Auto Civil 237/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 879/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Es recurrido en un procedimiento de ejecución hipotecaria el auto dictado en primera instancia que, resolviendo la oposición a la ejecución despachada a instancias de Don Alejo, desestimó tal oposición pretendida por el ejecutado Don Carlos Antonio, considerando que el mismo no tenía la condición jurídica de consumidor, siendo además que la Sección Primera Audiencia Provincial de Tarragona, en auto de 11 de mayo de 2022 y en su rollo de apelación 176/2022, había ya negado la condición de consumidor al ejecutado en otra operación similar de préstamo hipotecario concertado entre las mismas partes y había rechazado los mismos motivos de oposición que se articulaban en la oposición tramitada en este procedimiento.

La parte ejecutada apela el auto que desestimó la oposición. Se considera que los motivos de oposición expuestos relativos al carácter abusivo de las cláusulas, de vencimiento anticipado y de intereses remuneratorios, son oponibles erga omnes con independencia de quien opone esa abusividad sea o no consumidor. Se reseña que la escritura es un préstamo entre particulares, si bien una de las partes, la actora, tiene la condición de empresario o profesional. La misma escritura reseña que el prestamista se encuentra inscrito en el Registro Estatal de empresas que llevaban a cabo actividades de contratación de préstamos o créditos hipotecarios, sin que sea creíble la manifestación de la escritura de que no actúa como profesional. El establecimiento de una comisión de apertura y la propia redacción de la escritura apuntan al carácter profesional del prestamista. El carácter abusivo de las cláusulas es oponible erga omnes en base a la buena fe que establece el artículo 7 del Código Civil. Se mantiene el carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado, identificada como séptima del contrato, que dispone el vencimiento con el impago de tres o más cuotas pactadas para el pago de los intereses y amortización de capital o un impago de una cantidad equivalente al impago de tres cuotas. Se trata de una abusiva y nula porque en realidad permite el vencimiento ante el impago de cuotas de intereses, lo que configura una obligación no esencial y accesoria, anticipando un vencimiento que no estaba previsto hasta el 2 de abril de 2024. Al tiempo del vencimiento anticipado verificado en febrero de 2021 se adeudaban solo 5 cuotas de intereses que alcanzaban 2.489,60 euros y no llegaban al 10 % del capital. La cláusula contraría la buena fe y conforma un abuso de derecho. Se hace mención a la doctrina del TJUE para evaluar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. La cláusula no modula la gravedad del incumplimiento en función de la cuantía y duración del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una actividad diligente de reparación, causando un grave desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes. Se mantiene el carácter usurario del interés remuneratorio pactado, al fijar un 23,82 % nominal anual inicialmente y a partir del 3 de abril de 2020 del 11,95 % nominal anual y unos intereses moratorios del 13,95 %. Los intereses impuestos cuadruplican el legal y sextuplican el interés medio de los préstamos hipotecarios. Se invoca el artículo 1 de la Ley Azcárate y se considera el interés pactado manifiestamente desproporcionado. Por otra parte, es abusivo el interés moratorio que supere en dos puntos el ordinario pactado. Se solicita se estime la oposición y se revoque el auto dictado, apreciando la abusividad de las cláusulas a que se hace referencia y con estimación parcial se declare su nulidad e ineficacia.

La parte ejecutante impugna el recurso y solicita la confirmación del auto recurrido, con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- El artículo 3 del TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, fue reformado por la Ley 3/2014, por la que se procedió a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modificaron la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaron la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU quedó así: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE ). Y se añade: "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.". Luego se introdujo en la Ley el concepto de consumidor vulnerable.

La STS de 18 de enero de 2022 ( ROJ: STS 43/2022 - ECLI:ES:TS:2022:43), se ocupa sobre la prueba de la condición de consumidor.

"Decisión de la sala. La prueba de la condición de consumidor

1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Y es lo cierto que la parte apelante no ofrece argumentos para sostener, en contra de lo razonado en el auto dictado y el contenido de la escritura, que tenga la condición jurídica de consumidor. Por el contrario, viene a defender que el carácter abusivo y nulo de las cláusulas contractuales puede oponerse por quien no tiene la condición de consumidor y la nulidad puede mantenerse por quien tiene la condición de empresario o profesional por transgresión de la buena fe contractual. Insiste también en mantener que el ejecutante, Don Alejo, a pesar de ser una persona física, era un empresario o profesional. Pero aún en el supuesto de que el prestamista pueda reputarse empresario o profesional, lo relevante en este caso es que es el ejecutado el que no puede ser reputado consumidor.

