Auto Civil 98/2022 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 164/2022 de 11 de mayo del 2022

PRIMERO.- Antecedentes

1.- La Sra. Candelaria pide la ejecución de la sentencia de 11 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 873/2012 y de la sentencia de 19 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 152/2014 , a los efectos de reclamar las pensiones de alimentos de las hijos comunes de los litigantes desde julio a diciembre de 2020, así como la actualización de la misma desde enero de 2018 a diciembre de 2020 , así como la mitad de los gastos extraordinarios, referidos, por un lado a la matrícula universitaria del hijo mayor y los gastos de odontólogo de los dos hijos . También reclama la prestación compensatoria desde julio a diciembre de 2020, así como la actualización de la misma desde enero de 2018 a diciembre de 2020 .

2. El ejecutado don Bernardino se opuso a la ejecución alegando, la falta de legitimación activa de la ejecutante respecto al hijo Florentino, señalando que la progenitora no podía interponer la demanda de ejecución, dado que el hijo era independiente económicamente y no convivía con la madres. Señala que concurre abuso de derecho e enriquecimiento injusto dado que el hijo es independiente económicamente y vive de forma independiente sin relación con al padre. En cuanto a los gastos extraordinario aduce que no procede su abono porque este no el procedimiento adecuado para su reclamación sino que debió haberse instado un procedimiento ordinario , así como que no son debidos porque no se han consensuado los mismos ni comunicados su concurrencia a ejecutado. Con relación a la pensión de alimentos entiende que no concurre su pago por la disminución de los ingresos del ejecutado , lo que hace que ya no exista desequilibrio las partes no procediendo el abono de pensión compensatoria.

Por la parte ejecutante se impugna la oposición formulada por el ejecutado.

3. El auto dictado en Primera Instancia desestima la oposición y acuerda que continúe la ejecución e impone el pago de las costas del incidente de oposición al ejecutado.

El Ejecutado apela y la ejecutante se opone

SEGUNDO.- Motivos de Oposición . Decisión de esta Sala

1. Motivos de Apelación.

El recurrente aduce la falta de la ejecutante para la reclamación de la pensión de alimentos del hijo de los litigantes, aduciendo también el abuso del derecho y el enriquecimiento injusto porque el hijo es mayor de edad es independiente económicamente y no vive con la progenitora. En cuanto a los gastos extraordinarios peticiona la nulidad del auto dado que no se ha seguido lo señalado en el artículo 776.4 de la LEC a los efectos de determinar que son gastos extraordinarios, señalando que no tiene tal condición alguno de los importes reclamados por la ejecutante de odontólogos por estar cubierto por la Seguridad Social. Solicita que no se imponga el pago de las costas en Primera Instancia al ejecutado aun cuando se haya desestimado la oposición por la naturaleza de la materia discutida, porque hay dudas de hecho y de derecho y no ha habido una reclamación previa al ejecutado.

La apelante se opone al recurso y peticiona la confirmación de la resolución recurrida.

2.- Falta de legitimación activa.

El recurrente aduce esta excepción señalado que la progenitora y hoy ejecutante no puede reclamar importe alguno en esta ejecución correspondiente al hijo de los litigantes, Florentino, por ser este mayor de edad, económicamente independiente y no residir con la madre.

En el caso de autos, se pide la ejecución de la sentencia de 11 de marzo de 2013, dictada en el procedimiento de Mutuo Acuerdo nº 873/12, y la sentencia de 19 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas 152/2014, que produce una modificación de la pensión de alimentos de los hijos comunes.

La Estipulación Quinta del convenio suscrito por las partes homologado por la Sentencia de divorcio establece que el Sr. Bernardino venía obligado a abonar una pensión de alimentos a favor de los hijos de 500 euros mensuales (250 euros para cada hijo) la cual se vio reducida por la Sentencia de 19 de mayo de 2015 a la cuantía de 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo).

Esta misma estipulación señala que el padre abonará lamitad de los gastos derivados de la matrícula de los estudios universitarios de loshijos.

Los progenitores sufragarán los gastos extraordinarios de los menores por mitades, entendiéndose por tales los gastos médicos o médico-quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social".

