Auto Civil 230/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 257/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO: Cuestión debatida .- En el presente procedimiento de ejecución hipotecaria BBVA, S.A, dedujo demanda de ejecución exclusivamente contra Don Eugenio y frente a Doña Isabel, ambos en calidad de prestatarios por la suma de 60.079,37 € en concepto de principal y la suma de 18.023,81 € en concepto de intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación. En la demanda ejecutiva y en el TERCER OTROSI DIGO se puso de manifiesto que se llamaba a Dña. Graciela solo a efectos de que tuviera conocimiento la incoación del procedimiento, actuase según le conviniese y "ad cautelam" de lo establecido en el art.579 LEC para el supuesto de que no se cubriera la deuda con el bien hipotecado y fuera necesario pedir el embargo por la cantidad que faltara.

Si bien no exento de cierta confusión y ambigüedad por su redacción, del auto de 22 de mayo de 2020 cabe considerar que se despachó ejecución por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tarragona exclusivamente contra Don Eugenio y contra Doña Isabel por las sumas reclamadas, siendo que se incluía la mención en el despacho de " Graciela (como parte FIADORA de conformidad con el artículo 579 de la LEC )". Por tanto, no se trataba de parte ejecutada en la ejecución hipotecaria propiamente, sino que, como literalmente también estableció el auto, debería procederse a la notificación de la demanda y el inicio del proceso a la fiadora a los efectos del artículo 579 de la LEC, esto es, por la posibilidad de dirigirse la ejecución contra los fiadores si con el producto de la realización de la finca hipotecada no podía cubrirse la deuda. Así indicaba expresamente el auto: " Notifíquese la presente resolución junto con copia de la demanda a Graciela como fiadora a efectos del artículo 579 de la LEC , mediante correo certificado con acuse de recibo".

Compareció la fiadora DOÑA Graciela y en escrito de oposición planteó la extinción del afianzamiento en su día prestado en virtud de la cláusula del contrato de préstamo que establecía la extinción de la fianza cuando el saldo del préstamo fuese inferior al 80 % del capital prestado. Por tanto, dijo la fiadora, la parte ejecutante obraba de mala fe y debía sobreseerse la ejecución instada contra la fiadora, considerando concurrente la causa de oposición prevista en el artículo 695.1.1 de la LEC por extinción de la garantía, por lo que debía procederse a estimar la oposición y proceder al sobreseimiento, con expresa condena en costas a la parte ejecutante.

En diligencia de ordenación de 23 de junio de 2021 se admitió a trámite la oposición deducida por la fiadora, a pesar de no ser parte ejecutada en el procedimiento y se señaló vista.

Novedosamente en el acto de la vista la fiadora puso de manifiesto su falta de legitimación pasiva como parte ejecutada en el proceso de ejecución de acuerdo con el artículo 685 de la LEC. En momento alguno en el escrito de oposición se ponía en duda la legitimación pasiva y de hecho se invocaba un motivo de oposición del artículo 695.1.1 de la LEC que daba por supuesta tal legitimación. También ratificó la oposición en el sentido de que, por el saldo pendiente del préstamo, debía considerarse extinguida la fianza. La parte ejecutante aludió a la falta de legitimación de la fiadora para formular oposición y evidenció que en momento alguno había demandado a DOÑA Graciela, no se había pedido cantidad alguna frente a la misma, sino que solo aparecía mencionada en un otrosí de la demanda ejecutiva a efectos de que se le notificase la incoación del procedimiento.

En el auto de 29 de noviembre de 2021 la Magistrada, distinta de la que dictó el auto que despachó ejecución, interpretó el mismo en el sentido de que la fiadora tenía la condición propiamente de ejecutada en el procedimiento. Rechazó la falta de legitimación pasiva de la fiadora DOÑA Graciela y estimó el motivo de oposición de fondo de extinción de la garantía conforme al artículo 695.1.1 de la LEC. Por tanto, se estimó la oposición planteada por la DOÑA Graciela y se acordó el archivo del proceso respecto a " dicha parte ejecutada", condenando a la parte ejecutante a las costas del incidente.

