Auto Civil 60/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 870/2021 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO: Cuestión debatida .- En el presente procedimiento de ejecución hipotecaria por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A se instó ejecución hipotecaria contra DON Ildefonso Y DOÑA María Esther y en auto de 13 de octubre de 2014 se despachó ejecución por la suma de 105.870,20 euros de principal, más 24.944,36 euros para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación.

Suscitada por los ejecutados oposición por el carácter abusivo de los intereses moratorios, por auto de 29 de febrero de 2016 se resolvió la oposición declarando abusiva la cláusula de intereses moratorios y acordando deducir dichos intereses del importe reclamado.

Continuada la ejecución se suscitó por la parte ejecutada un incidente de infracción legal en la ejecución del artículo 562.1 de la LEC en que planteó la abusividad de numerosas cláusulas del contrato, entre ellas la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, entre otros motivos de infracción legal en la ejecución. Este incidente se resolvió por auto de 12 de junio de 2017 que desestimó la infracción legal alegada.

En fecha 1 de octubre de 2018 se dictó decreto que adjudicó a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A el inmueble hipotecado.

Hallándose el procedimiento en trámite de verificar entrega de la vivienda adjudicada por la parte ejecutada, por la misma se interesó, en invocada aplicación de la STS de 11 de septiembre de 2019 que se decretase la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y se dispusiese el sobreseimiento de la ejecución, petición a la que se opuso BBVA.

Con fecha 24 de enero de 2020 se dictó el auto ahora impugnado que además de recordar que la nulidad del despacho por abusividad de las cláusulas ya había sido rechazada en auto de 12 de junio de 2017, indicó que en todo caso se cumplían los parámetros de gravedad del artículo 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario para continuar la ejecución.

Recurre en apelación la representación de DON Ildefonso Y DOÑA María Esther y se sostiene que la Juzgadora ha incurrido en un error material en la interpretación de la Ley, en falta de motivación e incongruencia omisiva, pues, pese a indicarse en la parte dispositiva que el impago alcanza el número de cuotas requerido legalmente, el impago no alcanza el número cuotas que exige la Ley 5/2019 y peticiona la nulidad radical del auto al conculcar el principio de proscripción de la indefensión como resultado de la falta de tutela efectiva toda vez que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error material y en incongruencia omisiva contrarios al derecho a la defensa que tiene la parte apelante, con imposición de costas de instancia y de la alzada a la adversa por ser de aplicación los principios generales que regulan la imposición en costas ( art 394 et alter LEC). En el cuerpo del escrito se insiste en la procedencia del sobreseimiento por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte apelada se opone al recurso reseñando que no era posible plantear el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, no solo porque ya se desestimó por auto de 12 de junio de 2017 la impugnación de infracción legal relativa a la nulidad del despacho por la existencia de cláusulas abusivas, sino porque, principalmente, debe considerarse entregada la posesión con el decreto de adjudicación. En todo caso se cumplen los parámetros de gravedad del incumplimiento establecidos en el artículo 24 de la LCCI.

SEGUNDO: Pretendida nulidad del auto impugnado.- Pretende la parte ejecutada sostener la nulidad de pleno derecho del auto impugnado por falta de motivación, según razona en el cuerpo del recurso, por incongruencia omisiva o por infracción de la tutela judicial efectiva.

Respecto a la falta de motivación destaca la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de julio de 2020 en la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , en el que se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto de la Constitución - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto-, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia o un auto desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio.

En este caso no se advierte la falta de motivación en la medida en que el auto dictado resuelve la petición articulada de archivo del procedimiento por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, no solo recordando que esta nulidad ya fue rechazada en auto de 12 de junio de 2017, sino poniendo de manifiesto que se cumplían los parámetros de gravedad apuntados por la STS de 11 de septiembre de 2019 al superar el impago el 3% del capital prestado (aunque por error material manifieste en la parte dispositiva que el número de cuotas impagadas es superior a la previsión legal).

Tampoco se advierte incongruencia omisiva alguna, no explicitada en el escrito de recurso. Se verificó resolución de la petición de sobreseimiento verificada por la parte ejecutada. En todo caso, aunque el auto adoleciese de omisión de algún pronunciamiento, que no es el caso, tampoco la parte apelante solicitó complemento como es exigible ex artículo 215 de la LEC.

