Auto CIVIL Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 402/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUTO
Rollo núm. 402/11.
Autos núm. 25/11.
Juzgado de 1a Instancia núm. CINCO de Arona.
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos
Dona Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a seis de octubre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 25/11 del Juzgado de 1a Instancia núm. CINCO de Arona, promovidos por los trámites del procedimiento Juicio Monitorio, se dictó auto, el diecisiete de febrero de dos mil once , en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: «Que no ha lugar a admitir a trámite la petición de procedimiento monitorio formulada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena en nombre y representación de Caja General de Ahorros de Canarias, Cajacanarias,»

SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, la entidad mercantil CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS, mediante el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, no habiendo otras partes personadas, se emplazó por treinta días a la demandante, a fin de que compareciese ante la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Remitidos los autos con los escrito del recurso a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día cinco de octubre del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente la Ilma. Sra. dona Pilar Aragón Ramírez.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arona, inadmite a trámite la demanda de procedimiento monitorio en reclamación de la suma de 2.383,83 euros, al razonar que 'existe una parte de la deuda que se reclama que resulta inexigible al deudor, conforme a las disposiciones de orden público que regulan esta materia, en particular la partida relativa a los intereses reclamados, que exceden del tope máximo permitido en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo del Crédito al Consumo , por aplicarse una tasa anual equivalente superior al 2,5 veces el interés legal del dinero, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del referido texto legal , en relación con el art. 10 bis 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , no puede entenderse válidos y han de tenerse por no puestos'.

Contra dicha resolución se alza la parte actora, ahora apelante, la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS alegando, como motivos de impugnación los siguientes: 1. La infracción del art.

812.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque en el presente caso se ha aportado toda la prueba documental precisa, relativa al contrato de préstamo personal suscrito entre la entidad financiera y el deudor. 2. Que el auto recurrido aplica una norma sin tener en cuenta las circunstancia concurrentes, al no distinguir entre intereses remuneratorios y moratorios por cuanto la disposición contenida en el art. 19.2 de la Ley de Crédito al Consumo y el tope legal que impone sólo es aplicable a los anticipos en descubiertos, y aquí se trata de un préstamo personal en los que no existe límite alguno, sin perjuicio de que dicho tope se pueda utilizar por analogía, pero habrá que estar a las circunstancias del caso que no se han tenido en cuenta. 3. Que los intereses de demora, que se pactan en un 8% más que los intereses remuneratorios, es decir, en el 18%, aunque superan el límite de la citada norma de la Ley de Crédito al Consumo, no son desproporcionados al tratarse de penalizar el incumplimiento. 4. Por último se alega, que en caso de admitir que el juez pueda pronunciarse de oficio sobre este tema, sin dar a esta parte la posibilidad de subsanar o explicarse, hubiera bastado con haber admitido la petición restando de la cantidad total reclamada el importe de los intereses moratorios, esto es, 42,28 euros.



SEGUNDO.-Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente sobre asuntos iguales a este.

En relación con el primer motivo del recurso, hemos de subrayar, como ya se recoge en la resolución dictada por esta Sala, de fecha 5 de julio de 2011 y en el auto de 4 del presente mes, que se pasa a trascribir: 'En este caso, la cuestión controvertida, no puede resolverse, como pretende el recurrente, limitándonos a examinar si los documentos aportados ofrecen una buena apariencia jurídica de la deuda reclamada, ex art.

812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto en este supuesto se plantea un problema de fondo, cuál es, la liquidez de la deuda motivadora de estas actuaciones, ya que la misma trae causa de un contrato de préstamo personal celebrado con un consumidor, en cuyo clausulado se aprecian, -como examinaremos a continuación-, y fundamenta la resolución que se recurre, algunas estipulaciones que este Tribunal considera merecedoras del calificativo de abusivas, y que son precisamente las que han servido de base para la cuantificación de la deuda reclamada.



