Auto Civil 48/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 854/2021 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO: Cuestión debatida.- Presentada demanda de ejecución por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, en el control de abusividad previsto en el artículo 552 de la LEC y en auto de 21 de abril de 2017 se declaró la nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio y se ordenó la continuación de la ejecución sin incluir los intereses de demora y en otro auto de la misma fecha se despachó ejecución contra Don Joaquín y Doña Aurelia por la suma de 590.831,72 euros de principal e intereses vencidos y la suma de 177.249,51 euros calculada provisionalmente para intereses y costas.

Se dedujo por la parte ejecutada oposición a la ejecución hipotecaria, planteando pluspetición por la suma despachada de 177.249,51 euros calculada provisionalmente para intereses y costas. Se aludió a la aplicación del artículo 558.2 de la LEC interesando la práctica de dictamen pericial relativo a la liquidación. Se consideró abusivo que el acreedor impusiese el ejercicio de la acción en vía ejecutiva. Se reseñó que no se acompañaba el certificado de tasación, por lo que "ad cautelam" se solicitaba la anulación del tipo de subasta por abusivo. Se planteó la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, del pacto de liquidez y de la cláusula de interés variable, reseñando que la Banca impone a los consumidores un tipo de interés variable, que es un tipo de interés para especuladores y hombres de negocios, fijándose como señuelo un tipo fijo el primer año para que se firme el contrato. Se planteó la abusividad del tipo de interés remuneratorio con la referencia al IRPH basada en la desproporción con el EURIBOR. Se sostuvo la nulidad del diferencial de 0,30 puntos porcentuales, de la comisión de apertura, de la comisión de morosidad y de la cláusula de gastos, solicitando el sobreseimiento de la ejecución, con expresa imposición de las costas a la parte ejecutante.

El auto impugnado desestimó la oposición, imponiendo a la parte ejecutada las costas del incidente.

Recurre en apelación la parte ejecutada el auto dictado pretendiendo la nulidad del mismo por falta de motivación. Considera carente de motivación concretamente el rechazo de la nulidad de la cláusula de intereses variables, pues que conforme a la legislación española las cláusulas que determinan el objeto principal del contrato también son susceptibles del control de abusividad. También se considera carente de motivación el rechazo a la apreciación de abusividad de las comisiones y gastos en base al argumento del auto recurrido de que no constituyen el fundamento de la ejecución, ni determinan la cantidad exigible. Se considera ausente de motivación el rechazo a la nulidad de las cláusulas de reclamación de la demanda en vía ejecutiva y al pacto de liquidez porque están previstas en la Ley. Tras una remisión a la validez de los motivos de oposición deducidos que se ratifican en el recurso, se indicó en el escrito de oposición la elaboración de un dictamen pericial sobre la corrección de la liquidación al amparo del artículo 558.2 de la LEC, haciendo el Juez caso omiso a tal petición, con lo que debe acordarse la nulidad de pleno derecho al omitirse una norma esencial del procedimiento. Se menciona que el órgano judicial eludió declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque los fundamentos de la resolución reconocen su nulidad. Se reseña que la Jurisprudencia permite al Juez salvar la nulidad del vencimiento anticipado cuya nulidad perjudicaría al consumidor, pero no le permite salvar la nulidad del resto del contrato que beneficia al consumidor y por tanto en aplicación del artículo 1303 del Código Civil habría pluspetición y solo se podrían reclamar el capital y no los intereses remuneratorios. Se hace también invocación al artículo 1306.2 de la LEC que no se plantea por el órgano judicial, lo que determina la nulidad por falta de motivación. Se interesa en el suplico se declare la nulidad del auto por falta de motivación, ordenando se dicte otro motivado, previa tramitación de la solicitud de dictamen pericial de liquidación del artículo 558.2 LEC.

La parte ejecutada se opuso al recurso.

SEGUNDO: Alegada nulidad por falta de motivación de la resolución impugnada.- Como destaca la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de julio de 2020 en la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , en el que se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto de la Constitución -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto-, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia o un auto desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - .

