Auto CIVIL Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 331/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 331/2013
EJECUCION TITULO NO JUDICIAL Nº 429/2011
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 - EL VENDRELL
AUTO
MAGISTRADOS ILMS. SRS.
GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)
JOAN PERARNAU MOYA
MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)
Tarragona, a 27 de mayo de 2.014.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto
por LICO RENTING, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fabregat Ornaque y defendida
por el Letrado Sr. Tamarit Torrella, contra el Auto de 12 de septiembre de 2.012 dictado por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 2 de El Vendrell en el procedimiento de ejecución de título no judicial núm. 429/2011,
siendo parte ejecutante la mercantil apelante, y parte ejecutada D. Argimiro y ADMINISTRACION INTEGRAL
EMPRESARIAL, S.L. representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Pérez y asistidos por
el Letrado Sr. Morales Sabalete.

Antecedentes

PRIMERO. La resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la oposición formulada por la Procuradora Dña María Dolors Lou Caballé, en nombre y representación de ADMINISTRACIÓ EMPRESARIAL INTEGRAL, S.L., y D. Argimiro , contra el Auto de fecha 1 de diciembre de 2011, y en consecuencia, SE DECLARA QUE NO HA LUGAR A CONTINUAR LA PRESENTE EJECUCIÓN, alzándose los embargos y trabas y las medidas de garantía que pudieran haberse adoptado.

Las costas se imponen a la parte ejecutante.'

SEGUNDO. Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de LICO RENTING, S.A. por los motivos expuestos en su escrito.



TERCERO. Dado traslado a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. PRONUNCIAMIENTOS IMPUGNADOS.

Por la representación procesal de LICO RENTING, S.A. se interpone recurso de apelación contra el Auto recaído en la instancia, impugnándose el pronunciamiento por el cual se estima la oposición formulada por la parte ejecutada en base al motivo alegado de que el contrato ya había sido resuelto de forma unilateral por la parte ejecutada con anterioridad a la presentación de la demanda (folios 40 y 41 de las actuaciones), y se declara no haber lugar a continuar la ejecución despachada, con imposición de costas a la apelante.



SEGUNDO. CRITERIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LAS CAUSAS DE OPOSICION EN EL PROCESO DE EJECUCION.

Este Tribunal viene sosteniendo reiteradamente respecto a los motivos legales de oposición a la ejecución, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 556 (Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación); en el artículo 557 (Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales); en el artículo 558 (Oposición por pluspetición, inclinándonos por la tesis conforme a la cual la posibilidad de oponer esta excepción queda limitada a los supuestos de ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales, con la sola excepción de los autos de cuantía máxima dictados conforme a la legislación sobre seguro de vehículos de motor, v. AP Tarragona, sección 3ª, Auto de 10-12-2002 ), y en el artículo 559 (Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales), el ejecutado únicamente podrá oponerse alegando alguna de las causas legalmente establecidas según el título concreto que se ejecute.

Respecto a la cuestión de si el elenco de causas de oposición legalmente previsto constituyen o no numerus clausus , nos hemos pronunciado en diversas ocasiones (v. por ejemplo Auto de 17 de enero de 2.007, Rollo 165/06), por la tesis de considerar que constituyen causas de oposición tasadas o numerus clausus atendida la claridad con que se pronuncia la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su apartado XVII señala: 'En cuanto a la ejecución forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de la de 1881 , presenta una regulación unitaria, clara y completa. Se diseña un proceso de ejecución idóneo para cuanto puede considerarse genuino título ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecución forzosa común o de garantía hipotecaria, a la que se dedica una especial atención. Pero esta sustancial unidad de la ejecución forzosa no debe impedir las particularidades que, en no pocos puntos, son enteramente lógicas. ....... La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse en motivos tasados, que son diferentes según el título sea judicial o no judicial . ....... Sin merma de la efectividad de esos títulos , deseable por muchos motivos, esta Ley tiene en cuenta la realidad y la justicia y permite la oposición a la ejecución de sentencias por las siguientes causas :... . Se trata, como se ve, de unas pocas y elementales causas , ....... La oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales , se admite por las siguientes causas :....... Se trata, como es fácil advertir, de un elenco de causas de oposición más nutrido que el permitido en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales , pero no tan amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva. ....... Tanto para la ejecución de sentencias como para la de títulos no judiciales se prevé también la oposición por defectos procesales: ....... Con estas normas, la Ley establece un sistema equilibrado que, por una parte, permite una eficaz tutela del derecho del acreedor ejecutante, mediante una relación limitada y tasada de causas de oposición y suspensión, que no desvirtúa la eficacia del título ejecutivo, y que, por otro lado, no priva al deudor ejecutado de medios de defensa frente a los supuestos más graves de ilicitud de la ejecución ' .



