Auto Civil 234/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 294/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO: Antecedentes del caso .- En el caso de autos se presentó por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, demanda de ejecución hipotecaria contra DON Onesimo y DOÑA Araceli .

Tras verificarse el examen de oficio de posibles cláusulas abusivas con traslado solo a la parte ejecutante, en auto dictado el 3 de febrero de 2020, pese a considerar que podía reputarse en principio abusiva la cláusula de vencimiento anticipado ello no impedía el despacho de ejecución conforme a los parámetros del artículo 24 de la Ley 5/2019 . También consideró el auto dictado que el interés de demora pactado en la escritura del 18,75 % era muy superior al límite fijado por el Tribunal Supremo para apreciar la abusividad, de dos puntos sobre el interés remuneratorio, pero, en la medida en que no se reclamaban intereses moratorios en la liquidación, no procedía efectuar el control de abusividad, considerando que se debía despachar ejecución en los términos interesados, despacho que fue efectivamente acordado por auto de 21 de julio de 2020 por la suma de 107.559,46 euros de principal y la suma de 32.267,83 euros para intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Se suscitó oposición por la ejecutada requerida, con incorrecta alegación de causas de oposición propias de la ejecución de título no judicial indicadas en el artículo 557 de la LEC, cuando la ejecución instada era una ejecución hipotecaria. Se alegó pluspetición del artículo 557.1.3 de la LEC reseñando que se pretendía obtener un enriquecimiento injusto al solicitar además del principal adeudado, que asciende a 107.559'46 euros, otros 32.267'83 € en concepto de costas e intereses de demora. Y esa pluspetición se basaba en el escrito de oposición en la pretendida aplicación de la cláusula abusiva de intereses de demora que los cifraba en el 18,75 %. Luego se alegaban una serie de cláusulas que se reputaban abusivas que, según se consideraba, fundamentaban la ejecución o determinaban la cantidad exigible. Se aludía a la cláusula quinta que atribuía los gastos de la operación a la parte prestataria, a la cláusula sexta relativa al interés de demora y a la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, debiendo acordarse el sobreseimiento de la ejecución. Se postuló igualmente la nulidad de las comisiones establecidas en la cláusula cuarta del contrato y del pacto 13 de renuncia a la notificación de la cesión de crédito. También se aludía al incumplimiento del Código de Buenas Prácticas.

El auto dictado destacó que en resolución de febrero de 2020 ya se había pronunciado el Juzgado sobre la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que no impedía el despacho de ejecución y sobre la abusividad de la cláusula de intereses de demora que no venían aplicados en el procedimiento. La alegación del carácter abusivo de estas dos cláusulas sobre las que ya se había pronunciado el Juzgado evidenciaba la falta de conocimiento del expediente e implicaba la declaración de temeridad de la parte ejecutada. Se rechazó la pluspetición y respecto a la alegación de abusividad de otras cláusulas del contrato, previstas como cuarta (comisiones), quinta (gastos) y décimo tercera (cesión de crédito), se consideró que no se ajustaban al motivo de oposición previsto en el artículo 695.1.4 de la LEC al no constituir las citadas cláusulas fundamento de la ejecución, ni determinar la cantidad exigible, remitiendo a la interposición de la correspondiente reclamación en juicio declarativo. El auto dictado omitía cualquier pronunciamiento sobre la alegada vulneración del Código de Buenas Prácticas y tras justificar la imposición de costas en la temeridad de la parte ejecutada, se desestimó íntegramente la oposición con imposición de costas del incidente y ordenando la continuación de la ejecución por sus trámites.

Recurre la parte ejecutada planteando con carácter principal la nulidad de actuaciones al haberse omitido la celebración de la vista que se dice prevista en el artículo 560 de la LEC. Con carácter subsidiario se solicita se estime la oposición en los términos en que fue planteada en la oposición y en el recurso. Se ratifica la pluspetición pero fundándola, no en la aplicación de intereses moratorios abusivos, sino en el artículo 575.1.bis de la LEC, que limita las costas exigibles en ejecución de vivienda habitual al 5% de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva. Se considera también que no puede tildarse de temeraria la oposición.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación.