En el caso de autos la resolución impugnada está suficientemente motivada y expone de manera suficiente las razones por los que desestima cada una de las causas de oposición. Además, como veremos, muchas de las razones claramente expuestas en la resolución recurrida son compartidas por esta Sala y la discrepancia del recurrente con los argumentos de la resolución no implica falta de motivación. Así respecto a la impugnación de la cláusula de los intereses variables o al ejercicio de la acción ejecutiva, se refiere en la resolución impugnada que se plantean cuestiones ajenas a la oposición prevista en el artículo 695.1 de la LEC. Respecto a la regulación contractual de los intereses remuneratorios, se reseña en el auto impugnado que no es posible el control de abusividad, sino de transparencia, no planteado en el caso de autos. Respecto a la pretendida abusividad de la cláusula reguladora de las comisiones y de la cláusula de gastos, se desestima su impugnación porque no fundamentan la ejecución, ni la determinación de la cantidad exigible, sin que concurra el supuesto de impugnación contemplado en el artículo 695.1.4ª de la LEC. El auto se remite al acta de liquidación de saldo para concluir que no se peticiona cantidad alguna en aplicación de estas cláusulas impugnadas. Respecto al vencimiento anticipado, aún partiendo de la abusividad de la cláusula, que no se niega aunque no se declara, como indica la parte ejecutada, se aplica la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, para concluir que el incumplimiento supera ampliamente los parámetros de gravedad que se determinan y la ejecución debe continuar. Se rechaza razonadamente la abusividad del pacto de liquidez en el fundamento de derecho sexto de la resolución dictada. La resolución está suficientemente motivada, pudiendo conocer perfectamente las razones por las que se desestiman los motivos de oposición, que la propia parte recurrente expone en algún caso al recurrir.

También se indica que el auto sería nulo por falta de motivación al no haber descartado la aplicación del artículo 1306.2º de la LEC. Este precepto no existe y si la parte apelante se refiere al artículo 1306.2º del Código Civil español, baste indicar que la hipotética aplicación de este precepto no se planteó al oponerse, con lo que difícilmente puede reprocharse, como fundamento de la falta de motivación, que no esté planteada tal cuestión en el auto impugnado o se haya omitido resolver sobre la misma. Se trata de una cuestión novedosa en la alzada que es inadmisible de acuerdo con el artículo 456 de la LEC.

Debe descartarse la nulidad pretendida por falta de motivación.

TERCERO: Nulidad por no haberse practicado la pericial prevista en el artículo 558.2 de la LEC .- Alude la parte ejecutante a la nulidad de actuaciones al no haberse proveído la solicitud de práctica de un dictamen pericial de liquidación solicitado conforme al artículo 558.2 de la LEC en el escrito de oposición, privando a la parte ejecutada de un arma de defensa. El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: " Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

Pues bien, no se cumple ni uno solo de los requisitos para decretar la nulidad de actuaciones pretendida. Ya para comenzar el escrito de oposición se limitaba a reproducir el artículo 558.2 de la LEC sobre el dictamen pericial de liquidación que puede acordar el Letrado de la Administración de Justicia en los supuestos de ejecución de título no judicial y se reseñaba: " Esta parte solicitó mediante escrito de 30 de enero de 2018 la designa de perito a que se refiere dicha norma que emita dictamen lo que se recuerda en esta oposición para que se ponga en marcha el correspondiente procedimiento " (folio 242 de los autos) . Sin embargo, en el "petitum" del escrito de oposición no se solicitaba la designación del perito y, lo que también es trascendente, no consta solicitada la designación de perito en un escrito de 30 de enero de 2018 al que se remitía la oposición. De hecho, la personación de la parte ejecutada no se produce hasta escrito formulando la oposición de 16 de abril de 2018. No consta formalmente solicitada la designación de perito por error imputable a la parte ejecutada en el suplico del escrito de oposición. Por otra parte y para el caso de se considerara que sí se verificó tal solicitud, no se denunció la supuesta infracción procesal en la primera instancia pudiendo hacerlo. Al recurrir en reposición la providencia de 25 de septiembre de 2018 en que se daba traslado a la parte ejecutante para impugnación de la oposición, no se verificó la más mínima referencia a la falta de práctica de la pericial. Pero, es más, la parte ejecutada se abstuvo de comparecer a la vista a la que había sido convocado en fecha 1 de abril de 2019 en aras a solicitar, en dicho acto y al recibir el incidente a prueba, la aludida pericial.