TERCERO. CAUSAS DE OPOSICION ALEGADAS POR LA PARTE EJECUTADA.

La parte ejecutada D. Argimiro y ADMINISTRACION INTEGRAL EMPRESARIAL, S.L., en su escrito de oposición a la ejecución alegaron los motivos siguientes: 1ª. Infracción del artículo 559,1.3º ya que la firma de las partes no se otorgó conforme a derecho para gozar de fuerza ejecutiva: esta causa es desestimada por el Auto objeto del presente recurso de apelación (folios 39 y 40), y al no haber sido este pronunciamiento impugnado ha devenido firme e inatacable.

2ª. Nulidad del despacho de ejecución, al haber quedado el contrato resuelto de forma unilateral con anterioridad a la presentación de la demanda: ésta es precisamente la causa acogida por la Juzgadora de instancia para estimar la oposición a la ejecución y, por consiguiente, el pronunciamiento objeto de impugnación.

3ª. Defecto formal: falta de inclusión en la liquidación del extracto de las partidas de cargo y abono de la operación: esta causa, al haberse apreciado en la instancia la anterior, no es objeto de examen por la Juzgadora a quo .

4ª. Pluspetición: interés moratorio excesivo, existencia de fianza no descontada y exigencia de la totalidad de las cuotas no vencidas: igualmente, esta causa tampoco es objeto de examen por la Juzgadora a quo por el motivo ya expuesto.

Por tanto, analizaremos la causa de oposición 2ª y, de acuerdo con su resultado, este Tribunal deberá entrar a examinar las causas de oposición 3ª y 4ª.



CUARTO. NULIDAD DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN, AL HABER QUEDADO EL CONTRATO RESUELTO DE FORMA UNILATERAL CON ANTERIORIDAD A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.

De conformidad con lo expuesto en el Fundamento Segundo de la presente resolución, ejecutándose un título no judicial, la parte ejecutada sólo podía oponer las causas de fondo tasadas en el artículo 557 de la LEC (pago, que pueda acreditar documentalmente; compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie; prescripción y caducidad; quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente; transacción, siempre que conste en documento público; y que el título contenga cláusulas abusivas), y las causas procesales del artículo 559 de la LEC (carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda; falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda; y nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520).

Expresándolo en otros términos: el motivo alegado por la parte ejecutada y acogido por la Juzgadora de instancia no es ninguno de los tasados que la ley permite oponer, razón por la que ya debió ser desestimado en la instancia, de tal forma que ello comporta que el recurso deba estimarse si bien por motivos distintos a los alegados por la apelante.

Como ya hemos anunciado, el pronunciamiento anterior obliga a este Tribunal a examinar las otras dos causas opuestas por la parte ejecutada y que no fueron analizadas por la Juzgadora de instancia.



QUINTO. DEFECTO FORMAL: FALTA DE INCLUSIÓN EN LA LIQUIDACIÓN DEL EXTRACTO DE LAS PARTIDAS DE CARGO Y ABONO DE LA OPERACIÓN.