SEGUNDO.- Alude la parte recurrente a la nulidad por falta de celebración de la vista prevista en el artículo 560 de la LEC. Sin embargo, en este caso no estamos ante una ejecución de título no judicial, como erróneamente ha considerado el recurrente al oponerse y al recurrir, sino ante una ejecución hipotecaria. Por tanto, la comparecencia a celebrar es la prevista en el artículo 695.2 de la LEC.

El art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1 de la LOPJ, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido se pronuncian los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dispone el art. 459 de la LEC que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En general, para poder apreciar una indefensión procesal prohibida por el artículo 24 CE, son necesarios los siguientes requisitos:

1-Que se trate de una indefensión material efectiva, pues no toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido, de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, siendo preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión", de carácter material, no meramente formal. No toda infracción procedimental genera indefensión material, caracterizada porque: supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; se produce la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; se genera un impedimento o un obstáculo serio a una de ellas de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

No basta la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

2-Quien alega la indefensión debe exponer y justificar la realidad de la misma, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial.

3-Es necesario que quien alega la indefensión no haya contribuido con su falta de diligencia a la producción de la misma.

En este caso la falta de celebración de vista vino suplida por un trámite escrito confiriéndose traslado a la parte ejecutante de la oposición para que pudiese formular alegaciones en la correspondiente pieza separada, sin que la parte ejecutada recurriera las resoluciones del Juzgado que así lo acordaban, ni interesase en momento alguno la celebración de vista. Así, fue consentida y no recurrida por la parte ejecutada la diligencia de ordenación de 14 de septiembre de 2021 que acordaba: " Por aplicación del artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), con suspensión de la ejecución, se da traslado a la parte ejecutante para que en el plazo de CINCO DIAS pueda presentar alegaciones". Y tampoco fue recurrida la diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2021, que, presentada la impugnación de la oposición por la parte ejecutante, acordaba que quedasen los autos conclusos para resolver por el Juez. Aceptó la parte ejecutada que la vista prevista legalmente fuese sustituida por un trámite escrito, con lo que decae la posibilidad de pretender luego la nulidad cuando la resolución finalmente recaída le es desfavorable.

Pero es que, además, no se concreta ni justifica la indefensión sufrida que debe concurrir para decretar la nulidad de actuaciones por infracción procesal. Así, reseña la parte ejecutada que en la vista que debería haberse señalado podía haber propuesto prueba en orden a fijar de forma concreta las cantidades o el impacto económico en el préstamo y en la fijación de la deuda que fuera consecuencia de la aplicación de cláusulas abusivas. No solo no concreta la supuesta prueba cuya ausencia le genera indefensión y no solo no la propone para su práctica en segunda instancia conforme al artículo 460 de la LEC, sino que ninguna de las cláusulas alegadas como abusivas, como seguidamente veremos, fundamenta la ejecución, ni determina la cantidad exigible.

No habiendo la parte ejecutada denunciado la infracción de ausencia de vista del artículo 695.2 de la LEC (incluso en el recurso cita indebidamente como precepto infringido el artículo 560 de la LEC) y no justificada la indefensión, debe rechazarse la nulidad pretendida.

En términos análogos el AAP de Valencia, Civil, sección 9 del 20 de diciembre de 2017 ( ROJ: AAP V 5934/2017 -) Sentencia: 1306/2017 Recurso: 1386/2017 rechaza la nulidad por ausencia de vista de oposición a la ejecución hipotecaria indicando:

"Por otro lado, la ausencia de vista tampoco fue recurrida en primera instancia por la ejecutada, por lo que consintió dicha omisión, y ello le impide denunciar infracción procesal en la segunda instancia ( art. 459 LEC)".

A ello se añade, como bien plantea la ejecutante, que la declaración de nulidad por cláusulas abusivas es una cuestión jurídica que no necesita de práctica de prueba".

