Auto CIVIL Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 354/2011 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUTO
Rollo núm. 354/2011.
Autos núm. 512/2011.
Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife .
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Dona Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de julio de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 512/2011 del Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por los trámites del procedimiento Monitorio, se dictó auto, el 28 de marzo de dos mil diez, en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: « SE ACUERDA no admitir a trámite la solicitud inicial para conocer del proceso monitorio instada por Santander Consumer, Establecimiento Financiero de Crédito, S.A., , frente a D. Florian .»

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, la entidad SANTANDER CONSUMER EFC, S.A., mediante el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, quedando las actuaciones a la vista para dictar la resolución que corresponda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Pilar Aragón Ramírez.

Fundamentos

TERCERO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente, quedando las actuaciones a la vista para dictar la resolución que corresponda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona Pilar Aragón Ramírez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santa Cruz de Tenerife, que inadmite a trámite la demanda de procedimiento monitorio en reclamación de la suma de 16.803,54 euros, por no acompanar a la demanda ningún documento mediante el que se liquide la deuda reclamada se alza la representación procesal de la parte actora, la entidad mercantil Santander Consumer EFC S.A., solicitando su revocación, alegando a tal efecto, como motivo del recurso, la infracción por interpretación errónea del art. 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Argumenta así el recurrente que, en el presente caso se reclama el pago de una deuda dineraria, vencida y exigible que se acredita con la documental relativa al contrato de préstamo suscrito entre las partes, y a la falta de pago de las cuotas mensuales a que se obligada el prestatario.



SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate en esta segunda instancia, lo primero que debemos subrayar es que, como con acierto senala el recurrente, la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, ha mantenido de forma predominante, la posibilidad de acudir al proceso monitorio con base en el incumplimiento del contrato de financiación a comprador de bienes muebles, cuando este deja de abonar las cuotas del préstamo según la manifestación del acreedor, pues del mismo se desprende con claridad el importe de la deuda reclamada. El criterio se proclama en las resoluciones de otras Audiencias que se citan en el escrito del recurso de apelación, pero también en las de esta Sección Cuarta de la Audiencia, en cuyo auto de 9 de septiembre de 2002 (rollo 400/02), se senalaba lo siguiente: «La entidad solicitante (ahora apelante) acompanaba como documento que justificaba su petición un 'financiación a comprador de bienes muebles' en el que los demandados se obligaban al pago de una determinada cantidad, a satisfacer en cuotas mensuales constantes y en el que se estipulaba la facultad del financiador para exigir la deuda pendiente en caso de falta de pago de alguna de las cuotas previstas; se trata, pues, de un documento que, a juicio del Tribunal, constituye un principio de prueba del derecho pretendido respecto de la existencia de una deuda dineraria vencida, exigible y de cantidad determinada; y este principio de prueba respecto de la existencia de la deuda, completado con la manifestación del peticionario de la falta de cumplimiento por los deudores respecto de las cuotas vencidas a las que alude en su escrito, justifica la admisión a trámite de la petición para formular el requerimiento procedente al cumplirse los requisitos exigidos en los artículos 812.1.1o y 815.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de que los deudores puedan oponerse al mismo alegando las excepciones de que dispongan y, en concreto, el pago de la cantidad reclamada.»

TERCERO.- Ahora bien, en este caso, la cuestión controvertida, no puede resolverse, como pretende el recurrente con el criterio transcrito, ya que más allá de las exigencias procesales que nos obligan a examinar si los documentos aportados ofrecen una buena apariencia jurídica de la deuda reclamada, ex art. 812 L.E.C., en este supuesto se plantea un problema de fondo, cuál es, la liquidez de la deuda motivadora de estas actuaciones, ya que la misma trae causa de un contrato de préstamo y financiación celebrado con un consumidor, en cuyo clausulado se aprecian, -como examinaremos a continuación algunas estipulaciones que este Tribunal considera merecedoras del calificativo de abusivas, y que son precisamente las que han servido de base para la cuantificación de la deuda reclamada. Calificación jurídica que resulta de su análisis desde la óptica de la legislación vigente, que en este caso, por razón de la fecha del contrato, se integra, por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 7/1995, de 23 de marzo, del Crédito al Consumo, Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, y la normativa comunitaria de aplicación, en especial, la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Carácter abusivo que cabe predicar, de una parte, de la cláusula que impone un tipo de interés de demora que para el tipo de contrato como el suscrito entre las partes, es del tipo nominal mensual del 2,0000% y la tasa anual equivalente es del 24%. Tipo de interés cuyo carácter abusivo, resulta, tanto de tomar como referencia, -como sostiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de junio de 2010, reproducida en el Auto de esta misma Sala de 5 de julio pasado, 'los criterios instaurados por el Legislador para actuaciones análogas en el art. 19.4o de la Ley de Crédito al Consumo, reflejado igualmente en el art.