Al igual que en el supuesto anterior, tampoco constituye una de las causas legales de oposición previstas en el artículo 559 de la LEC , por lo que debe ser rechazada ad limine , ni es uno de los motivos de fondo que pueden ser alegad0s. Ello se entiende sin perjuicio de las consideraciones efectuadas por la parte ejecutante en su escrito de impugnación de la oposición (folios 30 y ss), esto es, que se trata de una operación con un importe fijo durante un número concreto de mensualidades (60).



SEXTO. PLUSPETICIÓN: INTERÉS MORATORIO EXCESIVO; EXISTENCIA DE FIANZA NO DESCONTADA, Y EXIGENCIA DE LA TOTALIDAD DE LAS CUOTAS NO VENCIDAS.

Desglosaremos el motivo: I. Interés moratorio del 24% anual excesivo : Este Tribunal se ha pronunciado recientemente, Auto de 29-04-2014 -rollo 145/2013 - con cita de resoluciones anteriores, al respecto en los siguientes términos: '

TERCERO.- Respecto al segundo motivo de impugnación (ser la ejecutada no un consumidor sino una empresa mercantil, por lo que no seria aplicable la LGDCU a los intereses moratorios, ni tampoco la Ley de represión de la usura; ni el art. 19.4 de la Ley de crédito al consumo), cabe decir que ciertamente uno de los temas más conflictivos ha sido y es si pueden los Tribunales controlar de oficio los intereses de demora, esencialmente los de los contratos de adhesión bancarios (préstamos, etc.), intereses que en muchísimos casos se mueven entre el 20% y el 30% anual.

Al respecto deben hacerse las siguientes consideraciones: 1.- Inaplicación de la Ley de Represión de la Usura a los intereses moratorios: Como tiene establecido la Jurisprudencia ( SSTS de 2 de octubre de 2001 , 4 de junio de 2009 y 26 de octubre de 2011 ), las prescripciones de la Ley de Represión de la Usura no son aplicables más que al verdadero interés, que es el remuneratorio, nunca al moratorio, que constituye la sanción del deudor moroso, incumplidor de sus obligaciones, del mismo modo que el juicio de abusividad sólo puede proyectarse sobre el interés moratorio, no sobre el remuneratorio. Así la STS de 26 de octubre de 2011 señala que 'esta Sala ha declarado lo siguiente: « (...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908»'.

2.- Aplicación a los intereses moratorios de las normas de protección de los consumidores y usuarios cuando el prestatario sea consumidor, pudiendo y debiendo el Juez, de oficio y en todo tipo de procedimientos, considerarlos abusivos cuando excedan 2,5 veces el interés legal del dinero y reducirlos a este límite.

[En este punto debemos hacer una precisión importante respecto de lo que dijimos en la resolución de 20-abril-2012 que ahora reproducimos como es que este criterio ha debido ser acomodado a las resoluciones emanadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial tras la sentencia de 14-junio-2012 en la que, tras señalar el interés público que existe a la hora de proteger los intereses de los consumidores y la exigencia de que el juez nacional controle de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello, examina la cuestión y, aunque lo hace en el ámbito del procedimiento monitorio, entendemos que es igualmente aplicable a los demás procedimientos. En dichas situaciones, el TJUE aplica el 'principio de efectividad' según el cual, apreciada la abusividad de la cláusula, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 impone a los jueces nacionales dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determina también que el contrato en cuestión debe subsistir, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible - v.

sentencia de 18-marzo-2014 de esta Sala -].

A los intereses moratorios sí son de aplicación las normas de protección de consumidores y usuarios, cuando el prestatario sea consumidor, para examinar si son o no abusivos, y especialmente la Ley de Crédito al Consumo, cuyo art. 19 establece una norma definidora de qué puede considerarse abusivo, cuando dice textualmente: '4. En ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. [Ley derogada por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.] En relación con este precepto legal, hay doctrina que entiende que esta norma no es aplicable directamente en materia de contratos de préstamos, porque está prevista para proteger al cuentacorrentista que, de modo expreso o por tácita concesión de la entidad bancaria, dispone de crédito incluso con descubiertos en su cuenta corriente, para la cual impone una tasa de interés, de ese crédito al descubierto, de un 2,5 veces el interés legal del dinero que no puede rebasar; pero no es en ningún caso, un interés vinculado a un incumplimiento. Por tanto no es aplicable esta limitación a los intereses de demora que tengan otra naturaleza y carácter distinto, como podrían ser los de un contrato de préstamo.