TERCERO.- Argumentos con lo que entramos a resolver el segundo de los motivos del recurso, en los que se cuestiona la aplicación al caso de las previsiones del art. 19.4 de la Ley de Crédito al consumo, en cuanto la misma circunscribe su ámbito de aplicación a los anticipos en descubiertos y aquí se trata de un préstamo personal en los que no existe límite alguno. Al respecto hemos de senalar que constituye una cuestión pacífica en la llamada jurisprudencia de nuestras Audiencias que las previsiones contenidas en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, del Crédito al Consumo , exceden su ámbito de aplicación de los préstamos que se concedan en la modalidad de descubiertos en cuenta corriente, para extenderse a otras operaciones de préstamo , ya que si bien es cierto que no es dable equipar matemáticamente ambas operaciones, ya que no es lo mismo un contrato de préstamo y sus intereses remuneratorios, que un descubierto originado en el contrato de cuenta corriente, también lo es que se viene utilizando en determinadas ocasiones por analogía el índice referido para adecuar los intereses pactados a la normativa protectora del consumidor. Ahora bien, dicho esto, debemos subrayar también, que la calificación como abusivos de los intereses pactados no sólo resulta de la aplicación analógica de la normativa citada, sino asimismo de la aplicación al caso de la normativa tuitiva en materia de consumidores, al encontrarnos en el caso de autos ante una póliza de préstamo al consumo. Legislación tuitiva de los consumidores y usuarios que contiene previsiones expresas contra los posibles excesos derivados de la aplicación de las tasas de interés pactadas, como los arts. 10. 1. apartado c), y 11. 1, de la Ley 26/1.984, 23 de julio, General para los consumidores y usuarios, al exigir el primero para las clausulas pactadas' buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales el segundo de los preceptos todas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan con la disposición adicional de dicha ley.

Disposición adicional que en su numeral I-tercera determina como tales la' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'. Normas hoy recogidas en los arts. 82 y 85.6 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de consumidores y usuarios aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre de aplicación al caso teniendo en cuenta la fecha de la póliza, al disponer el primero que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'; y calificar específicamente el segundo como abusivas a '6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.



CUARTO.- En relación al motivo de impugnación que se formula en la consideración de que los intereses remuneratorios pactados, no supera desproporcionadamente las 2,5 veces los intereses legales a la fecha del contrato, tal y como previene en la citada norma, ya que el interés legal vigente al tiempo de la celebración del contrato era el de 4%, y 2,5 veces el interés legal, serían 10%, y que los intereses moratorios, fijados en un 19,50% (en este caso, un 18%) que son intereses penales o disuasorios, que no son desproporcionados dada su función disuasoria, hemos de subrayar, en apoyo de la catalogación de estos últimos como abusivos, que los mismos vulnera las previsiones legales aplicables al caso. Calificación jurídica, -ya analizada en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución-, que resulta de su análisis desde la óptica de la legislación vigente, que en este caso, por razón de la fecha del contrato, se integra, por la legislación referida en el fundamento jurídico anterior y la normativa comunitaria de aplicación, en especial, la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como por la doctrina jurisprudencial seguida por ésta y otras Audiencias Provinciales. En este sentido, traemos a colación la Sentencia de esta sala, de 4 de noviembre 2009 , en la que se debatía la nulidad de una cláusula que establecía los intereses moratorios en un 19,50%, cuando el interés legal del dinero establecido para el ano 2.006 (fecha del contrato) era del 4%, y en la que viene a razonar que 'esta misma Sección de la Audiencia Provincial en una reciente sentencia, la número 407/2.008, de fecha 3 de diciembre, mantuvo al respecto el mismo criterio que ya había sostenido en otras anteriores: '

TERCERO.- Respecto al segundo motivo del recurso, y con referencia a los intereses usurarios, esta Sala en la reciente Sentencia número 353/08, de 29 de octubre EDJ2008/280795 , dictada en un caso similar al presente, seguido a instancia de la misma entidad bancaria, que también actuó en dicho Rollo como parte apelada, ha declarado lo siguiente: Primero.- Los demandados suscribieron el 27 de mayo de 1.998 una póliza de préstamo con la entidad bancaria BSCH para financiar la compra de unos muebles. El BSCH interpuso la presente demanda el 30 de octubre de 2.000, reclamándoles la cantidad de 14.856,24 euros en concepto de principal, intereses ordinarios e intereses de demora, más los intereses moratorios que se vayan devengando durante la tramitación del juicio, al 23%. Los demandados no niegan la deuda ni la firma del contrato, oponiéndose únicamente a la aplicación de unos intereses moratorios usurarios incorporados a posteriori al contrato a través de unas cláusulas generales.