Pero es que, además, no se justificaba la solicitud en ninguna causa de oposición prevista legalmente. No se articulaba la petición de pluspetición respecto al principal reclamado, que es lo que justifica la solicitud y práctica en su caso del dictamen pericial en la ejecución de título no judicial conforme al artículo 558.2 de la LEC. Especialmente no se planteaba la oposición por error en la determinación de la cantidad exigible de acuerdo con el artículo 695.1.2ª de la LEC, que es el motivo de oposición específicamente previsto en la ejecución hipotecaria. Por tanto, la falta de práctica de un dictamen pericial, que en todo caso puede acordar potestativamente el Letrado de la Administración de Justicia cuando se plantee la oposición por pluspetición en la ejecución de título no judicial, esto es por la causa prevista en el art. 557.1.3ª de la LEC, no infringe disposición legal alguna.

Pero es que, a mayor abundamiento, no se razona mínimamente la indefensión producida, cuando ni siquiera se combatía argumentadamente al oponerse la corrección de la liquidación practicada conforme al contrato, sino que se mantenía la abusividad de ciertas cláusulas y el sobreseimiento de la ejecución por la nulidad de algunas de ellas. Que la abusividad comportarse, en su caso, una vez declarada, la necesidad de practicar una nueva liquidación, no funda la necesidad de un dictamen sobre la liquidación practicada por la entidad ejecutante que funda la reclamación. Tampoco se ha solicitado la práctica de la prueba en segunda instancia conforme al artículo 460 de la LEC.

Por tanto, debe desestimarse también este motivo de nulidad invocado.

CUARTO: Impugnación de cláusulas por abusivas.- La parte recurrente se remite en su conjunto a la impugnación ya verificada de las cláusulas del contrato, lo que, integrando el escrito con el suplico implica que esta Sala se pronuncie sobre los distintos motivos de oposición en su día deducidos, una vez desestimada la nulidad de actuaciones y en una interpretación favorable al consumidor y a la revisión del examen de las posibles cláusulas abusivas.

En orden a la impugnación de las cláusulas que se reitera en el recurso, comparte la Sala la resolución de primera instancia en su apreciación de que la oposición relativa a la abusividad de la comisión de apertura o la comisión por reclamación de posiciones deudoras (que la parte recurrente denomina de morosidad) previstas en la cláusula cuarta del contrato, conforme a la escritura de 30 de octubre de 2006, excede del contenido posible del incidente, que se circunscribe, por imperativo del art. 695.1.4ª de la LEC, a la abusividad de las cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible en la liquidación. Así la comisión de apertura consta devengada, liquidada y pagada el mismo día del otorgamiento de la escritura, según reza la misma, emitiendo la entidad prestamista carta de pago. Podría la parte ejecutada reclamar su devolución en un proceso declarativo, si es que está en condiciones de verificarlo, pero lo cierto es que esta comisión, ni tampoco la comisión de reclamación de posiciones deudoras constan reclamadas en la liquidación, como es de ver en la documentación acompañada al acta de liquidación de saldo. Respecto a las cláusulas que no constituyan fundamento de la ejecución, ni hayan influido en la determinación de la cantidad exigible, la parte ejecutada puede iniciar la vía declarativa, como resulta del art. 698.1 de la LEC.

Respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte acreditada, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria o acreditada, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo, en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

" Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aún cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"... el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

Reseña la parte recurrente que el Juez a quo no razona por qué estas cláusulas de comisiones y gastos no determinan la cantidad exigible. No es cierto, pues se remite a la liquidación de saldo que, en la determinación de la cantidad exigible, no incluye la aplicación de estas cláusulas. Lo que no consta razonado por el recurrente es por qué sí constituyen estas cláusulas fundamento de la ejecución o determinan la cantidad exigible.

En orden a la impugnación de las cláusulas del contrato que regulan los intereses variables, verificó la parte ejecutada la argumentación general de que la imposición de los intereses variables por parte de las entidades financieras, aprovechando que legalmente se ha desincentivado el arrendamiento de viviendas, ha sido abusiva para los consumidores que no pueden conocer el coste que les supone el préstamo, siendo que se les ofrece un tipo fijo, solo vigente el primer año, como señuelo. Al margen de que es harto discutible que el interés variable perjudique más intensamente los intereses del consumidor que el tipo fijo, a la vista de la bajada estrepitosa que han verificado los tipos de referencia durante años, como el EURIBOR, que ha llegado a tener valor negativo, aunque en los últimos tiempos haya evolucionado el mercado de tipos al alza, se comparte la argumentación del auto impugnado de que este motivo de oposición excede con mucho de los legalmente previstos en el artículo 695 de la LEC. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Tratándose de parte consumidora y pese a tratarse del interés remuneratorio, el control de las estipulaciones relativas al interés remuneratorio puede realizarse también de acuerdo con los criterios de incorporación y transparencia propios de las condiciones generales de la contratación. Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. Y en este caso no se razona, ni argumenta, por qué las cláusulas que regulan en el contrato el interés variable no superan los controles de incorporación y transparencia.