Otra doctrina entiende, en cambio, que si bien esta norma no sea aplicable directamente, no impide una aplicación analógica de la misma, como criterio orientativo en caso de aplicar facultades moderadoras. Para ello se hace una utilización analógica (al no ser posible, en muchos casos, una aplicación directa del precepto por la naturaleza del contrato en cuestión) del citado art. 19.4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios. La consecuencia será declarar en su caso el interés moratorio pactado como manifiestamente abusivo, y reducirlo a 2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato.

Es esta segunda doctrina la que se está progresivamente imponiendo, de manera que se acepta que puedan los Tribunales de oficio examinar si los intereses moratorios pactados son o no abusivos conforme a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en caso de serlo, la posibilidad de reducirlos entonces al límite fijado por la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato).

Por tanto, siendo la finalidad de los intereses moratorios la de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, derivando su procedencia del hecho de que el artículo 1108 CC , en el supuesto de obligaciones dinerarias, establece que la indemnización de daños y perjuicios a que se refiere el artículo 1101 del mismo texto legal consistirá en el pago del interés de demora, es posible el control judicial de estos intereses moratorios a los efectos únicamente de determinar su carácter abusivo de acuerdo con las normas de protección de los consumidores.

El actual artículo 85.6 LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, dispone que 'serán abusivas, en todo caso: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Por su parte, ya el artículo 10 bis.1 LGDCU 26/1984, de 19 de julio, consideraba como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente, que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, fijando una presunción legal de carácter abusivo a ciertas cláusulas a las que se refería la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , entre ellas '...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla con sus obligaciones'; y el último párrafo de este artículo 10 bis 1 concluye recordando la necesidad de determinar el carácter abusivo, no de forma general, sino particularizado en atención a la naturaleza de los bienes o servicio contratados así como las circunstancias concurrentes. La sanción del carácter abusivo de una de estas cláusulas se fija en artículo 10.bis.2 LGDCU , la cual determina la nulidad de las mismas, autorizando la integración judicial del contrato y el uso por parte del juez de facultades moderadoras. Sobre esta base legal debe de analizarse el interés fijado unilateralmente en el contrato por parte de la financiera. Para ello hay que partir de la comparación de los diferentes intereses que pueden ser tomados como punto de referencia para la proporcionalidad del interés de demora pactado. [En este punto también destacaremos que la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en su artículo Veintisiete modifica el artículo 83, que queda redactado del siguiente modo: «Artículo 83 Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.».] Es evidente que todo interés de mora, por su propia condición de cláusula indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de la obligación, tiene que ser superior al ordinario pactado con carácter remuneratorio, pero en todo caso debe de guardar una cierta proporción, o en palabras de la STS de 17 de marzo de 1998 , con referencia a las cláusulas absolutamente desproporcionadas contenidas en un contrato de leasing para fijar las consecuencias económicas del incumplimiento, añade que 'la cuantificación de estos es posible pactarla, pero ese pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el presente caso se manifiesta enormemente desproporcionado...', y continua, 'en definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere - art. 1154 CC ...'. Y lógicamente dicha proporción no se da cuando existe una diferencia muy sustancial entre el interés remuneratorio y el de demora. Para determinar tal diferencia habrá de atenderse al interés pactado en el contrato de adhesión por un lado (usualmente entre el 20% y el 30% anual) y al tipo fijado como interés legal del dinero y al interés fijado como de demora para el año que corresponda por otro lado, de manera que cuando tal diferencia sea sustancial la cláusula contractual que fijó el interés podrá ser considerada como abusiva y reducir el Tribunal tal interés al fijado por la Ley de Crédito al Consumo (2,5 veces el interés legal vigente en la fecha del contrato).