(...) Cuarto.- El segundo motivo del recurso hace referencia a si los intereses pactados pueden considerarse usurarios o abusivos. Aunque la cuestión no fue planteada en el recurso con la suficiente amplitud, exponiendo las razones de por qué se consideraban usurarios los intereses pactados, sino más bien de pasada, en relación con la argumentación referente a la inaplicabilidad de las condiciones generales del contrato, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en numerosas ocasiones, entre otras en el Auto número 93/2.008, de 30 de junio, en el que se concluye que el carácter abusivo de una cláusula contractual para el consumidor integra una cuestión que por afectar al interés público y suponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 del Código Civil EDL1889/1 , la infracción de una norma imperativa (la que prohíbe la inserción de este tipo de cláusulas en los contratos con consumidores), puede ser apreciada de oficio. Esta posibilidad ya había sido reconocida por esta Sección con anterioridad (Sentencia de 26 de abril de 2.006, recaída en el Rollo número 118/06 EDJ2006/82566 ) y, por lo demás, es conforme con lo declarado también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de 10 de octubre de 2.006 , en la que citando otras sentencias anteriores, senala que 'el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio al carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado senalado por el artículo 6 de la Directiva (la 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993 , sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores) -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en el artículo 7'. Si ello es así, la alegación de parte sobre el carácter abusivo de la cláusula no deja de ser intrascendente en este caso, pues al tratarse de un contrato de crédito al consumo, se puede examinar y apreciar de oficio esa cuestión, aunque no hubiera sido invocada en absoluto, lo que tampoco es el caso. Quinto.- Entrando en el análisis de fondo de la cuestión, la Sentencia ya citada de 26 de abril de 2.006 , senalaba en esencia que para determinar el carácter abusivo o no de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración del contrato, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según senala el artículo 4, núm.1, de la Directiva Comunitaria ya citada, y según ha quedado reflejado también en el artículo 10 bis 1, párrafo 4, de la Ley 26/1.984 , en la redacción dada por la Ley 7/1.998, sobre Condiciones Generales de la Contratación. A su vez, un sector mayoritario de las Audiencias Provinciales sostiene que parece adecuado tener en cuenta con un carácter orientador los criterios manejados por el legislador en supuestos próximos; y así, el artículo 19.4 de la Ley 7/1.995, de Crédito al Consumo vino a disponer que en ningún caso se podrá aplicar a los créditos que se conceden en la forma de descubiertos en cuentas corrientes un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero; en concordancia con ello, la Ley de Condiciones Generales de Contratación introdujo la Disposición Adicional 1.29 en la Ley 26/1.984 , en el sentido de que a los efectos previstos en el artículo 10 bis tendrá el carácter de abusiva la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1.995 de Crédito al Consumo .

Partiendo de las anteriores consideraciones, algunas Audiencias, entre ellas, esta Sección de la nuestra, han considerado abusivos intereses moratorios del 29%, e incluso, en otros casos, del 24%, tratándose de un contrato de préstamo personal cuyo interés remuneratorio pactado era del 7,50%, siendo el interés legal en el momento de la operación del 5%. Como se senala en la resolución de 26 de abril de 2.006, y a los efectos de determinar el carácter de la cláusula, hay que ponderar las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, así como todas las demás cláusulas contractuales; en este sentido, deben resaltarse en el presente caso las siguientes: a) que el préstamo se concedió en el ano 1.998; b) que se trataba de un préstamo para financiación del consumo; c) que se concedió por un plazo de treinta meses; d) que se estipuló un interés remuneratorio del 13% nominal, TAE del 15,66%; e) que el tipo de interés legal durante ese ano era del 5,5 %; f) que lo que concretamente establece la cláusula segunda de las condiciones generales, en la que se pactan los intereses moratorios, es que los intereses y amortizaciones de principal no satisfechos en las fecha estipuladas, devengarán desde el día siguiente de las mismas, en concepto de indemnización de danos y perjuicios, un interés nominal superior en diez puntos porcentuales al que hubiese resultado aplicable en el periodo de tiempo a que se refieren aquellos conceptos impagados, devengándose diariamente, y pudiendo el Banco, en cuanto a los intereses, considerarlos capital. Sexto.- A la vista de estas circunstancias, se ha de senalar que un interés moratorio superior en diez puntos porcentuales al interés remuneratorio convenido, tratándose de un préstamo de financiación al consumo, parece, en principio, abusivo. Es normal que las entidades crediticias establezcan unos intereses moratorios, que tienen la consideración de indemnización de danos y perjuicios, superiores al interés remuneratorio, pero cuando este último ya supera, como veremos, por dos veces y media el interés legal del dinero vigente, el interés moratorio debe moderarse a la banda baja, máxime cuando, además, se ha pactado que el Banco tiene la posibilidad de capitalizar los intereses no cobrados. Así pues, teniendo en cuenta que es frecuente que los tribunales (así lo ha hecho alguna vez esta Sección) acudan, precisamente por analogía, al límite del interés establecido en el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los descubiertos en cuenta corriente(recordando que no puede ser superior en 2,5 veces al interés legal del dinero vigente en cada momento), ese límite en el ano 1.998 habría que fijarlo en el 13,75% (siendo el 5,5% el interés legal), lo que supone que dicho límite ya era equiparable al interés remuneratorio pactado. '.