TERCERO.- Si bien es improcedente la pretensión de la parte ejecutada de remisión en bloque a la oposición en su día expuesta, sin expresar en el recurso los motivos de discrepancia con la resolución dictada, comenzando por la reiteración de la impugnación de las cláusulas del contrato, el artículo 695.1.4ª de la LEC señala como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o impliquen la determinación de la cantidad exigible y ello es aplicable tanto a la ejecución hipotecaria, como a la ejecución de título no judicial. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad. Así lo mantiene el auto de esta Sala del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A ) Sentencia: 310/2020 Recurso: 468/2020 o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A ) Sentencia: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP CO 70/2020 - Sentencia: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

" No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - Sentencia: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

" En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Así, como bien reseña el auto dictado, no procede el análisis de la abusividad de las cláusulas relativas a las comisiones, a los gastos o a la renuncia a la notificación de la cesión de crédito porque las mismas no fundamentan la ejecución, ni determinan la cantidad exigible. Como tampoco determina la cantidad exigible la cláusula de intereses moratorios. Basta el examen de la liquidación practicada para comprobar que no son exigidos en la liquidación que se reclama ni comisiones (ni de apertura, ni por amortización o cancelación anticipadas, ni de subrogación, ni de gestión de reclamación de posiciones deudoras), ni gastos hipotecarios. Como correctamente señala el auto recurrido, tiene la parte ejecutada expedita la vía de reclamación del juicio ordinario para pedir la nulidad de las cláusulas de comisiones o gastos y pretender la devolución de cantidades que haya pagado indebidamente y que tampoco se reclaman en ejecución. Ello ha sido reiteradamente expuesto por esta Sala en relación a los gastos, así en auto de esta Sala de 22 de septiembre de 2022, recurso de apelación nº 272/2021:

"SÉPTIMO: Abusividad de la cláusula de gastos.- Del mismo modo y respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC . Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018 , el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 ( ROJ: AAP V 2527/2017 , auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

"Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 ( ROJ: AAP GR 1200/2018 , auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 ( ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"...el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

En el caso de autos, pese a que el Juzgado aludió a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y acordó la continuación de la ejecución, la parte ejecutante no postuló su aplicación, sino directamente la aplicación de la Ley. Y es que la procedencia de la ejecución en este caso se fundamenta, como claramente se desprende de la demanda ejecutiva, no en la cláusula de vencimiento anticipado prevista como sexta bis, de la escritura de préstamo hipotecario de 13 de julio de 2007, sino directamente en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La Disposición Transitoria Primera, apartado 4, de la citada Ley establece:

"4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley , salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el caso se trata de un préstamo hipotecario celebrado antes a la entrada en vigor de la Ley, pues consta concertado en escritura pública otorgada el 13 de julio de 2007. Pero en este caso el vencimiento anticipado y cierre de la operación se verificó después de la entrada en vigor de la Ley, concretamente el 29 de julio de 2019, tal y como consta en la documentación anexa al acta de liquidación. Y es que la Disposición Final 16ª de la Ley disponía la entrada en vigor a los tres meses de la publicación en el BOE, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2019. Lógicamente la demanda ejecutiva también es posterior a la entrada en vigor de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues se presentó el 9 de septiembre de 2019. Por tanto, resulta aplicable el artículo 24 de la citada Ley y no es procedente declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que no fundamenta la ejecución, ni la cantidad exigible. No se discuten los parámetros para la aplicación de la citada ley y efectivamente consta un impago de cuotas vencidas durante más de dos años y medio, entre enero de 2017 y julio de 2019.

No procede declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas en la oposición, ratificando la decisión adoptada por el Magistrado de Primera Instancia al respecto.

CUARTO.- En orden a la oposición por pluspetición, debe indicarse que se funda en una alegación novedosa como es la supuesta infracción del artículo 575.1 bis de la LEC, que no se alegó en primera instancia y que no puede fundar jurídicamente la pluspetición ex novo al apelar. Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada.