La cuestión en torno a la legitimación del progenitor custodio para reclamar pensiones alimenticias en nombre del hijomayor de edad, se resolvió, por el TS en sentencia de 24 de abril de 2000 . El TS concluye que las medidas atinentes a los alimentos de los hijosmayores de edad referidas en el art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889), se fundamentan, no tanto en el indudable derecho de los hijos a exigirlos, como en la situación de convivencia en que se encuentran respecto a uno de los progenitores, por lo que aprecia que tiene legitimación la madre con la que conviven para demandar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. . En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de Catalunya de 10 de mayo de 2018

El motivo no puede acogerse, porque no se acredita por el ejecutado, a quien le corresponde, artículo 271 de la LEC, que el hijo no resida o no dependa económicamente de la madre y ejecutante , por lo cual la misma está legitimada para la interposición de la demanda de ejecución , al actuar el beneficio del hijo dependiente.

Así consta en la causa, que Florentino ha finalizado la carrera de Arquitectura que cursaba, en diciembre de 2021, ( después de la demanda de ejecución ), según el mismo reconoce en el acto de la vista, pero esto no implica que no conviva con su progenitora, pues lo que se consta es todo lo contrario. Así queda claramente constatado, en base al padrón municipal y de la propia declaración del hijo , que el mismo reside en el domicilio materno.

Por todo lo cual este motivo debe ser desestimado.

3.- Enriquecimiento Injusto y Abuso de derecho

El recurrente aduce esta excepción señalado que la progenitora y hoy ejecutante no puede reclamar importe alguno en esta ejecución correspondiente al hijo de los litigantes, Florentino, por ser este mayor de edad, económicamente independiente y no residir con la madre.

Ya hemos señalado entre otro en el auto de esta SALA de 4 de mayo de 2017 " Esta Sala en la sentencia de fecha 17/06/2011 expusimos que "en efecto, no cabe olvidar que el proceso de ejecución trata de lograr la efectividad de una resolución judicial firme, y el derecho a sea ejecución en los propios términos de la resolución a ejecutar está amparado por el principio de seguridad jurídica tutelado en el art. 9.3 de la CE y forma parte del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, por lo que, en principio, la sentencia judicial ha de ser ejecutada en sus propios términos, a lo que debemos agregar que el proceso de ejecución es de ámbito limitado, en el que, por decisión expresa del legislador, no se permiten otras oposiciones que las expresamente establecidas en la Ley, en concreto, tratándose de ejecución de resoluciones judiciales, las expresamente establecidas en el art 556 de la LEC , y esas causas ni prejuzgan ni limitan los derechos de la parte ejecutada para acudir al proceso declarativo correspondiente para su más adecuada y amplia defensa sin las restricciones probatorias del proceso de ejecución, al tiempo que el art. 11.2 de la LOPJ , al ordenar a los juzgados y tribunales rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho , de lo que se debe derivar que la posibilidad de combatir la ejecución en base al abuso de derecho debe tener siempre un ámbito restringido y quedar limitado a aquellos supuestos en que tal abuso resulta inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las propias actuaciones judiciales sin precisar de una mayor prueba que la aportada con la oposición a la ejecución que lo patentice y acredite sin posibilidad de contradicción".

En el mismo sentido el auto de 26 de febrero de 2020 , "la dificultad que entraña la aplicación en materia de derecho de familia de las disposiciones generales en materia de ejecución común ( arts. 548 y ss. LEC) dado que, de una parte algunos supuestos no tienen regulación expresa o un claro encaje en las normas generales, y de otra la relativización del principio dispositivo y de preclusión que, en este tipo de procesos, no rige con toda su fuerza ya que el objeto procesal de los procesos matrimoniales viene en algunos aspectos (guarda, alimentos y vivienda, sustancialmente) marcado por un claro interés público que se materializa en el interés superior de los hijos menores que se ven afectados por la situación de crisis provocada. En cualquier caso, ante la compleja variedad de conflictos humanos que se plantean en aras de preservar la consecución del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, la solución pasa por flexibilizar, como se hace en materia de prueba y alegaciones por el art. 752 LEC, la alegación de los motivos de oposición siempre atendiendo al principio fundamental antes señalado. En consecuencia, el abuso de derecho que es al fin lo que invoca el ejecutado- apelante se enmarca dentro del Libro Primero del CCCat ( art. 111-7) y del CC (art. 7) y se puede invocar en cualquier proceso de ejecución de titulo judicial.