Evidentemente que la parte apelante no esté de acuerdo con la resolución impugnada o que esta pueda ser revocada no quiebra la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Posibilidad de analizar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado .- Se plantea por la parte apelada si es factible que esta Sala entre a resolver sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y, en base a la nulidad declarada, acuerde el sobreseimiento del proceso. Es exigible un pronunciamiento previo sobre esta cuestión antes de analizar la gravedad del incumplimiento.

El auto de esta Sala del 19 de noviembre de 2020 (ROJ: AAP T 1720/2020- ECLI:ES:APT:2020:1720A) Sentencia: 325/2020 Recurso: 236/2019 que cita STC 31/2019 y STS de 23 de enero de 2020, reseña que el momento en que podría verificarse el examen de oficio de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria es hasta el momento de entrega de la finca, incluso aunque se haya hecho la subasta y se haya dictado decreto de adjudicación, con dos premisas. La primera es que no procede el nuevo análisis de la abusividad cuando la cláusula haya sido analizada anteriormente por impedirlo el efecto de la cosa juzgada. La segunda es que se deben respetar los principios de audiencia y contradicción. Así reseña la resolución de esta Sala:

"SEGON.-MOMENT FINS EL QUAL ES PODEN REVISAR LES CLÀUSULES ABUSIVES QUAN L'EXECUTAT ÉS CONSUMIDOR I) 1. Conforme la Jurisprudència vigent, tant del TJUE com del TC i TS, el moment fins el qual es pot examinar, d'ofici o a instància de part, la possible abusivitat de les clàusules del contracte que han donat lloc a l'execució és fins que no s'hagi produït l'entrega de la possessió de la finca al adquirent, encara que s'hagi fet ja la subhasta i l' adjudicació de la finca.

2. No procedeix fer l'examen, però, quan la clàusula en concret ja hagués estat examinada anteriorment, per impedir-ho l'efecte de la cosa jutjada.

3. Per poder-se fer l'examen de la clàusula s'han de respectar sempre i en tot cas els principis d'audiència i contradicció a ambdues parts.

Així, la STC 31/2019 atorga empara en un cas en que la part executada es va veure privada d'un pronunciament de fons sobre l'eventual abusivitat de la clàusula de venciment anticipat continguda en el seu contracte de préstec hipotecari, abusivitat que va al·legar després de dictar-se el Decret d' adjudicació de l'habitatge, i sobre la que no existia previ pronunciament exprés i concret per part del Jutjat. Diu: " Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición - expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada (...) De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial".

En el mateix sentit la STS de 23 de gener de 2020 : " Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", por varios argumentos básicos:

"2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

8.- En nuestra sentencia 267/2017, de 4 de mayo , declaramos (énfasis de cursiva añadido):

"En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación".

9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor".

I seguint l'anterior jurisprudència, AAP Barcelona, secció 1, de 2 de març de 2020 : " Por tanto, habiéndose producido el lanzamiento (18/9/13) no es posible el análisis de cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecario, porque ese proceso a dichos efectos ha finalizado".

No comparte esta Sala que, como dice la parte ejecutante, deba considerarse entregada la posesión con el decreto de adjudicación, pues aunque tal consideración pudo ampararse en antigua doctrina del Tribunal Supremo, posteriormente de la propia doctrina del Alto Tribunal se desprende que el momento preclusivo de planteamiento de la abusividad es el de entrega de la posesión material. En nuestro caso aún no se ha hecho entrega de la finca hipotecada, como expresamente reconoce la parte ejecutante y el decreto de adjudicación no implica tal entrega posesoria y así se desprende del propio auto impugnado.