Recurre BBVA ratificándose en lo expuesto en la vista celebrada en autos, en cuanto a que Dª. Graciela no es parte en el procedimiento. La parte ejecutante presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a D. Eugenio y DÑA. Isabel en calidad de prestatarios. No obstante, solicitaba la notificación de la presente ejecución a la fiadora DÑA. Graciela a los meros efectos del art. 579 LEC. Esto es, tal notificación tenía únicamente efectos informativos para dicha parte. En la demanda en ningún momento se señalaba que la acción se dirigiera contra la parte avalista, sino que únicamente se solicitaba que se notificara a la fiadora que intervenía en el préstamo con el objeto de que, si el bien ejecutado fuera insuficiente para el fin de la ejecución, se pudiera proseguir con la misma a los efectos del art. 579 de la LEC. En consecuencia, en el presente procedimiento, la parte avalista no es de ninguna manera parte demandada, no habiéndose dirigido contra ella la demanda, así como tampoco se despachó ejecución frente a la misma, no pudiendo presentar escrito de oposición en las actuaciones al no tener legitimación pasiva para ello. Por tanto, se interesa se revoque el auto dictado que estima la oposición e impone las costas a la parte ejecutante.

La parte apelada DOÑA Graciela indica que la parte ejecutante actuó la mala fe instando que se llamara al proceso a la fiadora cuando el afianzamiento estaba extinguido. Y cuando el Juzgado notificó el auto despachando ejecución frente a la fiadora no se presentó renuncia o desistimiento de las acciones. El recurso de apelación debe ser desestimado e impuestas las costas a la parte ejecutante.

SEGUNDO: Falta de legitimación pasiva de la fiadora en la ejecución.- Debe destacarse que, como hemos expuesto en el fundamento de derecho precedente, no se presentó demanda ejecutiva contra la fiadora ahora apelada y, aunque se llega a utilizar la expresión de llamada al proceso de la fiadora, es claro que solo se solicitó que se le diese noticia a la misma del procedimiento a los efectos de 579 de la LEC. Ello puede comprobarse con la lectura de la demanda que en su encabezamiento identifica exclusivamente como ejecutados a los prestatarios D. Eugenio y DÑA. Isabel y del tenor literal del suplico, en que se interesa se tenga por promovido proceso de ejecución hipotecaria exclusivamente contra los dos citados ejecutados, prestatarios en el préstamo hipotecario concertado, siendo Eugenio quien constaba como titular de la finca hipotecada.

El auto del Juzgado, que efectivamente adolece de confusión en su redacción hasta el punto de fue incorrectamente interpretado por la nueva titular del Juzgado que consideró que se despachaba ejecución contra DOÑA Graciela, no puede considerarse, sin embargo, que en sentido estricto despachase ejecución contra la fiadora, sino que dispuso que se le notificase la demanda ejecutiva a los efectos del art. 579 de la LEC y por su condición de avalista. Así no consta a esta Sala verificado requerimiento de pago y de haberse verificado sería contrario a la demanda ejecutiva y al correlativo despacho de ejecución. Aunque la Letrada de la Administración de Justicia admitió la oposición de la fiadora teniéndola por ejecutada y la propia Magistrada a quo la considera ejecutada, lo cierto es que la mera fiadora no estaba legitimada para formular oposición al despacho en una ejecución hipotecaria, siendo incorrecto el auto que acepta su legitimación pasiva en la ejecución hipotecaria y activa para formular oposición y entra a analizar el motivo de oposición de fondo.

La legitimación activa y pasiva en todo tipo de procesos es examinable de oficio y en este caso, si bien debe considerarse que no debe reputarse a la fiadora como ejecutada en el proceso, es por razones distintas de las reseñadas en el auto recurrido. La resolución impugnada consideraba erróneamente que DOÑA Graciela tenía la condición de ejecutada y así lo había acordado el auto despachando ejecución e incluso se rechazó la falta de legitimación pasiva que alegó la propia parte ejecutada en la vista de oposición al amparo del artículo 685 de la LEC, entrando a resolver el fondo de la oposición y considerando extinguido el aval personal. Entiende por el contrario esta Sala, como pone de manifiesto la parte ejecutante, que la fiadora carecía de legitimación para oponerse a la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de que, si continúa en el futuro el proceso contra la misma, de acuerdo con el artículo 579 de la LEC, pueda articular la oposición que tenga por conveniente y en ese momento procesal alegar la extinción de la fianza.