3. Con el fin de agotar la tutela judicial efectiva y evitar dilaciones indebidas ( art. 24 CE) procedemos al examen de los motivos de oposición esgrimidos, recordando que la obligación de alimentos no se extingue por la mayor edad de los hijos (art. 237-2.1), siempre que estos convivan con uno de los progenitores y no tengan ingresos propios o estén en disposición de obtenerlos conforme al principio de solidaridad familiar (art. 233-4.2), reconociéndose legitimación, en lo que se refiere incluso a los alimentos del hijo mayor de edad, al progenitor conviviente que actúa en el proceso matrimonial en beneficio del hijo dentro de los derechos y deberes que tienen los progenitores, convivencia que ha de interpretarse no solamente en el sentido de morar en la misma vivienda con el progenitor sino también basada en otras razones que sitúan al hijo fuera de la misma, careciendo de autonomía, bien en forma voluntaria o bien impuesta, lo que les dificulta o imposibilita la convivencia física con dicho progenitor ( STJC 10 mayo 2018, rec. 26/2018Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 10-05-2018 (rec. 26/2018)). "

Para apreciar abuso de derecho debe concurrir como señala la jurisprudencia: "a) uso de un derecho objetivo o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) la inmoralidad o la antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho (entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 1992 , 5 y 15 de marzo de 1996 y 4 de julio de 1997 )." ( S.T.S. de 18 de noviembre de 2003.

En el caso de autos concurre abuso de derecho ya que se constata en la causa que los hijos de los litigantes , Florentino de 29 años y Martina de casi 24 años, están incorporados al mundo laboral , como se pone de manifiesto en la vida laboral de ambos que consta en las actuaciones. Así ambos no solo están en disposición de obtener ingresos propios sino que los han obtenido, y aun cuando no sean del importe suficiente para poder vivir de forma independiente sin que son suficientes para costar sus propios gastos y son superiores a la pensión de alimentos que debe abonarles el progenitor.

La circunstancia de que este llevando a cabo unos estudios , tanto nuevos como complementarios de los que tienen no es motivo suficiente para entender que no concurre este abuso de derecho, pues es perfectamente factible el desarrollo de una actividad laboral al misma tiempo que se realizan actividades docentes o formativas.

Por lo cual este motivo de Apelación debe ser estimado, no pudiendo reclamar la ejecutante ningún importe en concepto de pensión de alimentos de sus hijos, tanto del importe debido como de actualizaciones, lo que implica que la oposición a la ejecución formulada por el Sr. Bernardino debe estimarse parcialmente y detraer el importe que por estas partidas se reclama por la parte ejecutante.

4.- Gastos extraordinarios. Nulidad del título.

Señala la parte recurrente que no procede el importe de gastos extraordinarios que se peticionan pues no se ha seguido previamente el trámite del artículo 776.4 de la LEC, así como que no ha habido comunicación previa y consentimiento del progenitor a los mismos, además de que alguno de los gastos odontológicos están cubiertos por la Seguridad Social

En el caso de los gastosextraordinarios la falta de consentimiento del progenitor obligado al pago puede ser opuesta pidiendo la nulidad del título ejecutivo a través del art. 559.1.3º LEC., esto es, por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución y, en consecuencia ser nulo el despacho de ejecución.

El concepto de gastoextraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado, inespecífico y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso, lo que presupone para exigir su pago, y en su caso poder presentar demanda ejecutiva, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo, solicitando si este no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia.