En todo caso cabe reseñar que, ni el motivo alegado de pluspetición cabe en la ejecución hipotecaria, ni la desestimación de la pluspetición sería susceptible de recurso de apelación ex artículo 695.4 de la LEC, ni tiene fundamento alguno la pretensión alegada. El despacho adicional por la suma de 32.267,83 euros, lo es como cantidad determinada provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación no solo para costas, sino también para intereses, (que, vista la nulidad apreciada de la cláusula no aplicada de intereses moratorios, deberán liquidarse al tipo de interés remuneratorio, según doctrina del Tribunal Supremo sentada por la sentencia de 3 de junio de 2016 , incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015 ). Así el artículo 575.1 de la LEC dispone: "1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación". La cantidad despachada para intereses y costas de la ejecución, siempre provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación, que asciende a la suma de 32.267,83 euros equivale al 30 % de la cantidad de 107.559,46 euros despachada por principal, con lo que se cumple estrictamente con lo dispuesto legalmente. Ello no empece en absoluto que, al tasar las costas en el momento procesal oportuno, que no es el del despacho de ejecución, opere la limitación del artículo 575 1 bis de la LEC, si concurren sus presupuestos, precepto que establece que en todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual, las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.

Debe desestimarse el motivo.

QUINTO- Nada indica la parte ejecutada en su recurso sobre el alegado incumplimiento del Código de Buenas Prácticas que alegó al oponerse, a salvo remitirse en bloque al apelar a la oposición suscitada, de manera improcedente y contraria al artículo 458.2 de la LEC. Diremos en todo caso que, al margen de que no es motivo de oposición entre los previstos en el artículo 695.1 de la LEC, que el auto dictado no se pronuncia sobre esta oposición y la parte apelante no solicitó complemento de la resolución dictada. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia o auto, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).

SEXTO.- Si bien con escasa trascendencia práctica en atención al beneficio de justicia gratuita concedido, combate la parte recurrente la declaración de temeridad de la parte ejecutada. Cierto es que en todo caso debe mantenerse la condena en costas del incidente, pues cabe ratificar la decisión de integra desestimación de tal oposición de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC. Sin embargo, no comparte la Sala que la conducta de la parte ejecutada deba reputarse como temeraria al oponerse. Como reseña la SAP de Barcelona sección 1 del 01 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP B 10053/2021 - ECLI:ES:APB:2021:10053 ) Sentencia: 526/2021 Recurso: 576/2020 " El concepto de temeridad es más amplio que el de mala fe ( STS 9/5/08 ), y habrá lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de la pretensión, o cuando se pleitea de forma caprichosa, infundada o fraudulenta en los términos de lo expresado por la sentencia del Tribunal Supremo de 15/10/92 que habla de " litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas".

Cierto es que en auto dictado por el Juzgado el 3 de febrero de 2020 se acordó despachar ejecución pese a la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (cuando no cabía plantearse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y debía aplicarse directamente la Ley 5/2019) y pese a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios que se consideraba no aplicada en el contrato, pero no es propiamente temerario el planteamiento de una abusividad de esas cláusulas no apreciada en el auto dictado al amparo del artículo 552.1, párrafo segundo de la LEC, porque ese auto no era susceptible de recurso y nada impedía a la parte ejecutada volver a plantear la nulidad al oponerse, máxime cuando no se le había dado previo traslado al no estar personada en la ejecución. Como tampoco es propiamente temeraria la alegación de nulidad otras cláusulas del contrato que se reputaban abusivas, aunque finalmente el órgano judicial remitiera a un proceso declarativo para su impugnación. Ello al margen de que el Juzgado tampoco hizo pronunciamiento alguno sobre el alegado incumplimiento del Código de Buenas Prácticas. Decae la justificación de temeridad y debe dejarse sin efecto tal declaración que cabe considerar realizada por el auto dictado, integrando la parte dispositiva con la fundamentación de la resolución dictada, si bien con mantenimiento del resto de la resolución impugnada, incluso la imposición a la parte ejecutada de las costas del incidente, al rechazarse íntegramente la oposición.

La estimación parcial de este motivo de recurso relativo a dejar sin efecto la declaración de temeridad, implica que no se impongan a la ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

Por lo expuesto,