Debe plantearse esta Sala, en primer término, si el fiador puede ser o no demandado en la ejecución hipotecaria y, en segundo lugar si, aunque no sea demandado, ni se despache ejecución contra el mismo, puede formular oposición a la ejecución despachada. Considera esta Sala que, aunque la Letrada de la Administración de Justicia hubiera admitido a trámite la oposición deducida por DOÑA Graciela, la Juez a quo debía haber rechazado su legitimación para oponerse y no resolver en el fondo. Como decimos, la falta de legitimación, tanto activa como pasiva, es apreciable de oficio en cualquier momento del proceso en cuanto afecta al orden público procesal (por todas, STS 3 de abril de 2018). Por eso, el hecho de que la oposición fuera admitida a trámite y resuelta en el fondo por el órgano de primera instancia no implica un irrevocable reconocimiento judicial de la condición de parte ejecutada en la ejecución hipotecaria de la fiadora.

Respecto a la legitimación pasiva de los fiadores en la ejecución hipotecaria se han suscitado dos tesis encontradas en la doctrina, como expuso el auto de esta Sala de 25 de junio de 2020, recurso de apelación nº 231/2020. La tesis minoritaria sostiene que, al no existir una norma excluyente en el ámbito de las especialidades de la ejecución hipotecaria en relación a las disposiciones generales del procedimiento de ejecución, en este caso, el art. 538.2.1 de la LEC autoriza a demandar a los fiadores, como personas que aparecen como deudoras en el título. Los seguidores de este razonamiento consideran que el art. 685 LEC, si bien no menciona de forma expresa al fiador como persona contra la que se puede dirigir la demanda ejecutiva, tampoco la excluye expresamente y al poder dirigirse contra el deudor, sin especificar que deba ser el deudor principal, también podrá dirigirse contra los deudores solidarios, como son los fiadores. En esta posición se alinearon el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, de 2 de marzo de 2016, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, de 18 de mayo de 2011, o Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, de 9 de septiembre de 2010.

Sin embargo, esta Sala sigue la tesis mayoritaria que niega a los fiadores la legitimación pasiva en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La particularidad del procedimiento recogido en los artículos 681 y siguientes de la LEC es precisamente la de que se dirige contra los bienes especialmente hipotecados, lo que significa que quedan excluidos de su ámbito las acciones derivadas de la responsabilidad general del deudor, y también, las acciones que pudieran ejercitarse frente a los fiadores de la deuda porque, aunque la responsabilidad sea solidaria, tiene carácter personal y no real, y es distinta de la propia de la ejecución del bien hipotecado.

No puede atribuirse al fiador la condición de "deudor", a los efectos del artículo 685.1 LEC, porque ello supondría una interpretación extensiva del concepto que no hay fundamento para estimar, pues es claro que en un negocio jurídico las partes acreedora y deudora son las que han asumido directamente las prestaciones que le son propias, y que en caso de un préstamo, se constituyen por las personas del prestamista y del prestatario, situándose el fiador en un plano obligacional distinto, aunque se trate de una fianza solidaria y no goce del beneficio de excusión. Solo puede demandarse al deudor hipotecario y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor de los bienes hipotecados, según establece el art. 685 de la LEC. En el proceso de ejecución hipotecaria se está ejecutando una acción real con base en la hipoteca, y el fiador, aunque pueda ser considerado como deudor solidario, estaría sujeto a una acción personal, sin que, por tanto, pueda ser parte en dicho proceso, al no poder acumularse en un mismo procedimiento la acción de ejecución hipotecaria y la acción personal contra el fiador y sin que se permita demandar inicialmente al fiador para el supuesto hipotético de no cobertura de la deuda. A este argumento se añade igualmente, que la acumulación subjetiva de acciones hipotecaria y personal frente al fiador del deudor hipotecario en un mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, no es posible, basándose en lo establecido en el art. 73.1.2º LEC, que determina que para que sea viable la acumulación de acciones será preciso que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, lo que sucedería en el caso de ejercitarse una acción hipotecaria, que debe tramitarse por la vía de la ejecución hipotecaria, junto con una acción personal y ejecutiva contra el fiador del deudor hipotecario, que debe seguir el cauce de la ejecución ordinaria.

Cuestión distinta es la vía procesal que se abre tras la subasta del bien hipotecado, en el caso en que, subastados los bienes, su producto no fuera suficiente para cubrir el crédito, supuesto en el cual, el ejecutante puede pedir el " despacho de ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución" ( art. 579 LEC, según redacción Ley 37/2011, de 10 de octubre).

