Auto CIVIL Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 713/2011 de 17 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO 713/11 -F
JUZGADO 1ª Instancia nº 1 de Carmona
AUTOS 105/09
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSE HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a diecisiete de Octubre de dos mil once.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 21 de Mayo de 2010, dictó el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 1 de Carmona, en los autos nº 105/09 , promovidos por Banco Caixa Geral, S.A., representada en esta alzada por el Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo, contra Dolcon, S.L., D. Celso y Dª Esperanza representados en esta alzada por la Procuradora Dª Yolanda Hervas Vázquez, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Debo desestimar y desestimo la oposición formulada por la Procuradora Sra. Guisado Belloso, en nombre y representación de Dña. Esperanza , de la entidad Dolcón S.L., y D. Celso frente a la ejecución despachada por Auto de 19 de Mayo del 2.009 a instancias de la entidad Banco Caixa Geral S.A., y mando proseguir la misma por la cantidad de 51.349,66 # de principal, más 15.404 Euros presupuestado para intereses, costas y gastos. Se imponen a los ejecutados las costas causadas. Lo acuerdo, mando y firmo'.


PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO .- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 14 de Octubre de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO .- Que en la sustanciación de esta alzada, se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Micaela Rodríguez Gavira, en nombre y representación de la entidad Banco Caixa Geral, S.A., se presentó demanda de ejecución contra la entidad Dolcón, S.L., Don Celso y Doña Esperanza interesando que se despachase ejecución por importe de 51.349,66 euros, de principal, en base a un contrato sobre negociación de efectos de comercio. Los ejecutados se opusieron. En concreto, la Sra. Esperanza alegó que no intervino en la formalización del contrato, y consideraba excesivo y desproporcionado los embargos realizados, interesando su alzamiento parcial. Por parte del Sr. Celso y la entidad Dolcón, S.L., se alegó la desproporción de los embargos realizados y que no se les habían devuelto los pagarés cuyos importes, al resultar fallidos, se les reclamaban. Por parte del Juzgado, tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó los motivos de oposición. Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación los ejecutados, que reiteraron sus motivos de oposición.



SEGUNDO .- En orden a centrar la cuestión debatida, debemos recordar que estamos ante un proceso de ejecución que se caracteriza por la limitación en cuanto a los motivos de oposición.

Tradicionalmente a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de ejecución, se le había criticado la dispersión en las normas reguladoras, manteniendo en sede del juicio ejecutivo toda la regulación, pese a ser el procedimiento común, de la ejecución dineraria. Frente a ello, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha introducido una regulación unitaria, provocando que estemos ante un autentico proceso de ejecución forzosa. Expresamente se señala en la Exposición de Motivos de la Ley que: 'En cuanto a la ejecución forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa. Se diseña un proceso de ejecución idóneo para cuanto puede considerarse genuino título ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecución forzosa común o de garantía hipotecaria, a la que se dedica una especial atención. Pero esta sustancial unidad de la ejecución forzosa no debe impedir las particularidades que, en no pocos puntos, son enteramente lógicas. Así, en la oposición a la ejecución, las especialidades razonables en función del carácter judicial o no judicial del título o las que resultan necesarias cuando la ejecución se dirige exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados...sí contiene un conjunto de normas que, por un lado, protegen mucho más enérgicamente que hasta ahora al acreedor cuyo derecho presente suficiente constancia jurídica'. Esta nueva regulación provoca que el proceso declarativo y el de ejecución constituyan claramente dos procesos distintos. No se trata de fases de un mismo proceso, porque el de ejecución puede ir precedido de una declaración previa, o seguirse junto a ella, o incluso no tener como presupuesto previo un proceso declarativo, ya que puede sustanciarse directamente en base a títulos contractuales, arbitrales o judiciales.

Con respecto a las causas de oposición en los procesos de ejecución de títulos no judiciales, el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es taxativo al establecer una regulación especifica, basado en un sistema de causas tasadas, o numerus clausus, desde luego más amplia que cuando se trata de títulos judicial porque lógicamente no ha habido un proceso declarativo previo, permitiendo únicamente la oposición en base al pago, la compensación de crédito, la pluspetición, la prescripción o caducidad, quita, espera o pacto o promesa de no pedir, y la transacción. Los términos de dicha norma son imperativos en cuanto que no es posible formula ningún otro motivo de oposición, aunque ello no veda o cercena los legítimos derechos que pudiera tener el ejecutado, dada la salvedad que contempla el artículo 564 de acudir al proceso que corresponda.