Esta doctrina parece ser aceptada por la reciente Sentencia del TS, Civil, sección 1, de 23 de septiembre de 2010 , que declara abusivo el interés moratorio pactado del 29% anual en base al aplicable, por la fecha del contrato en cuestión, artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984 , interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

Es también la doctrina seguida reiteradamente y desde hace años por este Tribunal, que ya se ha pronunciado sobre la posibilidad que tienen de oficio los Tribunales para examinar si los intereses pactados son, o no, abusivos, y la posibilidad de reducirlos de oficio en este último caso.

3.- Control de la abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor: No posibilidad de control de oficio por el Juez y necesidad de que se alegue y se acredite la abusividad: Más discutido es, si cabe, la posibilidad de control por el Juez de oficio de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor, como suele ser el caso de la persona jurídica mercantil.

Este Tribunal ha tenido una doctrina variable al respecto. Así, si inicialmente era partidario del control por el Juez de oficio de los intereses moratorios cuando el prestatario no era un consumidor, posteriormente negó tal posibilidad.

Por ello, este Tribunal decía inicialmente, como en nuestra Sentencia de 14-7-2008, que 'debe la Sala analizar si la cláusula de intereses moratorios pactados (2% mensual) es o no abusiva, siendo ello apreciable de oficio (v. por todas, SAP de Girona de 07-01-2008 ). Si bien la Ley 25/1984, General de Defensa de los Consumidores y Usuarios no resulta de aplicación al no reunir la mercantil demandada el carácter de consumidor final, y no poderse tampoco aplicar la facultad moderadora del artículo 1.154 del CC habida cuenta de que lo que se sanciona con dicho interés moratorio es la falta de pago imputable al deudor, teniendo declarado la STS de 29-11-1997 que no es aplicable la citada facultad moderadora del artículo 1.154 CC en los supuestos de incumplimiento de la obligación, no de mero retraso en el pago (v. AAP Tarragona, Sección Tercera, de 20-10-2005), debe examinarse si resulta de aplicación al contrato suscrito por las partes litigantes en fecha 18 de noviembre de 2.003 (folio 8) la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en su artículo 2,1 º ('Ambito subjetivo') declara su aplicación a los contratos que contengan condiciones generales (definidas en su artículo 1 como 'las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes') celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente-, añadiendo en su apartado 3º que 'el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad'. Así, el artículo 8 de la Ley 7/1998 dispone que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. // 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, ...'. Pero es que, además, si bien estamos ante un contrato de préstamo y no de crédito concedido a consumidor en forma de descubierto en cuenta corriente, por lo que no resultaría de aplicación directa el artículo 19, 4º de la Ley 7/1995, de Crédito al Consumo ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), como señala la SAP de Girona de 03-05-2005 'no puede negarse que en tal precepto se recoge una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal, y es con base a tal parámetro sobre el que debe determinarse si el interés moratorio ha de ser calificado o no de desproporcionado, atemperando si fuere excesivo', ni excluye la posibilidad de que se considere el interés como abusivo si fuera distinto del normalmente pactado en operaciones de esta índole, teniendo en cuenta la época en que se pactó y el tipo de interés fijado en el caso enjuiciado ( SAP Tarragona, Sección Tercera, de 02-05-2001 ), o como dice el AAP de Barcelona de 28-10- 2005 en un supuesto en el que la ejecutada era una sociedad mercantil y no un consumidor, ello 'no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios'. A la vista de todo lo expuesto y a que el interés legal del dinero en la fecha del contrato (18 de noviembre de 2.003) se fijó en el 4,25% para dicho año (Ley 52/2002 ), se considera que el interés moratorio pactado del 2% mensual, esto es, el 24% anual, es abusivo y desproporcionado, por lo que debe ser reducido al 10,63% anual, esto es, 2,5 veces el interés legal del dinero'. En el mismo sentido, Autos AP Tarragona, Secc. 3ª, de 30 de junio de 2009 y 9 de diciembre de 2009 , entre otros. Igual doctrina tenemos también el AAP de Barcelona de 28-10-2005, en un supuesto en el que la ejecutada era una sociedad mercantil y no un consumidor: 'no impide la utilización analógica (que no directa) de su art. 19,4 para establecer los límites no abusivos de una cláusula de intereses moratorios'. Ciertamente, no es descabellado pensar que lo que es abusivo y nulo para los consumidores lo puede ser también para las sociedades, siendo éstas en su gran mayoría pequeñas y medianas empresas, más necesitadas de préstamo para subsistir que los propios consumidores. Efectivamente, no parece una aplicación e interpretación de las normas lógica ni razonable la que permite controlar y reducir los intereses moratorios excesivos a los consumidores por el simple hecho de serlo, que, por ejemplo, vayan a comprarse un vehículo de lujo o un bien superfluo, y negarlo en cambio a las empresas que precisan del préstamo para su propia supervivencia y desarrollo, no estando éstas actualmente, en esta época en que no hay apenas crédito, en condiciones de negociar ni rechazar prácticamente cualquier condición o pacto moratorio que quiera ponérseles en los contratos de adhesión que firmen. Por tanto, en el presente contexto histórico, no se apreciaban diferencias significativas entre la tutela que deba darse a los consumidores de la que deba darse a las empresas o no consumidores finales.