Se alude a la abusividad del tipo IRPH previsto como tipo de referencia en la cláusula tercera bis de la escritura de 30 de octubre de 2006. De acuerdo con la última doctrina del Tribunal Supremo, tras la resolución de la cuestión prejudicial por la STJUE en sentencia de 3 de marzo de 2020, esta Sala ha recogido tal doctrina, entre otros en el Auto del 26 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1926/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1926 A ) Sentencia: 327/2020 Recurso: 998/2018, o en sentencia 548/2019 de 15 de abril de 2021. Son efectivamente relevantes para la resolución de la cuestión la STS Pleno 585/2020, de 6 de noviembre y las sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, también del Pleno del TS, que analizan la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/2018). Y debe significarse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, ha avalado con rotundidad esta doctrina del Tribunal Supremo mediante auto muy reciente de la Sección 9ª del TJUE de 17 de noviembre de 2021 (asunto C-655/2020).

No se razona en el caso de autos el incumplimiento del deber de incorporación, sino que se indica que la cláusula es abusiva porque se impuso un índice de referencia IRPH que ha supuesto un tipo de interés más alto que el EURIBOR. En este caso y aunque pudiese concluirse que la cláusula no es transparente por no suministrar información sobre la evolución de los tipos, lo que no cabe concluir es que sea abusiva. La distinta evolución del EURIBOR y del IRPH en los años posteriores a la suscripción del contrato no supone que la cláusula impugnada sea contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato. La evolución futura no depende de la voluntad de la entidad, ni tampoco puede calificarse como una actuación contraria a la buena fe la utilización de dichos índices oficiales por la entidad bancaria, ni puede considerarse acreditada la manipulación del índice. No se justifica la abusividad pretendida de la cláusula.

Tampoco se justifica, ni en la oposición, ni el en el recurso, la abusividad del establecimiento de un diferencial que se añade al tipo de referencia en la fase de interés variable de 0,30 puntos, como ocurre en la generalidad de las operaciones a interés variable para determinar el precio del contrato. Desde luego este diferencial no equivale en modo alguno a una cláusula suelo, como se indica sin justificación jurídica por la parte ejecutada.

Planteó la parte ejecutada la nulidad de la cláusula que autoriza la reclamación de deuda por vía ejecutiva prevista como 10ª del contrato. Aunque no hubiese existido ese pacto expreso, la parte ejecutante podía haber iniciado este procedimiento al facultárselo la LEC. Difícilmente puede ser abusiva esta cláusula cuando la Ley autoriza la utilización de cualquiera de los procedimientos legalmente previstos, incluido el procedimiento especial de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados que está expresamente regulado en los arts. 681 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si bien en este procedimiento constan tasados los motivos de oposición de fondo en el art. 695 de la LEC , también establece ciertas medidas de protección para el deudor hipotecario y la parte ejecutada tiene expedita la vía del juicio declarativo para plantear cualquiera otra cuestión que exceda de las causas tasadas de oposición ex art. 698.1 de la LEC .

Recurre la parte ejecutada q ue se rechace el carácter abusivo de la cláusula por la que se faculta a la entidad prestamista a liquidar la deuda y que se estableció en la cláusula 10ª de la escritura de préstamo hipotecario que se remite al artículo 572 de la LEC. Dispone el artículo 572 .2 de la ley procesal, tras reseñar el art. 571 de la LEC que las disposiciones del Título IV dedicado a la ejecución dineraria se aplicarán cuando la ejecución proceda de un título ejecutivo del que resulte, directamente o indirectamente, el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, que: " También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo".