De ahí que, sin más proceda rechazarse el motivo referido al exceso de bienes embargados, al ser una cuestión que no se puede plantear en los delimitados cauces del proceso de ejecución.



TERCERO .- Sobre la base de estas premisas, se alegan por los ejecutados el pago.

Para que el pago produzca sus efectos liberatorios que le concede el artículo 1.156 del Código Civil , como señalan las Sentencias de 4 de abril de 1.956 , y 2 de junio de 1.981 , entre otras, se exige que la cantidad pagada se incorpore efectivamente al patrimonio del acreedor o se ponga a su disposición, si se hubiera negado a recibirla. Dado que el pago es un negocio jurídico bilateral que requiere la colaboración del acreedor, STS de 24-11-88 , es necesaria la voluntad clara y determinante por parte del demandado de extinguir su obligación, y que dicho cumplimiento reúna los requisitos de identidad e integridad, es decir, que ha de cumplirse la petición pactada y no otra, y que no se entenderá pagada la deuda, sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista, artículo 1.157 del Código Civil . En definitiva, para que así se estime, es necesario que concurran los requisitos de identidad e integridad de la prestación convenida. Como nos dicen las SSTS de 25-9-86 y 30-6-87 , la plena adecuación entre lo pactado y lo realizado, produciendo sus efectos liberatorios cuando la cantidad pagada se incorpora efectivamente al patrimonio del acreedor, STS 25-5-01 .

Estas consideraciones generales indican, teniendo en cuenta los argumentos que esgrimen y sustentan este motivo de oposición, que dicha alegación necesariamente ha de rechazarse, porque parten de la premisa los ejecutados que los efectos que se entregaron a la entidad bancaria han resultado fallidos, y pretenden sustentar el pago en el hecho de que no se les han devuelto los mencionados efectos.

Podrían plantearse dudas si efectivamente se entiende cumplido este requisito si se entrega un título cambiario, ya que es pacífico que éstos son instrumentos de pago, de modo que tan solo conllevan una promesa de pago. Su misión esencial es sustituir el pago en metálico, haciendo las veces de dinero efectivo, aunque jurídicamente, el pago mediante este documento, no surta los mismos efectos que el pago en metálico, artículo 1.170 del Código Civil . Todo ello de conformidad con una reiterada y consolidada jurisprudencia que declara que todos estos efectos, no son, en sí mismos, medios de pago, es decir, que su entrega no determina el cumplimiento, pues están subordinados a su efectiva realización, careciendo de eficacia liberatoria, SSTS de 9-3-82 , 30-4-83 . En estos términos, la Sentencia de 3-10-88 determina que la entrega de un cheque que resultó incorriente no entraña pago. Por supuesto, como señala la Sentencia de 24 de junio de 1.997 , lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.170 del Código Civil no constituye una norma de carácter imperativo o necesario, sino meramente dispositivo, estando en la autonomía de los acreedores recibir los documentos como parte del precio o esperar a que se realicen, debiendo estimarse que se quiere este último efecto si nada se dice de contrario. Y esta es a la conclusión que se llega de los términos de la escritura pública de compraventa, cuando las partes supeditan la entrega de las llaves y la posesión de la vivienda a la efectiva realización del pagaré entregado en ese acto.

Los términos pactados no dejan lugar a la menor duda, en el sentido de que los efectos se entregaban para ser negociados, se realizaba el oportuno descuento, pero supeditado a la efectiva realización de los mismos. El hecho de que se retengan los títulos cambiarios por la entidad ejecutante no puede tener la consideración de pago, en los términos que anteriormente hemos señalado, porque dicha retención o depósito obedece al cumplimiento de una cláusula contractual, cuya validez, y consiguiente vigencia, no se pone en duda por los ejecutados, que faculta a la entidad bancaria a retenerlos como garantía pignoraticia, cláusula quinta, párrafo último, folio 13 de los autos.

Dicha cláusula obedece claramente al principio de autonomía de la voluntad que impregna a nuestro sistema, hasta el extremo que permite, como declara la Sentencia de 30 de abril de 2.002 a: 'establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto'.

La prenda constituye un derecho real que se establece en garantía de una obligación. Con respecto a su valida constitución, artículo 1.863 del Código Civil , se exige que se produzca un desplazamiento en la cosa dada en prenda, mediante la entrega al acreedor o a un tercero designado de común acuerdo. Como señala la Sentencia de 26 de junio de 1.954 : 'la naturaleza del contrato de prenda exige, para quedar constituido, que la cosa pignoraticia sea puesta en posesión del acreedor pignoraticio y atribuye a éste acción directa sobre la misma y excluyente sobre los demás acreedores, para realizar su crédito sin intervención judicial hasta donde el valor de ella alcance, asegurando la integridad de la obligación principal a que se halla afecta, de tal modo que, aún declarado el deudor en quiebra o en el estado de suspensión de pagos, subsiste su eficacia'.