Será en este momento, y no al inicio de la ejecución hipotecaria, cuando el ejecutante, por así permitirlo la ley, podrá integrar en la litis al fiador de la deuda garantizada con hipoteca, y solicitar el despacho de ejecución contra los bienes del mencionado fiador o contra otros bienes propiedad del deudor, sin que sea cierta la argumentación en el sentido de que la no intervención del fiador en el trámite hipotecario pudiera convertir en inútil la vía reconocida en el artículo 579 LEC, sino que, bien al contrario y en coherencia con la propia elección del acreedor, no será sino tras la ejecución del bien hipotecado que podrá actuar contra otros bienes del deudor o contra el fiador de la deuda, actuación que no es posible estando abierto el proceso hipotecario.

Por tanto, no procede despachar ejecución contra los fiadores solidarios sin perjuicio de que pueda instarse en el trámite del art. 579 de la LEC. En este sentido AAP de Madrid, sección 10, del 5 de Octubre del 2012 ( ROJ: AAP M 16018/2012 ) Recurso: 682/2012, AAP de Barcelona, sección 14, del 29 de Mayo del 2012 ( ROJ: AAP B 3164/2012 ) Recurso: 164/2012, AAP de Huelva, sección 2 del 21 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP H 634/2019 Sentencia: 310/2019), Recurso: 641/2019, AAP de Pontevedra, sección 3, del 17 de julio de 2019 ( ROJ: AAP PO 1360/2019 - Sentencia: 142/2019), Recurso: 281/2019, AAP de Almería, sección 1, del 23 de octubre de 2018 ( ROJ: AAP AL 1638/2018 - Sentencia: 449/2018) Recurso: 1142/2017.

TERCERO: Alcance de la intervención del fiador en la ejecución hipotecaria.- Y partiendo de que la SRA. Graciela no había sido demandada, como claramente se desprende de la demanda ejecutiva, ni puede considerarse que se había despachado ejecución contra la misma, como exige la recta interpretación del auto de despacho dictado, cabe preguntarse, toda vez el art. 579 de la LEC autoriza que se le dé traslado de la demanda, lo que efectivamente se ha verificado, qué intervención puede tener en la ejecución hipotecaria y, principalmente, si puede formular oposición. La consecuencia lógica de la tesis de que no está legitimada pasivamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria que adopta esta Sala es que, si no hay legitimación pasiva para ser demandada de la fiadora, tampoco está legitimada para deducir oposición del art. 695 de la LEC y por esta razón debería desestimarse la oposición que formuló la fiadora al amparo del artículo 695.1.1 de la LEC por extinción de la garantía prevista en el contrato sin entrar a analizar el fondo de la misma. Debe significarse que al oponerse la representación de la fiadora no aludió a su falta de legitimación pasiva en la ejecución, sino solo al motivo de oposición de fondo y fue en la vista cuando mencionó por vez primera esa falta de legitimación. La oposición no debió ser admitida a trámite, ni la Juez de Primera Instancia debería haber resuelto sobre el fondo y debe desestimarse la oposición tal y como fue planteada inicialmente por la falta de legitimación activa. De hecho, no puede considerarse que se haya instado ejecución contra la fiadora, ni propiamente despachado ejecución hipotecaria contra la misma, pese a la evidentemente confusa redacción del auto de despacho, pues se menciona a la fiadora en la parte dispositiva del auto despachando ejecución como fiadora y con expresa mención al artículo 579 de la LEC, con lo que difícilmente puede oponerse a un despacho no dirigido contra ella.

Y ello sin perjuicio de que si el acreedor ejecutante promueve ulterior ejecución ordinaria contra quien proceda ( artículo 579.1 y 685.5 LEC), en este caso la avalista podría oponer la extinción del aval u otros motivos de oposición. Por tanto, si bien la fiadora que se ha opuesto no está legitimada en la ejecución hipotecaria para oponerse, sí puede estarlo en la ejecución ordinaria subsiguiente si, subastados los bienes, el importe obtenido sea insuficiente para cubrir la deuda y se inste ejecución contra dicha fiadora. Es incorrecta la apreciación de la legitimación de la fiadora y la resolución sobre el fondo de la oposición que verifica el auto impugnado.