El art. 572 de la L. E. Civil comprende dos supuestos diferentes. El primer supuesto es de aquellos casos en los que la cantidad es líquida por naturaleza, a los que se refiere su inciso primero, al indicar que para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles; añadiendo que no será preciso, sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine. Ello viene a abonar la continuidad de la doctrina, que tradicionalmente se ha mantenido, que no obsta a la liquidez el hecho de que para la determinación de los intereses vencidos haya de practicarse una simple operación aritmética, aplicando el tipo fijo establecido en el título al principal reseñado en el mismo. Estos casos son, obviamente, distintos de los regulados en el inciso segundo, en los que, por no ser líquida la cantidad debida, se prevé que el título pueda completarse a efectos de despachar ejecución, cuando así lo hayan pactado las partes, con la certificación fehaciente acreditativa de que la liquidación practicada unilateralmente por el acreedor ha sido practicada de acuerdo con lo convenido por los contratantes en el propio documento. En este caso es palmario que el préstamo a interés variable requiere de liquidación. El pacto de la escritura se limita a recoger una previsión legal expresamente autorizada .

Respecto a la liquidación practicada, se aporta documento fehaciente de liquidación del crédito hipotecario en que se indica que el Notario ha comprobado las operaciones y la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título y el saldo resultante a favor de la entidad acreedora coincide con el que aparece en la ficha contable. Se aporta el extracto de la liquidación y la certificación de saldo y los distintos conceptos desglosados, sin que tampoco la parte ejecutada haya expresado los motivos concretos de discrepancia con esa liquidación. La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se alega en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª y no puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. La desestimación de este motivo de oposición debe ser confirmada.

Respecto a la alegada pluspetición por despacharse una cantidad determinada provisionalmente para intereses y costas o la impugnación "ad cautelam" del tipo de subasta por no haberse acompañado el informe de tasación, debe decirse que no se pronunció al respecto el auto impugnado y no se solicitó el complemento de la resolución que determina el artículo 215 de la LEC. Ni siquiera menciona el recurso omisión del pronunciamiento. Digamos a mayor abundamiento, que, al margen de no ser estos motivos de oposición admisibles del artículo 695.1 de la LEC, la determinación de una cantidad adicional calculada provisionalmente para intereses y costas no es sino exigencia del artículo 575.1 de la LEC y no es preceptivo acompañar a la demanda ejecutiva el dictamen de tasación, pues resulta del artículo 682.2.1º de la LEC que es en la escritura de constitución de la hipoteca donde se determina el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta y esta determinación consta en la escritura (folio 74 vuelto).

QUINTO: Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Motivos novedosos de oposición. Pretendida pluspetición.- Tiene razón el recurrente que el órgano judicial elude reputar nula la cláusula de vencimiento anticipado pese a considerarla nula porque hace aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2011. Ciertamente descartada la nulidad interesada del auto, pero ratificados los motivos de oposición, se considera por esta Sala que si el órgano de primera instancia consideraba nula la cláusula de vencimiento anticipado cuya nulidad se pedía expresamente en la oposición con petición de sobreseimiento de la ejecución, debía haber declarado nula la cláusula estimando parcialmente la oposición y sin imponer costas del incidente, aunque se acordase que la ejecución debía continuar en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo.

Y efectivamente y aunque no la declare el auto dictado, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, prevista como SEXTA, letra B) RESOLUCIÓN ANTICIPADA, apartado a), debe reputarse nula por abusiva. Así la entidad prestamista podía dar por anticipadamente vencido el préstamo cuando dejaran de satisfacerse alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas.

El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota correspondiente a la amortización o pago de intereses, prevista en la escritura y que funda la ejecución, no ofrece dudas, vista la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014).

Esa primera sentencia del Tribunal Supremo recuerda la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

" En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE de 26 de enero de 2017 y reseña el Supremo:

"3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

"[...] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita".

