicial haya de materializarse siempre a través de la acumulación al mismo, del proceso ejecutivo que se encuentre en tramitación ante otro órgano, por cuanto que no se contempla en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, para el arrendatario, otra especialidad distinta de la fase ejecutiva del proceso de desahucio; acordándose, en consecuencia, que la ejecución del lanzamiento siga adelante por sus propios trámites'.

En definitiva, se rechaza el recurso de apelación en cuanto a esa primera alegación dándose por reproducido el auto impugnado.



CUARTO: Al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante conforme los artículos 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, contra el auto de fecha 6 de abril de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro, en Ejecución de Títulos Hipotecaria nº 800/2009, de que dimana el Rollo de apelación nº 412/2010, debemos confirmarlo y lo confirmamos.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.