El posible carácter abusivo de los intereses de naturaleza moratoria también es proclamado en la sentencia de este Audiencia, Sección 1a, de fecha 1 de marzo de 2011 al senalar que 'En tal sentido la sentencia de esta misma Sección que cita otras de esta Audiencia de 18 de septiembre de 2009 : ' si es acogible el argumento del recurso relativo a la alegación sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios pactados en la póliza al tipo del 2% mensual (24 % anual), pues si bien ha de tenerse en cuenta que su función es fundamentalmente la de indemnizar los danos y perjuicios imputables a la demora en el cumplimiento de la obligación, no puede obviarse que nos encontramos ante un contrato de adhesión (para la financiación de bienes de consumo -en concreto, un vehículo-, por medio de un préstamo), resultando indudablemente aplicable lo prevenido en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y, en particular, su artículo 10 bis, que establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '(apartado 1, primer párrafo), que considera cláusulas abusivas 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones' (DA 1-1.3a); debiéndose estar, para tal calificación, a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de su celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( artículo 10 bis 1, último párrafo), siendo la consecuencia no su nulidad, sino su moderación en base a la facultad concedida en el apartado 2 del mismo artículo 10 bis (también los artículos 82 y 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre EDL 2007/205571 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL1984/8937 y otras leyes complementarias)'.

Así las cosas, siendo la finalidad de los intereses moratorios la de indemnizar los danos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, derivando su procedencia del hecho de que el artículo 1.108 del Código Civil en el supuesto de obligaciones dinerarias, establece que la indemnización de danos y perjuicios a que se refiere el artículo 1.101 del mismo texto legal consistirá en el pago del interés de demora, es indudable que en el presente caso debe calificarse de abusivo un interés que supera en más de cuatro veces el legal del dinero, toda vez que la fijación de un interés moratorio al tipo del 19,50% constituye una penalización indemnizatoria desproporcionadamente alta para el caso de incumplimiento, a la luz de la legislación protectora de los intereses de los consumidores.



QUINTO.-Resuelto en los términos expresados el carácter abusivo de las cláusulas determinantes del montante de la deuda objeto de reclamación, entremos a resolver el último de los motivos del recurso, en el que la cuestión que se suscita, es si el juez tiene la facultad o la obligación de declarar de oficio la nulidad de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Cuestión ya resuelta por este Tribunal, entre otras, en las resoluciones de 21 de febrero de 2011, 26 de Abril de 2.006; 4 de noviembre de 2009 y de 30 de junio de 2008, en la que se vienen a decir que 'la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en numerosas ocasiones, entre otras en el Auto número 93/2.008, de 30 de junio, en el que se concluye que el carácter abusivo de una cláusula contractual para el consumidor integra una cuestión que por afectar al interés público y suponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 del Código Civil EDL1889/1 , la infracción de una norma imperativa (la que prohíbe la inserción de este tipo de cláusulas en los contratos con consumidores), puede ser apreciada de oficio. Esta posibilidad ya había sido reconocida por esta Sección con anterioridad (Sentencia de 26 de abril de 2.006, recaída en el Rollo número 118/06 EDJ2006/82566 ) y, por lo demás, es conforme con lo declarado también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de 10 de octubre de 2.006 , en la que citando otras sentencias anteriores, senala que 'el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio al carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado senalado por el artículo 6 de la Directiva (la 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993 , sobre las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores) -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en el artículo 7'.