Y así consta, como destaca el propio auto impugnado, en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de abril de 2019, en que se fija claramente en el punto I del Exponen que, a primeros de abril de 2019, Don Carlos Antonio se dirigió a Don Alejo, persona conocida por él desde diciembre de 2016, para negociar con éste la obtención de un préstamo " que viene a continuar unas relaciones de financiación mercantil iniciadas entonces, ofreciendo al tiempo, de nuevo, la garantía hipotecaria sobre determinada finca de su propiedad".

Y en apartado IV de la escritura la parte prestataria y avalista manifiesta, expresamente:

" Que la finalidad de este préstamo es la aportación de liquidez a la mercantil RIUDABELLA S.A a fin de pagar labores de reparación de sus viñas en espaldera."

"Que la finca a hipotecar no tiene el carácter de vivienda habitual del

interviniente, ni se le pretende atribuir tal condición durante la vigencia del préstamo".

"Que el préstamo objeto de la presente escritura NO ha sido solicitado ni tiene como destino la adquisición ni rehabilitación de la vivienda habitual de la parte prestataria, ni uso o gasto de consumo finalista de tipo alguno, sino para ser incorporado a la actividad mercantil de explotación agrícola y enológica de la prestataria.

Que el prestatario no ostenta, en el marco del presente contrato, la condición de consumidor, en atención al carácter mercantil en el que interviene".

También declara la prestataria en la escritura que a consecuencia de la imposibilidad de acceder a la financiación bancaria ha decidido, libremente y debidamente informada, acudir a la financiación privada, aún conociendo que el tipo de interés del préstamo es superior al tipo medio aplicado en operaciones bancarias.

La propia parte ejecutada, aunque negó que la finalidad de la operación fuera la declarada en la escritura, sin justificar por qué firmó entonces una escritura en que se especificaba la finalidad empresarial a la que se iba a destinar el capital del préstamo, vino incluso a reconocer en la inicial oposición una finalidad empresarial, al reseñar que en realidad pretendía desarrollar en la finca hipotecada, si las condiciones económico/sanitarias lo hubiesen permitido, una actividad de hostelería. Luego indica que el préstamo se destinó a " consumo propio de la vivienda" sin especificar a qué se estaba haciendo referencia con esta indicación en contra de las afirmaciones que se atribuyen al propio ejecutado y constan efectuadas ante Notario que da fe de las mismas. No se probó en modo alguno que el dinero se destinara, como se dice, a consumo propio de la vivienda. La oferta vinculante que se adjunta a la escritura y está firmada el 28 de marzo de 2019 hace constar, en consonancia con la misma, que el destino del préstamo es el de: " Gastos de mantenimiento de la viña y compra de material para vinificación".

Debe tenerse en cuenta que este préstamo hipotecario fue precedido de otro préstamo concluido entre las mismas personas como prestamista y prestatario y cuya garantía hipotecaria tuvo por objeto la misma finca y se documentó en escritura de 10 de febrero de 2017, aportada a las actuaciones. En este caso el préstamo fue por un capital de 339.000 euros y se indicó también que tenía como destino ser incorporado en los procesos productivos de la parte prestataria y que el prestatario no actuaba como consumidor en atención al carácter de empresario con el que intervenía. Impagado el préstamo e iniciada ejecución hipotecaria, la parte ejecutada también afirmó tener la condición de consumidor en incidente oposición 50/2021 a la ejecución hipotecaria 26/2021 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valls y esgrimió argumentación muy similar a este proceso. Denegada la condición de consumidor por el órgano de ejecución en primera instancia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, en auto de 11 de mayo de 2022, rollo de apelación 176/2022, confirmó que el prestatario apelante no tenía la condición de consumidor. Y las nutridas evidencias documentales unidas a la pieza separada y admitidas en la vista de oposición apuntan a la condición del ejecutado y de personas de su familia como vinculadas la explotación vinícola, aportándose por ejemplo un contrato de compraventa de cosecha futura concertado por el ejecutado con el CELLER PAGÉS, S.L de fecha 13 de noviembre de 2017, en que el citado ejecutado vende la cosecha que se obtenga en el año 2018 de dos fincas, una ellas la hipotecada en el préstamo objeto de actuaciones, registral 3216 del Registro de la Propiedad de Montblanc. Y, es más, en la información del Registro Mercantil también unida a la pieza separada de oposición resulta que la sociedad RUDABELLA, S.A, para cuya liquidez y financiación de actividad se concertó el préstamo según escritura, tiene como socio único el ejecutado y además es su administrador único el mismo Don Carlos Antonio.

No solo la escritura pone de manifiesto de manera manifiesta y clara que el prestatario actúa en su actividad empresarial al concertar el préstamo y, por tanto, aunque el prestamista también fuera profesional, debe descartarse la condición de consumidor del ejecutado, sino que las evidencias documentales y lo resuelto en el proceso anterior descartan la referida condición de consumidor.