Por reputar inadmisible la oposición del fiador en la ejecución hipotecaria se inclina el AAP de Valencia, sección 9, del 17 de julio de 2018 ( ROJ: AAP V 3253/2018 - Sentencia: 427/2018 Recurso: 131/2018) o el AAP de Burgos, sección 3 del 02 de mayo de 2018 ( ROJ: AAP BU 597/2018 - Sentencia: 140/2018 Recurso: 196/2017). En este sentido señala el AAP de Girona, sección 1, del 20 de febrero de 2018 ( ROJ: AAP GI 40/2018 Sentencia: 31/2018 Recurso: 761/2017:

"Aunque ciertamente un fiador, que no tiene relación de dependencia con la sociedad a la que avala, puede considerársele consumidor, teniendo en cuenta que el proceso de ejecución hipotecaria se dirige contra el bien hipotecado, siendo únicamente llamados al proceso el prestatario, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor, sin que el fiador pueda ser parte, no cabe apreciar cláusulas abusivas, sin perjuicio de que, si con la venta del bien hipotecado no se cubre la deuda, el acreedor pueda reclamar el resto frente al fiador, en cuyo éste podrá alegar la existencia de cláusulas abusivas, pero no con anterioridad y durante el proceso de ejecución hipotecaria"

En la misma línea el AAP de Huelva, sección 2, del 21 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP H 634/2019 - Sentencia: 310/2019 Recurso: 641/2019 indica:

"La apelante carece de legitimación para formular oposición en este procedimiento de ejecución hipotecaria en cuanto es fiadora. El procedimiento tiene por objeto el ejercicio de una acción real contra un bien determinado (el gravado por la garantía hipotecaria) siendo los verdaderos interesados los titulares de derechos reales sobre él. El artículo 685.1 no incluye al fiador entre las personas frente a las que ha de dirigirse la ejecución. Sólo está sujeto a la ejecución el bien hipotecado, ningún otro bien propiedad del fiador puede ser embargado y ninguna medida de ejecución se puede adoptar contra él en este procedimiento de ejecución hipotecaria, el art. 555.4 de la LEC no permite la acumulación de una ejecución ordinaria a otra en que se persigan exclusivamente bienes hipotecados. Sólo cuando, "subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución." ( art. 579 LEC ). Así lo hemos expresado, entre otros, en autos de 14 de enero de 2015 (apelación 720/2014) y 30 de marzo de 2017 (apelación 93/2017).

TERCERO.- En definitiva, sólo si en la ejecución hipotecaria la suma obtenida mediante la adjudicación del bien no satisficiera totalmente el interés del acreedor podrá este dirigirse contra el fiador invocando su responsabilidad personal, y entonces podrá alegar los motivos de oposición que considere oportunos frente al nuevo despacho de ejecución. Entonces se resolvería la cuestión que plantea, en uno u otro sentido, pero no procede hacerlo en este momento procesal.

Y finalmente cabe citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 6 de junio de 2018 ( ROJ: AAP NA 253/2018 - Sentencia: 158/2018 Recurso: 226/2018 :

"TERCERO.- El art. 695.1 LEC , referido a la oposición a la ejecución en los procedimientos hipotecarios, señala que "sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas..." , identificando así a la parte ejecutada, pasivamente legitimada, como aquélla que puede deducir la oposición en base a las causas tasadas en el precepto. Los fiadores apelantes no reúnen tal condición, de manera que la norma no les otorga la oportunidad procesal deducir oposición en este momento del proceso ejecutivo.

En cuanto al art. 538.3 de la LEC alegado por los apelantes, éste dispone que "También podrán utilizar los medios de defensa que la ley conceda al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el Tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda" .

La norma es clara y en realidad sirve de base para desestimar el recurso puesto que mientras la ejecución se limite a la realización del bien hipotecado que no pertenezca a los fiadores, es claro que éstos, frente a los cuales no se despachó la ejecución, no pueden deducir oposición como medio de defensa puesto que la ejecución despachada no se extiende a ningún bien de su propiedad afecto al cumplimiento de la obligación, sino que se limita a la realización del bien hipotecado que es de la propiedad exclusiva del ejecutado. Tal posibilidad procesal sí la ostentarán, en el caso de que el producto obtenido con la realización del bien hipotecado no cubra la cantidad por la que se siga la ejecución y la parte ejecutante inste, en su caso, que se despache la ejecución frente a los fiadores, pues es entonces cuando, de acordarse así, la ejecución se dirige frente a ellos y pueden verse afectados bienes propios de los fiadores, pudiendo entonces formular oposición con arreglo a la normas no ya de la ejecución hipotecaria sino conforme a las reglas "ordinarias aplicables a toda ejecución" ( art. 579.1 LEC ).