No debe olvidarse que, según la aplicación literal de la cláusula, en una operación con vencimiento de tan larga duración como 30 años, el incumplimiento de la obligación de pago de una sola cuota de capital e intereses, aunque se tratase de un impago parcial y aunque se llevase varios años de cumplimiento, faculta el vencimiento anticipado del contrato con obligación de reintegrar todo el capital pendiente de amortizar. Se acordaría el vencimiento por un incumplimiento que no puede reputarse esencial. Se establece en una cláusula impuesta al consumidor que la falta de pago de una sola de las amortizaciones, aún parcial, e incluso de una obligación accesoria, como la relativa a los intereses, puede implicar la pérdida del beneficio del plazo. La cláusula podía no contrariar el art. 693 de la LEC vigente al tiempo de la conclusión de la escritura de préstamo hipotecario, pero esta norma procesal no impide al Juez analizar la abusividad en función de las circunstancias del caso concreto y en este caso debe declararse la abusividad y nulidad de la cláusula, pues la misma genera un desequilibrio en el contrato en detrimento del consumidor, dado que un incumplimiento nimio en relación con la cuantía y duración del préstamo puede generar un efecto tan grave como el del vencimiento y la obligación de reintegrar el íntegro capital prestado. En consecuencia, procede considerar concurrente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se examina y que fundamentaba la petición de ejecución, siendo la misma nula de pleno derecho ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y, por tanto, sin que proceda su aplicación, moderación o integración alguna. Procede declarar la nulidad de esa cláusula, pronunciamiento que, aunque implícito en la resolución, se omitió en su parte dispositiva desestimando íntegramente la oposición.

En base a la resolución de la cuestión prejudicial planteada en sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, completada con los AATJUE de 3 de julio de 2019, el Tribunal Supremo en STS, Civil, Sala 1, del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019) Sentencia: 463/2019 Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, sienta categórica doctrina sobre la resolución procedente a adoptar en las ejecuciones hipotecarias en que exista una cláusula de vencimiento declarada nula, como en el caso que nos ocupa. Esta doctrina ha sido mantenida por resoluciones posteriores del Tribunal Supremo y así STS de 8 de enero de 2020 ( ROJ: STS 9/2020) - Sentencia: 3/2020 Recurso: 1359/2016. No combate la parte recurrente la procedencia de la continuación de la ejecución que alcanzó 39 cuotas al acordarse el vencimiento anticipado, sino que alude a pluspetición. Mantiene la parte ejecutada que existiría pluspetición al apreciarse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, porque, aunque se acordase la continuación de la ejecución para evitar las consecuencias perjudiciales que para el consumidor supone la nulidad del contrato, no podría evitarse que se desencadenasen las consecuencias perjudiciales para el empresario, que no podría exigir los intereses ordinarios, siendo procedente exigir solo el capital. También se alude a que debía haberse analizado la posible aplicación del artículo 1306.2 de la LEC, antes de decidir si la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo privaba al consumidor del beneficio que la aplicación de tal precepto supone.

Debe decirse que estas son cuestiones novedosas no planteadas al oponerse y por tanto inadmisibles "ad limine". También hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada.

Pero es que, además, la doctrina del Tribunal Supremo es clara y no puede pretenderse en base a ella que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la continuidad de la ejecución conforme a los parámetros no discutidos de gravedad del incumplimiento de esa doctrina, pues el incumplimiento superaba el 3% del capital objeto del préstamo y alcanzaba las 39 cuotas, comporte la inexigibilidad de los intereses ordinarios devengados como se pretende. Si la aplicación de una norma nacional como supletoria permite la persistencia del contrato, lo es a todos los efectos, respecto a aquellas cláusulas que sean válidas y no se hayan reputado nulas por abusivas. Y ya nos hemos pronunciado sobre la desestimación de la impugnación en general de las cláusulas reguladoras del interés variable y sobre la desestimación de la impugnación más específica relativa al IRPH y al diferencial pactado.

Y para el caso de que la referencia al artículo 1306.2º, lo fuera al Código Civil y no a un inexistente precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es desde luego precepto aplicable, no tratando de razonar siquiera la ilicitud de la causa en el contrato de préstamo, al margen de no ser cuestión que pudiera analizarse en la oposición a la ejecución hipotecaria de acuerdo con los artículos 695.1 y 698.1 de la LEC.

No procede, conforme lo peticionado en el suplico, decretar la nulidad con devolución de las actuaciones, pero integrando el suplico con el cuerpo del escrito de apelación y como quiera que se ratificaban expresamente los mismos motivos de oposición al apelar y entre ellos la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, procede revocar parcialmente el auto, estimando la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque se ordene la continuación de la ejecución, lo que implica estimación parcial de la oposición.

SEXTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.- Al estimarse parcialmente la oposición por decretarse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debe considerarse estimada parcialmente la oposición, con lo que se revoca la condena en costas de la parte ejecutada y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC.

La estimación parcial del recurso al declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuya nulidad se pedía en oposición y se considera peticionada al apelar, implica que se considere estimado parcialmente el recurso de apelación y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas del mismo, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC

Por lo expuesto,