El incidente del art. 776-4 LEC no puede suscitarse en ejecución de sentencia. Es previo a la ejecución si existen dudas sobre la naturaleza de los gastosextraordinarios que se van a reclamar y su cuantía. Si se plantea directamente la ejecución, el Juzgado debe examinar el titulo en que se funda, en este caso una sentencia de modificación de medidas, y en su vista decidir. Puede ocurrir que se hayan contemplado en el convenio o en la sentencia, como ordinarios o extraordinarios, y la demanda ejecutiva se acompase a ello, en cuyo caso debe dar lugar a la ejecución.

Pero puede suceder que exista indeterminación o dudas sobre su naturaleza y cuantía. En ese caso, si no se ha acudido al incidente del art. 776-4 LEC al ejecutado se le abren dos posibilidades que pueden ser cumulativas. Objetar su naturaleza y/o bien oponer la excepción de nulidad del despacho de ejecución al amparo del art. 559.1.3º LEC. La razón es muy sencilla. Se trata de una ejecución dineraria y debe por tanto ser la reclamada una cantidad liquida ( art. 571 LEC). Si no se acudido al incidente previo la cantidad que se reclama no lo es y hay nulidad del título y del despacho de ejecución.

No procede en el caso de autos la nulidad del título instada por la parte recurrente, pues los gastos extraordinarios aparecen recogido expresamente en el título que es objeto de ejecución.

Así, en el Convenido Regulador aprobado por la sentencia de Divorcio de 11 de marzo de 2012 y que no fe alterado por la sentencia de 19 de mayo de 2015 dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas se establece que el padre abonará la mitad de los gastos derivados de la matrícula de los estudios universitarios de los hijos.

Los progenitores sufragarán los gastos extraordinarios de los menores por mitades, entendiéndose por tales los gastos médicos o médico-quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social".

Por lo tanto no hay que acudir a un procedimiento previo para determinar los gastos extraordinarios que se reclaman en el presente procedimiento, universitarios y de odontólogos, pues estos están recogidos expresamente en la sentencia que es objeto de ejecución , además de que como se trata de gastos médicos necesarios, y ello hace que no se exija aceptación mutua por parte de los progenitores al ser unos gastos médicos necesarios, lo que la Sala viene aceptando por ejemplo en su SAP Tarragona 387/2011, de 2 noviembreJurisprudencia citadaSAP, Tarragona, Sección 1ª, 02-11-2011 (rec. 118/2011), pudiendo afirmarse, además, que el padre conocía la realidad del gasto tanto universitario como odontológico , en base a la declaración prestada por el hijo en el acto de la vista s, sin que conste se haya opuesto a que sus hijos siguieran el tratamiento dental y gafas.

Debe además señalarse que los gastos odontológicos no están cubiertos por la seguridad social, pues tiene por objeto la colocación de un implante y de ortodoncias . Hecho además que viene corroborado por la declaración del hijo de los litigantes, que señala que acudió a la Seguridad Social y le dijeron que no podían efectuar ningún tratamiento.Legislación citadaCCCat art. 236-11.6Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones.Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña.Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas.Ley 40/1960, de 21 de julio, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña.Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales.

Procede por lo tanto la desestimación de este motivo de oposición.

5.- Costas

La parte recurrente solicita la no imposición de la costas de Primera Instancia, lo que debe ser admitido, pues como se ha hecho referencia anteriormente la oposición a la ejecución formulada por el ejecutado y recurrente debe ser estimada parcialmente , por lo que de conformidad con el artículo 561 y 394 de la LEC , no procede la imposición de las costas del incidente a ninguna de las partes.

Por todo lo cual se estima parcialmente del recurso de Apelación interpuesto, y en base a ello se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por el Sr. Bernardino y se acuerda que continúe la ejecución por el importe de 4.857,98 euros de principal ( cantidad que resulta de restar a los 7.814,78 euros peticionados por la parte ejecutante la cantidad de 2.956,80 euros pedidos por pensión de alimentos y actualizaciones de la misma) y 1.619, 32 euros presupuestados para intereses y costas. Sin imponer el pago de las costas del incidente de oposición a la ejecución a ninguna de las partes.

TERCERO.- Costas

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC y dado que se ha estimado parcialmente el recurso de apelación , no se impone el pago de las costas de esta Alzada a ninguna de las partes.