29 de la Disposición Adicional Primera de la Ley de 19 de julio de 1984, que establece un interés máximo aplicable a los descubiertos en cuentas corrientes 2,5 veces al interés legal del dinero (...); como el criterio sentado por la citada Audiencia y otras, en sus sentencias de 18 de septiembre de 2009 y de 23 de junio de 2010; resolución esta última en las que se viene a declarar que 'en la presente resolución se intenta no aplicar una cuantía nacida de un criterio que puede resultar arbitrario, como sería fijar un porcentaje sin base objetiva alguna; al mismo tiempo, hacer uso del art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo en operaciones negociales distintas a las reguladas en la misma, tampoco parece adecuado, y por último, el hecho de que la Ley antes citada de 2004, en el marco de la lucha contra la morosidad, aun cuando se refiere a operaciones entre particulares, uno de los cuales, no obstante es una entidad financiera'.

Carácter abusivo que resulta asimismo de la aplicación al caso de la doctrina sentada por esta Audiencia Provincial, entre otras, en las Sentencias de 7 de noviembre de 2.007 o la de 26 de Abril de 2.006, que senala en esencia que 'para determinar el carácter abusivo o no de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración del contrato, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según senala el artículo 4, núm.1, de la Directiva Comunitaria la 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1.993 , sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores , y según ha quedado reflejado también en el artículo 10 bis 1, párrafo 4, de la Ley 26/1.984, en la redacción dada por la Ley 7/1.998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. A su vez, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado tener en cuenta con un carácter orientador los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos; y así, el artículo 19.4o de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se conceden en la forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; en concordancia con ello, la Ley de Condiciones Generales de Contratación introdujo la Disposición Adicional 1.29 en la Ley 26/1.984 , en el sentido de que a los efectos previstos en el artículo 10 bis tendrá el carácter de abusiva la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1.995 de Crédito al Consumo. Partiendo de las anteriores consideraciones, algunas Audiencias, entre ellas, esta Sección de la nuestra, han considerado abusivos intereses moratorios del 29%, e incluso, en otros casos, del 24%, tratándose de un contrato de préstamo personal cuyo interés remuneratorio pactado era del 7,50%, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5%'.

En el caso presente el interés de demora pactado es, como se dijo, del 24% anual, siendo así que el interés legal del dinero en el ano 2.007 era del 5% y el pactado como remuneratorio fue del 8,0252%.



CUARTO.- Resuelto en los términos expresados el carácter abusivo de determinadas cláusulas determinantes del montante de la deuda objeto de reclamación, la cuestión que se suscita, como ya se hizo en la resolución antes citada de esta Sala de 5-7-11, 'no es si el juez tiene la facultad o la obligación de declarar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, cuestión ya resuelta por este Tribunal, (entre otras, Sentencias 21 de febrero de 2011, 26 de Abril de 2.006; 4 de noviembre de 2009; Auto de 30 de junio de 2008), de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino, si tal apreciación de oficio puede hacerse en el momento inicial de admisión a trámite, como en el caso presente, inadmitiendo una solicitud de proceso monitorio.

Interrogante que se ha planteado la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 9 de febrero de 2011, que tras repasar las diversas posturas mantenidas al respecto en la llamada jurisprudencia de las Audiencias, resuelve en sentido favorable, tomando como base fundamental de su argumentación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que autoriza al juez nacional a examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Viene así a razonar la referida resolución que 'Sobre esta cuestión no existe una jurisprudencia provincial uniforme, ya que tal posibilidad es admitida por algunas resoluciones como los Autos de la Audiencia provincial de Girona, Sección 1a, de 30 de septiembre de 2010, y sección 2a de 15 de diciembre de 2009, mientras que es rechazada por un importe número de resoluciones de otros territorios (...)' Con Carácter general, en algunas Audiencias se rechaza esta posibilidad y así el AAP de Madrid, de 11 de octubre de 2010, entienden que 'como ya ha mantenido esta Audiencia Provincial no puede denegarse la petición de proceso monitorio apreciando de oficio la nulidad de una cláusula que establece unos intereses moratorios del 14%, sobre la base de que pueden ser abusivos, en trámite de admisión ('in limine litis'), ya que se trata de un extremo que deberá ponerse de relieve, en su caso, en la oposición que haga el deudor, pues no puede olvidarse que la demanda de juicio monitorio abre paso a una fase de alegaciones del demandado.