TERCERO.- Negada la condición de consumidor, no puede invocarse para fundar la abusividad de las cláusulas impugnadas, ni la de intereses de demora, ni de los intereses remuneratorios, ni la de vencimiento anticipado, el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGDCU que recoge las exigencias de la Directiva 93/13 en materia de protección de consumidores, ni la Jurisprudencia emanada en su aplicación. Las sentencias invocadas por la parte ejecutada se dictaron en el marco de una relación entre consumidor y profesional, que no se verifica en el caso de autos. La redacción del art. 695.1.4ª de la LEC y del art. 557.1.7 de la LEC, al posibilitar el planteamiento de la oposición por el carácter abusivo de cláusulas contractuales, adaptó la legislación española a las exigencias de la STJUE de 14 de marzo de 2013 en relación a la normativa comunitaria de protección a los de consumidores, donde tiene sentido el concepto jurídico de cláusula abusiva. Son innumerables los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Tarragona que rechazan el control de abusividad en ejecuciones hipotecarias o de título no judicial entabladas contra quienes no tienen la condición jurídica de consumidor, pudiéndose citar, por ejemplo, entre las resoluciones ya antiguas, el auto de la Sección 3ª, de 10 de mayo de 2016, rollo 538/2015, o el más reciente auto de esta Sala de 7 de julio de 2022, recurso de apelación nº 165/2021. Así debe descartarse la invocación de la doctrina del Tribunal Supremo que determina, tanto en préstamos personales como en préstamos hipotecarios concertados por consumidores, que es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, o la doctrina sobre el carácter abusivo del vencimiento anticipado que implique dicho vencimiento en incumplimientos carentes de gravedad según la cuantía y duración del préstamo o crédito.

Pero es que tampoco es factible un control de abusividad y de transparencia con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2550/2016 ) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, establece que, en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada.

Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente, como también recuerda el auto de esta Sala de 2 de julio de 2020, recurso de apelación 991/2018. Y así la STS de 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812), destaca: " conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación.

(...) para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC ".

La STS 30 de enero de 2017 determina que: "la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente"

[...]

"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC".

Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores:

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación".

Y respecto al control de incorporación, en todo caso esta Sala ha venido reseñando que no es factible por la vía del artículo del art. 695.1.4ª de la LEC y del art. 557.1.7 de la LEC, plantear en sede de oposición a la ejecución el mero incumplimiento del control de incorporación, pues la causa de oposición va más allá y hace referencia al control de abusividad de las cláusulas del contrato que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible. Así lo reseña el auto de esta Sala de 8 de septiembre de 2022, rollo de apelación 766/2020, que en un contrato en que el adherente no tiene la condición de consumidor indica:

"sólo cabría plantear la posibilidad de efectuar el control de incorporación que, según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración el contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

La resolución recurrida niega la posibilidad de efectuar este examen en el seno de un proceso de ejecución y no consta expresamente impugnado este pronunciamiento. Debe indicarse que el art. 557.1.7º LEC limita la oposición a la existencia de cláusulas abusivas, por lo que este tribunal comparte el criterio del juzgador de instancia, al deberse distinguir clausulas nulas de cláusulas abusivas. Cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de algunas cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas, que son aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general".

En todo caso y a mayor abundamiento, tampoco se invoca expresamente el incumplimiento del control de incorporación. En todo caso no están justificados los motivos por los que no cabría considerar que se cumpla el control de incorporación, a tenor de lo que reseña la STS del 1 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2076/2020 - Sentencia: 391/2020 Recurso: 5062/2017 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES:

"Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

En orden a la nulidad de las cláusulas en base a la invocada transgresión de la buena fe no puede pretender la parte ejecutada introducir en el seno del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria una pretensión de nulidad de condiciones generales de contratación, alegando genéricamente una transgresión de la buena fe contractual para sostener la ineficacia de las cláusulas por su sentido objetivamente desequilibrado. Es una pretensión que excede con mucho de los motivos tasados de oposición que establece el art. 695.1 de la LEC. El control de contenido de las cláusulas del contrato que pretende la parte ejecutada o la impugnación de eficacia de las cláusulas al margen de su abusividad exceden de los motivos tasados de oposición a la ejecución hipotecaria, como mantuvo esta Sala, entre otras resoluciones, en auto de 18 de enero de 2023, recurso de apelación nº 2093/2019, en auto de 14 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 517/2020 - Sentencia: 161/2020 Recurso: 952/2018 ), o en oposición a la ejecución de título no judicial, en auto de 17 de marzo de 2022, recurso de apelación nº 534/2020 y, con ella, reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales. Así puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2, del 27 de julio de 2020 ( ROJ: AAP L 455/2020 - Sentencia: 162/2020 Recurso: 302/2019; auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1, del 9 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP SA 272/2020 - Sentencia: 46/2020 Recurso: 689/2019; o auto de la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1, del 3 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP LU 61/2020 - Sentencia: 11/2020 Recurso: 601/2018.