Posteriormente, sin embargo, este Tribunal negó el control por el Juez de oficio de los intereses moratorios cuando el prestatario no era un consumidor, como en las Sentencias de 28 de junio y 18 de octubre de 2011 .

Examinando de nuevo el tema, e intentando superar los propios vaivenes de esta Audiencia, cabe decir: a) No procede aplicar para el control de la abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor y reducirlos el art. 1154 CC .

Si bien este precepto habilita al Juez para modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, por lo que, siendo los intereses moratorios una sanción o pena por el incumplimiento del deudor, cabría que el Juez los moderara de oficio en caso de incumplimientos parciales, lo cierto es que la Jurisprudencia no permite su uso moderador cuando se haya pactado expresamente por razón de morosidad. Así, entre muchas, Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 17-1-2012, nº 999/2011 : 'como sostiene la sentencia 170/2010, de 31 de marzo , la facultad moderadora no es aplicable 'cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria', o, como indica la sentencia 839/2009, de 29 diciembre , el artículo 1154 del Código Civil 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad', lo que reitera la 486/2011, de 12 de julio, al afirmar que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

b) No procede aplicar para el control de la abusividad de los intereses moratorios cuando el prestatario no es un consumidor y reducirlos la normativa tuitiva de los consumidores.

No cabe, ni por aplicación analógica al no haber analogía entre consumidores y no consumidores, la posibilidad de aplicar a los no consumidores la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo o la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/93 de 13 de abril, normativa toda ella aplicable exclusivamente a los consumidores y usuarios (en este sentido: AP Jaén, sec. 2ª, A 25-1-2011, nº 7/2011 ).

c) Sin embargo, el control de si los intereses moratorios son abusivos cuando el prestatario no es consumidor puede tener amparo, por ejemplo, en la proscripción del abuso de derecho o del ejercicio antisocial del mismo del art. 7.2 CC , interpretando y aplicando dicha norma a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

Así, cuando el contrato de préstamo suponga una grave ruptura del equilibrio de las prestaciones de las partes contratantes, obteniendo una de ellas, el prestamista, un beneficio económico que supere, en mucho, las prácticas bancarias ordinarias, incluso en las actividades financieras más atrevidas, -y para ello basta con comparar muchas veces el enorme desequilibrio que se produce entre el interés normal del dinero con los intereses moratorios pactados-, se estará ante una conducta antisocial, representativa de un abuso de derecho, al sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, referido éste a la obtención de un rendimiento económico razonable derivado de una actividad contractual, que ha de tener el adecuado reproche social y, por ello, la procedente reacción jurisdiccional, que debe ser la reducción de los intereses a unos límites compatibles con las normas éticas y sociales que han de regir el tráfico jurídico en la realidad social y económica en la que estamos inmersos (por ejemplo, AP Málaga, sec. 4ª, S 13-11-2008, nº 643/2008 ).