La acreedora ha aportado el documento del que resulta fundamento de buena apariencia jurídica de la deuda y la cantidad de dinero, que conforme a lo pactado se adeuda, es determinada, vencida y exigible, ya que no estamos en una fase declarativa con contradicción, sino en el inicio de un proceso en el que basta la buena apariencia jurídica de la deuda, y en la que si ha mediado pacto contractual de intereses, no cabe, sin contradicción alguna, considerarlo nulo, pues con independencia de la aplicación o no aplicación al presente supuesto de la Ley de Crédito al Consumo de 1995, de la posibilidad o no de aplicar por analogía el límite establecido en la misma para los descubiertos de cuenta corriente ( artículo 19.4 ), y de la incidencia, aunque aquélla no fuera aplicable, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 ( artículo 10 y 10 bis) y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 , al establecerse unos intereses moratorios de sólo el 14%, la declaración de nulidad del pacto que los establece, no se puede hacer en el inicio del proceso, pues con ello se impide a la entidad acreedora alegar y probar, en su caso, la licitud del pacto, máxime cuando, en el caso de estimarse abusivo y nulo de pleno derecho, procede la integración del contrato sustituyendo la cláusula abusiva, que es la consecuencia de dicha declaración, lo que tampoco es materia que pueda efectuarse en trámite de admisión, ya que se vulneraría el principio de contradicción.' En una línea similar a las resoluciones citadas de la Audiencia provincial de Madrid, se muestran también otras de las Audiencia Provincial de Barcelona, donde además ha habido un acuerdo de Presidentes de secciones civiles en el que han unificado un criterio. Como por ejemplo, dice el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13a, de 26 de enero de 2009 que 'Por otro lado, en cuanto a los intereses, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida de esta Audiencia Provincial de Barcelona (Auto de la Sección 17a de 24 de mayo de 2004; JUR 2004/221219, y Autos de la Sección 14a de 2 de marzo de 2005, y 9 de noviembre de 2006;JUR 2005/117236, y 2007/224259 ) que la valoración judicial, de oficio, sobre el carácter, en su caso, abusivo o usurario de la cláusula de intereses, en el momento procesal de la admisión a trámite de la demanda del juicio monitorio, es precipitado y arriesgado, de modo que no puede realizarse sin plenas garantías, es decir, sin audiencia de ambas partes y tras un proceso contradictorio, 'ab limine', en el momento de la interposición de la solicitud del juicio monitorio. En el mismo sentido, en la actualidad, concluye la interpretación uniforme resultante de las Ponencias aprobadas en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, relativas a determinados puntos de la aplicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, celebrada en el ano 2006, según la cual no debe inadmitirse la demanda del juicio monitorio aunque se considere que el tipo de interés es excesivo, o que el acreedor ha dejado transcurrir demasiado tiempo hasta la presentación de la demanda, ya que estos extremos deberán ponerse de relieve en la oposición que haga el requerido, por cuanto la demanda del juicio monitorio abre paso a una fase de alegaciones del demandado, no a una actividad ejecutiva directa del tribunal, y sólo en caso de silencio del demandado se desencadena la ejecución' 'Sin embargo, tanto las resoluciones de la Audiencia de Madrid como las de Barcelona citadas olvidan la Jurisprudencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea, jurisprudencia que tiene fuerza de ley y obliga a todos los jueces de la Unión y que se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la apreciación de oficio por parte del juez de la nulidad de una cláusula abusiva. Existe no obstante una línea interpretativa de algunas Audiencias, como la que siguen los Autos de la Audiencia de Lleida, Sección 2a, de 7 y 25 de septiembre y de 9, 15, y 16 de octubre de 2009, que plantean un problema distinto, pues dichas resoluciones si tienen en cuenta la jurisprudencia emanada del TJUE en el caso Mostaza o en el caso Océano Editorial, pero plantean una interesante cuestión afirmando que ' en ninguna de las sentencias del TJUE, tanto la invocada en el auto apelado como en todas las demás que la han precedido, en las que se declara la aplicabilidad de oficio por el Juez de la normativa protectora del consumidor, se refiere a ningún supuesto en el que esa calificación se deba efectuar, o se haya efectuado, en fase de admisión de la demanda. La única excepción la constituye la STJUE de 27-6-00, precisamente porque lo cuestionado en esa ocasión era una cláusula de sumisión expresa establecida en un contrato, y que, por tanto, determinaba el Tribunal que era competente territorialmente. Ante ese supuesto de hecho, era lógica su aplicación de oficio en la fase inicial del proceso. Por el contrario, graves dudas se plantean cuando esa apreciación de oficio en la fase inicial del proceso se intenta aplicar con respecto a las pretensiones de la demanda, es decir, con respecto a la cuestión de fondo del litigio. En tales casos, parece desproporcionado que el Juez de instancia deba efectuar una labor de calificación sobre la adecuación jurídica en materia de consumidores o usuarios, de las pretensiones de la demanda y del título en las que se basan. Ciertamente que, esta Sala, tal y como se cita en la resolución apelada, ha tenido ocasión de apreciar la nulidad de determinadas cláusulas contractuales por infracción de normas protectoras de los consumidores o usuarios, y que esa declaración ha sido efectuada de oficio, pero en ninguno de ellos se ha efectuado en la fase inicial del proceso, motivado por un juicio de probabilidad sobre el futuro comportamiento procesal del demandado A pesar de lo que dicen los autos citados de la Audiencia de Lleida, esta Sala entiende que tal problema ha quedado resuelto a partir de la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, asunto Pannon GSM (C-243/08, Rec.p. I-4713) y así también lo entienden el Auto de la Sección 1a de la Audiencia de Tarragona de 21 de julio de 2009 y el de nuestra sección de 23 de junio de 2009, dado que la citada sentencia del Tribunal de Luxemburgo declara que 'el juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello' En el proceso monitorio como el presente en el que la entidad solicitante presenta el contrato en el que aparecen las cláusulas abusivas discutidas, parece evidente que el juez tienen suficientes elementos de hecho y de derecho para apreciar si nos encontramos ante una cláusula abusiva'