Por tanto, no es admisible la declaración de nulidad pretendida de las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses remuneratorios o moratorios en base a su pretendida abusividad o transgresión de la buena fe, al no tener el ejecutado la condición de consumidor.

CUARTO.- Alude la parte ejecutada a la aplicación de la Ley de Represión de la Usura alegando el carácter desproporcionado de los intereses remuneratorios. En la oposición se alegaba, por una parte la usura y al mismo tiempo el carácter abusivo de los intereses remuneratorios, que no son conceptos equivalentes.

Tal y como señala la STS de 23 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1103/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1103), las cláusulas de intereses remuneratorios, viene regida delart. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Por tanto no se impide verificar el control de incorporación y transparencia en el caso de contratos concertados con consumidores, que como hemos visto más arriba no es el caso, pero ni siquiera en los contratos concertados con consumidores la oposición que puede verificarse en el ejecución hipotecaria se extiende al carácter desproporcionado del interés. La aplicación de Ley de Represión de la Usura, que es la que se invoca al apelar, excede de los motivos tasados de oposición a la ejecución hipotecaria conforme al artículo 695.1 de la LEC. Podría la parte ejecutada hacer valer su pretensión de nulidad del préstamo en su conjunto (no solo de la cláusula de intereses remuneratorios como se pretende) por usura, por considerar desproporcionado el tipo de interés remuneratorio, siendo que el artículo 698 de la LEC remite a ese proceso declarativo para hacer valer la nulidad del préstamo. Pero este planteamiento no cabe en ejecución.

Sobre la inaplicación de la Ley de Represión de la Usura en el seno de la ejecución se pronunció el auto de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 3 de marzo de 2022 ( ROJ: AAP T 523/2022 - ECLI:ES:APT:2022:523A ) Sentencia: 54/2022 Recurso: 336/2020, incluso en un contrato celebrado por consumidores:

"La nulidad de la cláusula se basa por el recurrente en la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, al estar establecidos en el 12,50% y considerarlo un "interés astronómico y desproporcionado", pero esta norma no puede aplicarse para declarar la abusividad de una cláusula de un contrato, sino para declarar el contrato nulo, tal y como dispone el art. 1 de dicha Ley. Como ya dijimos en sentencia dictada en el Rollo de apelación 926/2019 , de 16 de septiembre, " respecto a los intereses remuneratorios... no es factible el control de contenido que se pretende sustentado en la invocación del carácter desproporcionado de los intereses remuneratorios pactados en un tipo fijo del 15 % anual. Cierto que los intereses remuneratorios, en cuanto constituyen el "precio" o contraprestación de la operación, no pueden ser objeto del control de abusividad en base a la normativa de protección de los consumidores y usuarios ( SSTS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 ). Tampoco se razona mínimamente que la cláusula impugnada relativa a los intereses remuneratorios no satisfaga las exigencias relativas a los controles de incorporación y transparencia. La cláusula está incorporada a una escritura con intervención Notarial y la prestataria ha tenido la oportunidad real de conocerla y también de conocer su trascendencia económica en el contrato. Se trata de una cláusula meridianamente clara en su redacción, que determina un tipo fijo y permite el cálculo de los intereses remuneratorios con una fórmula sencilla. La parte prestataria pudo conocer perfectamente el coste total que le suponía el préstamo...". La solicitud solo puede formularse a través de un procedimiento ordinario... La aplicación de esta Ley Azcárate excede de los límites del motivo tasado de oposición respecto a ambos tipos de intereses, debiendo acudir la parte ejecutada al juicio declarativo, si es que quiere sostener la nulidad del contrato de préstamo".

Por las razones expuestas deben desestimarse los motivos de oposición y confirmarse la resolución dictada dejando claro que esta resolución no impide que la parte ejecutada acuda al juicio declarativo a deducir sus pretensiones relacionadas con la nulidad del préstamo por usura, de conformidad con lo previsto en el artículo 698 de la LEC.

Debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución de instancia, incluida la imposición de costas del incidente a la parte ejecutada.

QUINTO.- La íntegra desestimación del recurso determina la condena al recurrente de las costas de la alzada, de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

Por lo expuesto,