En el mismo sentido, la resolución de fecha 5 de julio de 2011, dando un paso más concluye que dicho apreciación de oficio por el Tribunal puede hacerse en el momento inicial de admisión a trámite, como en el caso presente, inadmitiendo una solicitud de proceso monitorio. Resolución que hace suya la doctrina sentada por la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 9 de febrero de 2011, que tras repasar las diversas posturas mantenidas al respecto en la llamada jurisprudencia de las Audiencias, resuelve en sentido favorable dicha cuestión, tomando como base fundamental de su argumentación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que autoriza al juez nacional a examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Viene así a razonar la referida resolución que 'Sobre esta cuestión no existe una jurisprudencia provincial uniforme, ya que tal posibilidad es admitida por algunas resoluciones como los Autos de la Audiencia provincial de Girona, Sección 1a, de 30 de septiembre de 2010 , y sección 2a de 15 de diciembre de 2009 , mientras que es rechazada por un importe número de resoluciones de otros territorios.

Con Carácter general, en algunas Audiencias se rechaza esta posibilidad y así el AAP de Madrid, de 11 de octubre de 2010, entienden que 'como ya ha mantenido esta Audiencia Provincial no puede denegarse la petición de proceso monitorio apreciando de oficio la nulidad de una cláusula que establece unos intereses moratorios del 14%, sobre la base de que pueden ser abusivos, en trámite de admisión ('in limine litis'), ya que se trata de un extremo que deberá ponerse de relieve, en su caso, en la oposición que haga el deudor, pues no puede olvidarse que la demanda de juicio monitorio abre paso a una fase de alegaciones del demandado.

La acreedora ha aportado el documento del que resulta fundamento de buena apariencia jurídica de la deuda y la cantidad de dinero, que conforme a lo pactado se adeuda, es determinada, vencida y exigible, ya que no estamos en una fase declarativa con contradicción, sino en el inicio de un proceso en el que basta la buena apariencia jurídica de la deuda, y en la que sí ha mediado pacto contractual de intereses, no cabe, sin contradicción alguna, considerarlo nulo, pues con independencia de la aplicación o no aplicación al presente supuesto de la Ley de Crédito al Consumo de 1995, de la posibilidad o no de aplicar por analogía el límite establecido en la misma para los descubiertos de cuenta corriente ( artículo 19.4 ), y de la incidencia, aunque aquélla no fuera aplicable, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 ( artículo 10 y 10 bis) y de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 , al establecerse unos intereses moratorios de sólo el 14%, la declaración de nulidad del pacto que los establece, no se puede hacer en el inicio del proceso, pues con ello se impide a la entidad acreedora alegar y probar, en su caso, la licitud del pacto, máxime cuando, en el caso de estimarse abusivo y nulo de pleno derecho, procede la integración del contrato sustituyendo la cláusula abusiva, que es la consecuencia de dicha declaración, lo que tampoco es materia que pueda efectuarse en trámite de admisión, ya que se vulneraría el principio de contradicción.' 'En una línea similar a las resoluciones citadas de la Audiencia provincial de Madrid, se muestran también otras de las Audiencia Provincial de Barcelona, donde además ha habido un acuerdo de Presidentes de secciones civiles en el que han unificado un criterio ....... Como por ejemplo, dice el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13a, de 26 de enero de 2009 que 'Por otro lado, en cuanto a los intereses, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida de esta Audiencia Provincial de Barcelona (Auto de la Sección 17a de 24 de mayo de 2004 ; JUR 2004/221219, y Autos de la Sección 14a de 2 de marzo de 2005, y 9 de noviembre de 2006;JUR 2005/117236, y 2007/224259 ) que la valoración judicial, de oficio, sobre el carácter, en su caso, abusivo o usurario de la cláusula de intereses, en el momento procesal de la admisión a trámite de la demanda del juicio monitorio, es precipitado y arriesgado, de modo que no puede realizarse sin plenas garantías, es decir, sin audiencia de ambas partes y tras un proceso contradictorio, 'ab limine', en el momento de la interposición de la solicitud del juicio monitorio. En el mismo sentido, en la actualidad, concluye la interpretación uniforme resultante de las Ponencias aprobadas en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, relativas a determinados puntos de la aplicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, celebrada en el ano 2006, según la cual no debe inadmitirse la demanda del juicio monitorio aunque se considere que el tipo de interés es excesivo, o que el acreedor ha dejado transcurrir demasiado tiempo hasta la presentación de la demanda, ya que estos extremos deberán ponerse de relieve en la oposición que haga el requerido, por cuanto la demanda del juicio monitorio abre paso a una fase de alegaciones del demandado, no a una actividad ejecutiva directa del tribunal, y sólo en caso de silencio del demandado se desencadena la ejecución' 'Sin embargo, tanto las resoluciones de la Audiencia de Madrid como las de Barcelona citadas olvidan la Jurisprudencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea, jurisprudencia que tiene fuerza de ley y obliga a todos los jueces de la Unión y que se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la apreciación de oficio por parte del juez de la nulidad de una cláusula abusiva. Existe no obstante una línea interpretativa de algunas Audiencias, como la que siguen los Autos de la Audiencia de Lleida, Sección 2a, de 7 y 25 de septiembre y de 9, 15, y 16 de octubre de 2009, que plantean un problema distinto, pues dichas resoluciones si tienen en cuenta la jurisprudencia emanada del TJUE en el caso Mostaza o en el caso Océano Editorial, pero plantean una interesante cuestión afirmando que ' en ninguna de las sentencias del TJUE, tanto la invocada en el auto apelado como en todas las demás que la han precedido, en las que se declara la aplicabilidad de oficio por el Juez de la normativa protectora del consumidor, se refiere a ningún supuesto en el que esa calificación se deba efectuar, o se haya efectuado, en fase de admisión de la demanda. La única excepción la constituye la STJUE de 27-6-00 , precisamente porque lo cuestionado en esa ocasión era una cláusula de sumisión expresa establecida en un contrato, y que, por tanto, determinaba el Tribunal que era competente territorialmente. Ante ese supuesto de hecho, era lógica su aplicación de oficio en la fase inicial del proceso.