Se plantea la existencia de otra causa, también apuntada por la parte apelada y en auto recurrido que impediría en el procedimiento de ejecución entrara a analizar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y es que esa abusividad ya se planteó con carácter previo por la parte ejecutada como fundamento, entre otros, de un incidente por infracción legal en el curso de la ejecución solicitando la nulidad de la ejecución, que fue resuelto en auto de 12 de junio de 2017. Sin embargo el análisis de ese incidente pone de relieve que lo que se pretendía en el mismo era denunciar la infracción de normas amparándose en el artículo 562.1 de la LEC, interesando la nulidad del despacho de ejecución y de los asientos registrales, indicando no haberse comprobado que la documentación aportada no era ejecutiva porque había cláusulas abusivas, como la comisión de apertura, redondeo al alza, cláusula suelo, gastos a cargo de la parte deudora, interés de demora, vencimiento anticipado, obligatoriedad de contratación de un seguro, no sometimiento al proceso judicial o renuncia a la notificación de la cesión de crédito, porque había un error en el cálculo de la cantidad adeudada y porque la documentación aportada no cumplía los presupuestos para el despacho de ejecución, manteniendo la nulidad de la escritura y de la hipoteca por cláusulas abusivas. El órgano judicial desestimó las pretensiones de la parte ejecutada al considerar que no se ha producido infracción legal en el curso de la ejecución prevista en el artículo 562.1 de la LEC y la parte ejecutada no había opuesto la abusividad de las cláusulas en el plazo ordinario o extraordinario previsto en el Ley 1/2013. Al oponerse solo alegó la nulidad de la cláusula de intereses de demora y no podía pretender que se resolviese la abusividad por la vía del artículo 562.1 de la LEC. Así se desestimó ad limine la impugnación por infracción legal que se basaba, entre otros motivos, en la abusividad de las cláusulas, entre ellas la de vencimiento anticipado, pero sin entrar a analizar tal abusividad. Por tanto, aunque se rechazó un incidente de infracción legal por resolución no recurrida, no puede concluirse que haya existido un pronunciamiento previo sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado con efectos de cosa juzgada y como hemos visto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional permiten el planteamiento de la abusividad en cualquier momento hasta la entrega material de la posesión y aunque hayan transcurrido los plazos para plantear la oposición ordinaria o un incidente extraordinario.

Cabe analizar si la cláusula es abusiva y las consecuencias de esa abusividad.

CUARTO. El carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado. - Incumbe ocuparse de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota

La cláusula Sexta bis, letra a), de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de septiembre de 1997, mantenida en novaciones posteriores, establece la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo por falta de realización de cualquier pago previsto en el contrato.

El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, incluso parcial, correspondiente a la amortización o pago de intereses, prevista en la escritura y que funda la ejecución, no ofrece dudas, vista la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014).

Esa primera sentencia del Tribunal Supremo recuerda la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

" En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE de 26 de enero de 2017 y reseña el Supremo:

"3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

"[...] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita".

No debe olvidarse que, según la aplicación literal de la cláusula, en una operación con vencimiento de 23 años y seis meses, el incumplimiento de la obligación de pago de una sola cuota de capital e intereses, aunque se tratase de un impago parcial y aunque se llevase varios años de cumplimiento, faculta el vencimiento anticipado del contrato con obligación de reintegrar todo el capital pendiente de amortizar. Se acordaría el vencimiento por un incumplimiento que no puede reputarse esencial. Se establece en una cláusula impuesta al consumidor que la falta de pago de una sola de las amortizaciones, aún parcial, e incluso de una obligación accesoria, puede implicar la pérdida del beneficio del plazo. La cláusula podía no contrariar el art. 693 de la LEC antes de su reforma, pero esta norma procesal no impide al Juez analizar la abusividad en función de las circunstancias del caso concreto y en este caso debe declararse la abusividad y nulidad de la cláusula, pues la misma genera un desequilibrio en el contrato en detrimento del consumidor que se subrogó en el préstamo, dado que un incumplimiento nimio en relación con la cuantía y duración del préstamo puede generar un efecto tan grave como el del vencimiento y la obligación de reintegrar el íntegro capital prestado. En consecuencia, procede considerar concurrente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se examina y que fundamentaba la petición de ejecución, siendo la misma nula de pleno derecho ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y, por tanto, sin que proceda su aplicación, moderación o integración alguna. Procede declarar la nulidad de esa cláusula que se pedía al oponerse y se reitera en apelación.