Si bien es cierto que la inadmisión de la oposición al fiador es la posición que se ajusta a la tesis mayoritaria que mantiene esta Sala, que determina la falta de legitimación pasiva de los fiadores en la ejecución hipotecaria, pues si carecen de tal legitimación para despacharse contra ellos la ejecución, también para oponerse a la misma, no ha faltado alguna resolución que ha entendido procedente admitir esa oposición, incluso en el supuesto en que no haya existido un inicial despacho contra el fiador y en esta tesis cabe incluir el auto de AP de Barcelona, sección 13, del 19 de febrero de 2018 ( ROJ: AAP B 305/2018 - Sentencia: 29/2018 Recurso: 350/2017), que determina que la intervención del fiador en el proceso de ejecución puede ampararse en la figura jurídica de la intervención adhesiva.

Sin embargo, siguiendo la tesis mayoritaria, esta Sala considera que los fiadores no están legitimados pasivamente en la ejecución hipotecaria y no debió admitirse la oposición formulada por DOÑA Graciela, motivo de desestimación de la oposición de fondo que se formuló por la fiadora en esta fase procesal. No es ajustado a derecho el auto dictado, no solo al considerar legitimada pasivamente a la fiadora en la ejecución hipotecaria, sino al resolver una causa de oposición de fondo por quien no está legitimado para plantearla y, especialmente al acordar anticipadamente el archivo de la ejecución contra la fiadora cuando todavía no se ha subastado el bien hipotecado, ni se ha instado la vía ejecutiva que autoriza el artículo 579 de la LEC.

CUARTO: Costas.- Si bien la oposición debe desestimarse por los motivos expresados, no procede imponer a la fiadora las costas causadas en el incidente. Respecto a las costas de la primera instancia de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC, existiendo tesis encontradas sobre la legitimación pasiva del fiador en la ejecución hipotecaria y sobre el alcance de su intervención en dicha ejecución cuando se le da traslado de la demanda de ejecución y considerando que, en suma, el auto de despacho no era especialmente claro y fue el Juzgado quien inicialmente admitió a trámite la oposición de la fiadora y además la Juzgadora resolvió sobre el fondo interpretando erróneamente que se había despachado ejecución contra la fiadora y se ha apreciado por esta Sala la falta de legitimación activa para formular oposición que no apreció el Juzgado, hay dudas de derecho que justifican la no imposición de costas. Esta misma solución de no imponer las costas por dudas de derecho se adoptó en el auto de esta Sala de 25 de junio de 2020, recurso de apelación 231/2020.

Y no puede mantenerse que la parte ejecutante consintió el auto que despachaba ejecución contra DOÑA Graciela, obligándole a formular oposición, pues la parte ejecutante pudo interpretar el defectuosamente redactado auto en consonancia con la demanda ejecutiva, que de manera indiscutible no se dirigía contra la apelada como ejecutada, en el sentido de que la mención en el despacho a DOÑA Graciela lo era " como parte FIADORA de conformidad con el artículo 579 de la LEC ", lo que se evidenciaba más adelante en el sentido de que debía notificarse a la fiadora el auto junto a la copia de la demanda a los efectos del artículo 579 de la LEC. Esto es, la parte ejecutante pudo interpretar el auto considerando que DOÑA Graciela no era en ningún caso parte ejecutada, como así lo interpreta esta Sala. Aunque, ciertamente, tampoco era descabellado considerar que se había despachado ejecución contra la misma, como efectivamente consideró la Magistrada de Primera Instancia que había sustituido a quien dictó el auto y por tanto surgir la necesidad para DOÑA Graciela de oponerse. En suma, no se encuentra justificado imponer las costas a la parte fiadora por las ambigüedades u oscuridades generadas por el Juzgado al acordar el despacho de ejecución que motivaron que la parte fiadora planteara su oposición de fondo, (la oposición de falta de legitimación la planteó extemporáneamente fuera del plazo de alegaciones en la vista señalada).

La estimación de la apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

Por las razones expuestas,