Por ello, para que este control de abusividad de los intereses moratorios sea posible cuando el prestatario no es consumidor será necesario: 1) Que el prestatario lo alegue, no pudiendo por tanto el Juez de oficio hacer tal control de abusividad; y 2) Que el prestatario acredite la abusividad de los intereses moratorios en el caso concreto. En el presente caso, la parte ejecutada xxx S.L. ha alegado el carácter abusivo de los intereses moratorios del 24%; e igualmente queda acreditado que dicho interés es notablemente superior al interés legal del dinero, establecido en el 4 % para el año 2.005 (Ley 2/2004, de 27/12/2004) (2,5 x 4 = 10), razón por la cual aquel interés debe considerarse abusivo, máxime si hacemos una comparación con el interés remuneratorio pactado (inicialmente del 3,75%, y pudiendo oscilar entre el 2 y 15%)' .

De acuerdo con ello, estando fijado el interés legal del dinero en el 4% para el ejercicio 2006 (Ley 30/2005, de 29/12/2005), y solicitando la parte una moderación (folio 17), así debe accederse si bien no al máximo del 7,1% que la parte ejecutada señala sino al 10% (4 x 2,5), considerándose el interés moratorio pactado (2% mensual, condición general 17) claramente abusivo.

II. Existencia de fianza no descontada : Considera la parte ejecutada que existiendo una fianza constituida conforme a las condiciones particulares por importe de 783,77.- euros, la misma debe descontarse del importe reclamado. Así debe estimarse toda vez que el silencio de la parte ejecutante sobre la cuestión en su escrito de impugnación a la oposición permite presuponer su conformidad con tal petición, máxime al expresarse en las condiciones particulares que dicha cantidad entregada por el arrendatario en concepto de fianza 'se aplica en este acto como depósito de garantía' .

III. Exigencia de la totalidad de las cuotas no vencidas : Justifica la parte ejecutada este submotivo en su improcedencia pues el contrato había quedado resuelto unilateralmente por voluntad de dicha parte con anterioridad, por lo que la parte actora no podía actuar conforme al apartado a) de la condición general 14.

Como ya hemos dicho en el Fundamento Cuarto de la presente resolución, el motivo alegado por la parte ejecutada y acogido por la Juzgadora de instancia no es ninguno de los tasados que la ley permite oponer, razón por la que ya debió ser desestimado en la instancia. En cualquier caso, la condición general 14 se refiere al incumplimiento del contrato, señalando que la falta de abono de cualquiera de las rentas establecidas para el pago del precio, facultará a LICO RENTING para resolverlo, así como, a su elección, exigir el pago de todas las rentas impagadas y pendientes de vencer, que se considerarán vencidas. Este submotivo, por tanto, se desestima.

Por todos los razonamientos expuestos, el recurso de apelación ha de ser estimado parcialmente, y el Auto impugnado revocado, efectuándose los pronunciamientos siguientes teniendo presente que se han acogido en parte motivos de oposición alegados oportunamente por la parte ejecutada: se acuerda seguir adelante la ejecución despachada en reclamación de la cantidad de 4.693,17.- euros (2.381,28 + 2.381,28 + 714,38 - 783,77), incrementada con un interés moratorio anual del 10%, más 1.410.- euros para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

SEPTIMO. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

Por aplicación del artículo 398 de la LEC , al estimar en parte el recurso, no procede efectuar expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por LICO RENTING, S.A. contra el Auto de 12 de septiembre de 2.012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de El Vendrell en el procedimiento de ejecución de título no judicial núm. 429/2011, el cual SE REVOCA, acordando seguir adelante la ejecución despachada contra D. Argimiro y ADMINISTRACION INTEGRAL EMPRESARIAL, S.L., en reclamación de la cantidad de 4.693,17.- euros incrementada con un interés moratorio anual del 10%, más 1.410.- euros presupuestados para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

No se efectúa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.