Es objeto de controversia doctrinal, si se puede constituir la prenda sobre un derecho de crédito, al no ser susceptibles de verdadera posesión, para obviarlo se ha entendido que este requisito de la posesión no tiene más finalidad que la de producir un estado de hecho que impida u obstaculice la posibilidad de disposición material por el deudor, facilitando su realización al acreedor, ello en la prenda de crédito se puede conseguir notificando la constitución de la garantía al deudor para que no pague al acreedor inicial. En este sentido la Sentencia de 19 de abril de 1.997 declara que: 'Dicho derecho no puede circunscribirse a las cosas materiales por una interpretación literal del art. 1864 C.c ., que estaría en contradicción con el art. 1868 C.c ., el cual admite la prenda que 'produce intereses', lo que obviamente sucede con el crédito. La pignoración del mismo obliga a cumplir el requisito de la desposesión del titular que lo pignora mediante la notificación al deudor del cambio en la titularidad efectuado (art. 1527) para que quede vinculado con el nuevo acreedor, que ostentará aquella titularidad en garantía de la deuda que el pignorante tiene contraída con él o pueda contraer en el futuro'.

En parecidos términos se pronuncian sobre su admisión las Sentencias de 19-9- 87 , 31-5-93 , 14-11-95 y 11-2002, especialmente la de 10 de marzo de 2.004 declara que: 'El motivo se desestima porque, si bien el dinero como tal no puede constituir por sus características el objeto de un derecho real de prenda, otra cosa es cuando es objeto de un contrato celebrado con un tercero, que otorga un derecho a la restitución de la suma entregada. Ese crédito tiene obviamente un valor, que no hay ninguna necesidad física y jurídica de que quede inmovilizado, lo que además sería anómalo e incongruente en una sociedad económica como la actual, en la que los créditos juegan un papel esencial en el tráfico económico. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala lo reconozca, permitiendo que el crédito a la restitución sea objeto de un derecho real de prenda ( sentencias 19 abril y 7 octubre 1997 , 27 octubre 1999 , 25 junio 2001 y 26 septiembre 2002 ). Legislativamente ha de señalarse que la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 ha reconocido también la aptitud de los créditos para ser objeto de un derecho real de prenda, con el consiguiente privilegio especial de acreedor pignoraticio sobre dicho crédito (art. 91.1.6 º)'.

Este derecho real otorga al acreedor pignoraticio una posición privilegiada frente a los demás acreedores sobre el bien pignorado, incluso en supuestos de suspensión de pago y quiebra, cuya preferencia, como señala la Sentencia de 14 de noviembre de 1.995 : 'no es la fecha de nacimiento o de vencimiento del crédito, sino la de constitución de la prenda en garantía del mismo, al igual que cuando de inmuebles se trate ( número 3º del artículo 1923 del mismo Cuerpo legal ), la referida prioridad o preferencia la determinará la fecha de constitución de la hipoteca sobre el inmueble respectivo y no la de nacimiento o extinción del crédito garantizado con ella'.

La validez de la prenda constituida no puede discutirse, al reunir los requisitos de todo negocio jurídico, incluso ha sido instrumentada en documento público, requisito que ha de entenderse que no es necesario para su valida constitución, artículo 1.281 del Código Civil . Documento público que goza de la eficacia que establece el artículo 319-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido, señala la Sentencia de 27 de febrero de 1.998 que: 'tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983 , 24 de febrero de 1986 , 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca''. Esta presunción de veracidad puede ser destruida, lo cual, no ha ocurrido en el presente supuesto.

Por todas estas consideraciones, ha de rechazarse el citado motivo.



CUARTO .- En cuanto al defecto de forma de que no se contiene las operaciones aritméticas realizadas para concretar la cuantía reclamada, procede, sin más, su rechazo, dado que se apoya dicha alegación en una norma que no es aplicable en la presente litis. Se sustenta dicho motivo en el artículo 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contempla dos supuestos que exigen que se reflejen en la demanda de ejecución las operaciones de cálculo realizadas, pero resulta que se está refiriendo a préstamos o créditos en los que se haya pactado un interés variable, o cuando sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés. Ninguno de ellos es el supuesto de la presente litis, que supone simplemente determinar el importe de los títulos descontados, más la aplicación de un interés del 26%, como expresamente se recoge en el contrato, folio 12 de los autos. Además, se ha realizado la liquidación conforme establece la cláusula séptima del contrato, folio 13 de los autos, como acertadamente razona el Juez a quo.