QUINTO.- En definitiva, siguiendo la tesis mantenida por la citada resolución, cuyos acertados fundamentos jurídicos resultan plenamente ajustados a derecho, en la que se viene a resolver un caso análogo al que nos ocupa, por tratarse de un contrato de consumo, celebrado entre un consumidor y la entidad Santander Consumer, Establecimiento Financiero de Crédito S.A., en cuyo contenido, predeterminado por la parte actora, se insertan un conjunto de estipulaciones que constituyen condiciones generales de la contratación, entre las cuales se incluyen estipulaciones cuya nulidad resulta de su naturaleza abusiva, -según se ha razonado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución-, y que inciden en el monto de la deuda objeto de la presente reclamación, en cuanto aquél es el resultado de la aplicación de un tipo de interés y unas comisiones de devolución nulas por abusivas, resolvemos que, no reuniendo la deuda los requisitos necesarios para acceder al proceso monitorio conforme a las exigencias legales previstas en el art. 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser líquida ni exigible, resulta procedente, por las razones expuestas en esta resolución, la inadmisión a trámite de la petición inicial de proceso monitorio.

Doctrina que como decíamos, cuenta en estos momentos con el apoyo que a este línea de pensamiento ofrece, entre otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 4-6-2009 (JUR 2009, 254246) , que en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que 'El artículo 6, apartado 1 de dicha Directiva , debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquel haya impugnado previamente con éxito tal cláusula', debiendo 'el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.....'. De modo que, si, como senala, esta última resolución se impone la necesidad de que cualquier órgano judicial perteneciente a países miembros de la Unión Europea, examine de oficio, en contratos firmados con consumidores el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en ellos, sea cualquiera el momento procesal en que se presente la disponibilidad de los elementos necesarios para ello, y en este caso, dichas cláusulas abusivas y por tanto nulas, inciden en la cuantía de la deuda que se reclama, que deviene por ello ilíquida, el resultado no puede ser otro que la inadmisión de la demanda, al quedar reservado el proceso monitorio a aquéllas reclamaciones en la que se pretenda el pago de deuda dineraria, vencida y exigible ( art. 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, aunque por fundamentos diversos, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas, dadas las dudas de derecho concurren en el caso, de conformidad con lo expuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Santander Consumer Establecimiento Financiero de Crédito S.A. contra el auto de fecha 28 de marzo de 2.011, dictado por el juzgado de primera instancia no 2 de los de esta capital en el proceso monitorio seguido al no 512/11, confirmando íntegramente dicha resolución si bien por los fundamentos jurídicos que se exponen en esta.

En materia de costas no procede hacer especial pronunciamiento.

Contra la presente resolución, dictada en segunda instancia en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía, no cabe recurso alguno por lo que se declara firme Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.