Por el contrario, graves dudas se plantean cuando esa apreciación de oficio en la fase inicial del proceso se intenta aplicar con respecto a las pretensiones de la demanda, es decir, con respecto a la cuestión de fondo del litigio. En tales casos, parece desproporcionado que el Juez de instancia deba efectuar una labor de calificación sobre la adecuación jurídica en materia de consumidores o usuarios, de las pretensiones de la demanda y del título en las que se basan. Ciertamente que, esta Sala, tal y como se cita en la resolución apelada, ha tenido ocasión de apreciar la nulidad de determinadas cláusulas contractuales por infracción de normas protectoras de los consumidores o usuarios, y que esa declaración ha sido efectuada de oficio, pero en ninguno de ellos se ha efectuado en la fase inicial del proceso, motivado por un juicio de probabilidad sobre el futuro comportamiento procesal del demandado'....'A pesar de lo que dicen los autos citados de la Audiencia de Lleida, esta Sala entiende que tal problema ha quedado resuelto a partir de la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, asunto Pannon GSM (C-243/08 , Rec.p. I-4713) y así también lo entienden el Auto de la Sección 1a de la Audiencia de Tarragona de 21 de julio de 2009 y el de nuestra sección de 23 de junio de 2009 , dado que la citada sentencia del Tribunal de Luxemburgo declara que 'el juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello' .....'En el proceso monitorio como el presente en el que la entidad solicitante presenta el contrato en el que aparecen las cláusulas abusivas discutidas, parece evidente que el juez tienen suficientes elementos de hecho y de derecho para apreciar si nos encontramos ante una cláusula abusiva....'.



SEXTO.- Apreciado en los términos razonados el carácter abusivo de la cláusula determinante del interés moratorio, y por ende la nulidad de la misma, y razonada en los términos expresados la competencia del juzgador para apreciar de oficio dicha naturaleza abusiva, resolvemos que, en este caso, cumpliendo el mandato legal de integración del contrato que a aquél atribuye el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de consumidores y usuarios aprobado por RD Legislativo 1/2007, que ordena colmar la laguna negocial que origina la nulidad de la cláusula abusiva, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva, y de acuerdo con lo interesado por el propio apelante, en el exponendo sexto de su escrito de interposición del recurso, procede admitir la petición inicial del proceso monitorio deduciendo de la cantidad total reclamada, (2.383,83 euros) el importe de los intereses moratorios, ascendentes a 42,28 euros, al reunir ahora sí la deuda, por importe de 2.341,55 euros, los requisitos necesarios para acceder al proceso monitorio conforme a las exigencias legales previstas en el art. 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser líquida y exigible.

SEPTIMO.- En atención a todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la resolución recurrida, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con lo expuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS contra el auto de fecha 17 de febrero de 2011 , dictado en los autos de los que el presente rollo dimana, revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de admitir a trámite la petición inicial de juicio monitorio, acordando proceder a requerir de pago al demandado por la cantidad de 2.341,55 euros.

En materia de costas no procede hacer especial pronunciamiento.

Contra la presente resolución, dictada en segunda instancia en un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía, no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.