QUINTO .- En relación a la no intervención de la Sra. Esperanza en el contrato que sustenta la reclamación de la entidad ejecutante, resulta que, según los términos del documento donde se ha plasmado el negocio jurídico, no interviene directamente, sino representada por el Sr. Celso . Por tanto, la cuestión será si estamos, o no, ante un mandato. El cual, es definido en el artículo 1.709 Código Civil como el contrato por el que se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. Estamos ante un contrato consensual, cuya validez va a depender del consentimiento de las partes, siendo indiferente que sea expreso o tácito, y en cuanto a la forma que sea verbal o por escrito, aunque es esencial que quede plenamente concretada las facultades conferidas al mandatario. La doctrina considera que es esencial del mandato que se confiera la representación al mandatario, aunque no es indispensable, como señala la jurisprudencia, aunque el Código Civil no establece claramente la separación de ambas instituciones, sin embargo, es evidente, mientras que el mandato afecta a la relación interna entre mandante y mandatario, el apoderamiento transciende a lo externo y provoca que se vincule al representado con el tercero, siempre que el representante actué dentro del ámbito del poder conferido.

El mandatario, en el representativo, entre otras obligaciones, asume no traspasar los limites del poder, artículo 1714, aunque no se considera que se traspase si se concluye el negocio de una manera más ventajosa para el mandante que las señaladas por este, artículo 1715De ahí que, se entiende que aún cuando se especifiquen claramente los limites por el mandante, el mandatario debe tener un cierto margen de autorresponsabilidad e iniciativa. Debe en todo momento actuar de conformidad con las instrucciones recibidas y a falta de ellas hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia.

En cuanto a las consecuencias frente a tercero, en el supuesto del mandato representativo, queda obligado exclusivamente el mandante, articulo 1725, sin embargo existen dos excepciones en la que queda obligado en mandatario, la primera cuando se obliga a ello expresamente, y la segunda cuando haya traspasado los limites del mandato, estaríamos ante una actuación sin mandato que exige además de esa extralimitación, que el mandatario no haya dado conocimiento suficiente a los terceros de sus poderes, pues en este caso, contrataron aquellos conociendo el defecto de representación, y por consiguiente, a su cuenta y riesgo. Pese a que se haya excedido el mandatario, es posible que quede obligado el mandante si ratifica expresa o tácitamente los actos del mandatario, pues la ratificación suple la falta del mandato previo, artículo 1727-2º, como señala la Sentencia de 27 de mayo de 1.958 : 'La ratificación posterior del representado purifica el negocio, según el conocido brocardo ratihabitio mandato comparatur, recogido paladinamente en el artículo 1.259, ratificación que hace valido el negocio desde su origen'. Se entiende que existe ratificación tácita cuando, sin hacer uso de la acción de nulidad, el mandante acepta en su provecho los efectos de los actos ejecutados. SSTS de 10-4-52 , 15-6-66 , 14,6-74, 10-5-84 , 12-4-96 , 24-10-97 , 26- 10-99, entre otras.

En el contrato se refleja que el Sr. Celso no solo interviene en nombre propio, sino también de la entidad ejecutada, lo cual, no se pone en duda en la presente litis, y, además, en nombre de la Sra. Esperanza , reflejándose por el Notario autorizante las escrituras públicas correspondientes. Como ya hemos señalado, toda aseveración notarial supone una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Sin embargo, no se ha realizado el menor esfuerzo probatorio en tal sentido. Hubiese bastado obtener la oportuna certificación notarial de que dicha escritura pública que se refiere, donde otorga poderes la Sra. Esperanza al Sr. Celso , no es real, o determinar que su contenido era insuficiente para intervenir en su nombre en este negocio jurídico, nada de ello se alega ni se acredita, cualquier otra cuestión como que el mandatario no estuviera facultado para intervenir en este especifico contrato, pese a gozar de facultad para hacerlo, quedaría en el delimitado ámbito del contrato de mandato y no seria susceptible de esgrimir frente a la entidad ejecutante.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.



SEXTO .- Las precedentes consideraciones, han de conducir, con desestimación de los recursos de apelación, a la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto , LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª de Gracia Guisado Belloso en nombre y representación de Dolcon, S.L., D. Celso y Dª Esperanza contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carmona, con fecha 21 de Mayo de 2010 en los autos nº 105/09, lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto lo acordamos mandamos y firmamos. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fe.-