QUINTO: Gravedad del incumplimiento.- El auto dictado alude en sus razonamientos jurídicos a un doble fundamento de la desestimación del sobreseimiento peticionado. Por una parte, se indica que ya en el año 2017 se solicitó la nulidad del despacho de ejecución por la existencia de cláusulas abusivas, desestimando tal petición, lo que, como hemos visto, no impide que se pueda analizar ahora la abusividad. También considera que, aún de reputar nula la cláusula, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 permitiría la continuación de la ejecución por remisión al artículo 24.1 de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de Crédito Inmobiliario. Y así considerando que el vencimiento se dispuso en la primera mitad de la duración establecida, se reseña que el impago es de 5 cuotas y supera el 3% del capital. En la parte dispositiva se ordena que continúe la ejecución por los trámites oportunos hasta la entrega de la posesión a la parte ejecutante y se declara que se cumplen los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019 , dado que el número de cuotas impagadas es superior a la previsión legal (lo que evidentemente no es así).

En base a la resolución de la cuestión prejudicial planteada en sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, completada con los AATJUE de 3 de julio de 2019, el Tribunal Supremo en STS, Civil, Sala 1, del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019) Sentencia: 463/2019 Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, sienta categórica doctrina sobre la resolución procedente a adoptar en las ejecuciones hipotecarias en que exista una cláusula de vencimiento declarada nula. Esta doctrina ha sido mantenida por resoluciones posteriores del Tribunal Supremo y así STS de 8 de enero de 2020 ( ROJ: STS 9/2020) - Sentencia: 3/2020 Recurso: 1359/2016 y sienta los parámetros de decisión en los procesos de ejecución que se encuentran pendientes de trámite. Dijo el Tribunal Supremo en la aludida sentencia de 11 de septiembre de 2019 en el supuesto de que se declarase la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado:

"11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 ".

En el caso de autos el vencimiento y cierre de la operación se acordó el día 25 de noviembre de 2013, esto es, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013. Pero el examen de las actuaciones permite concluir que el vencimiento no se acordó en la primera mitad de la duración del préstamo, sino en la segunda. Así el préstamo con garantía hipotecaria se otorgó a la entidad INVERFOPU I ASSOCIATS, SOCIEDAD LIMITADA el 10 de septiembre de 1997. Esta entidad, que cambió su denominación por la de INVER MARBA, S.L, vendió el inmueble hipotecado a los ejecutados y apelantes que se subrogaron en el préstamo hipotecario en fecha 27 de marzo de 1998. En fecha 9 de marzo de 2010, se amplió el préstamo y se otorgó escritura de novación del préstamo hipotecario. En fecha 17 de diciembre de 2010 se otorgó una segunda novación ampliando la duración del préstamo cuyo vencimiento se determinaba el 31 de marzo de 2021. Por tanto, el préstamo tenía una duración desde su constitución en septiembre de 1997 y con la última prórroga, de 23 años y 6 meses. Al tiempo de acordarse el vencimiento anticipado estaba en la segunda mitad de la duración establecida. Por tanto, el parámetro de cumplimiento es el previsto en el artículo 24.1.b). ii LCCI, esto es la gravedad del impago debería alcanzar el 7% del capital o 15 cuotas. Y tiene la razón el recurrente, aunque por motivos distintos de los enunciados por él, que en este caso el impago al tiempo del vencimiento no cumplía con los parámetros señalados en la Ley 5/2019, pues alcanzaba seis cuotas (no cinco como dice el auto), desde la vencida el 31 de mayo de 2013 a la vencida el 31 de octubre de 2013 y no las 15 exigidas y no alcanzó el 7% del capital prestado de 128.334,07 euros. Así el impago de las 6 cuotas comprensivas de capital e intereses alcanzó la suma de 7.434,45 euros, lo que equivale al 5,79 % del capital.

Por tanto, debe estimarse en este punto el recurso, pues efectivamente el Juzgado incurre en un error en la interpretación y aplicación de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario a la que se remite la STS de 11 de septiembre de 2019 para el caso de que se declarase la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, como aquí ocurre. Ello determina que, en aplicación de esa doctrina deba sobreseerse la ejecución por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque debe rechazarse la nulidad del auto dictado.

SEXTO: Costas de la primera instancia y de la apelación .- Como reiteradamente hemos mantenido en los casos en los que se acuerde el sobreseimiento del proceso por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un incidente extraordinario, no procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

La estimación en parte del recurso de apelación, pues no se ha decretado la nulidad del auto dictado, aunque si se acuerda su revocación y el sobreseimiento que se interesa por la parte ejecutada, determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.