Auto Civil 103/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 407/2021 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO:Interpone la representación de D. León recurso de apelación contra el auto que desestimó su oposición a la presente ejecución en base a los siguientes motivos: que el tipo de interés, TAE es abusivo, al alcanzar el 23,04% y un TIN del 21%; que la entidad de crédito ha de reclamar a la aseguradora con la que el ejecutado contrató un seguro; que los documentos 2 y 3 de la demanda son ilegibles y carecen de transparencia y claridad; que la cláusula de penalización es abusiva; que con la demanda no se acompañan los documentos de los que resulta la deuda; que el contrato infringue la Ley de la Usura de 23 de julio de 1908.

SEGUNDO:En lo que concierne a los motivos de oposición invocados por la parte ejecutada, debemos rechazar los relativos tanto al contrato de seguro como a la Ley de la Usura, en la medida en que ni están previstos como causa de oposición en las ejecuciones de título judicial ni afectan al derecho de consumo. Idéntica consideración merece la alegación concerniente a que la documentación aportada con la demanda del procedimiento monitorio no justifica el origen de la deuda, en la medida en que excede del ámbito propio del derecho de consumo y no está contemplada como causa de oposición del procedimiento de ejecución de título judicial en nuestra legislación procesal ( artículos 556 y siguientes LEC) .

TERCERO.-Expresa la parte ejecutada causas de oposición concernientes a la vulneración de la normativa de consumo en que incurre el contrato del que dimana la deuda. Sobre la posibilidad de efectuar un control de las cláusulas abusivas en un procedimiento de ejecución derivado de un previo proceso monitorio en el que el título que fundamentaba la deuda se ha pronunciado recientemente el TJUE, declarando lo siguiente:

"...Con carácter preliminar, procede recordar que, como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 93/13 y, en particular, su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, imponen a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de octubre de 2015, BBVA, C-8/14 , EU:C:2015:731 , apartado 19, y de 31 de marzo de 2022, Lombard Lízing, C-472/20 , EU:C:2022:242 , apartado 36 y jurisprudencia citada).

Aun cuando el Tribunal de Justicia ya ha delimitado, en repetidas ocasiones, la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que esta Directiva confiere a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual y que, por consiguiente, corresponde a cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer en su ordenamiento jurídico interno tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el Derecho de la Unión (principio de efectividad) (véase, en particular, la sentencia de 17 de mayo de 2022, Ibercaja Banco, C-600/19 , EU:C:2022:394 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

En lo atinente al principio de efectividad, que es el único sobre el que versan las dudas del órgano jurisdiccional remitente, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento, el desarrollo de este y sus peculiaridades ante las diversas instancias nacionales [ sentencia de 22 de septiembre de 2022, Vicente (Acción de pago de honorarios de abogado), C-335/21 , EU:C:2022:720 , apartado 55 y jurisprudencia citada].

En el presente asunto, de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que, en el sistema procesal español, el proceso monitorio, previsto en el artículo 815 de la LEC , fue modificado por la Ley 42/2015 a efectos de que el juez pueda controlar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales a la luz de la Directiva 93/13 .

Tal como se desprende del auto de remisión, con arreglo al artículo 815, apartado 4, de la LEC modificada, el letrado de la Administración de Justicia dará cuenta al juez de la petición de proceso monitorio fundada en un contrato entre un profesional y un consumidor para que controle de oficio el posible carácter abusivo de cualquier cláusula contractual que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible. Cuando el juez aprecie que alguna de las cláusulas de que se trata puede ser abusiva, dará audiencia a las partes. Oídas estas, resolverá lo procedente mediante auto, determinando, en su caso, las consecuencias que conlleve la consideración del carácter abusivo de las cláusulas examinadas. El auto es apelable. Si el juez no estima la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el letrado de la Administración de Justicia procederá a requerir al deudor.

Según el artículo 816, apartado 1, de la LEC modificada, si el deudor no atiende el requerimiento de pago o no comparece, el letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio, el cual constituye título ejecutivo. Dicho decreto es, de conformidad con el artículo 556 de la LEC , una resolución procesal contra la que no cabe formular oposición por motivos basados en el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales.

El órgano jurisdiccional remitente precisa que el hecho de que el legislador español haya previsto un examen del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales en el proceso monitorio, y no en la fase de ejecución del decreto del letrado de la Administración de Justicia dictado al término de dicho proceso, pone de manifiesto la voluntad de imponer que dicho control se practique, bajo pena de preclusión, en un procedimiento anterior al de ejecución del requerimiento de pago. Afirma que, de este modo, en la fase de ejecución del requerimiento de pago el consumidor ya no podrá solicitar tal control y el juez tampoco podrá realizarlo de oficio.

En el caso de autos, si bien no se niega que ese control haya tenido lugar en el proceso monitorio, el órgano jurisdiccional remitente duda de la efectividad de dicho control, habida cuenta de la documentación presentada en apoyo de la demanda de proceso monitorio, que considera insuficiente para que el juez pudiera establecer cómo se determinó el importe de la deuda cuyo pago se reclamaba. En estas circunstancias, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , interpretado a la luz del principio de efectividad, exige que el juez que conoce de la ejecución controle el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales, a pesar de las normas procesales nacionales que establecen la preclusión del derecho a realizar actos procesales una vez expirado el plazo señalado a tal efecto.

A este respecto, procede señalar, de entrada, que el hecho de que el control del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales se prevea únicamente en el proceso monitorio, y no en la fase de ejecución del decreto emitido al término de dicho proceso, no constituye, en sí mismo, una violación del principio de efectividad.

En efecto, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se garantiza la observancia de este principio cuando el sistema procesal nacional establece, en el procedimiento monitorio o en el procedimiento de ejecución del requerimiento de pago, un control de oficio del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato objeto de dichos procedimientos (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 2016, Finanmadrid, C-49/14 , EU:C:2016:98 , apartado 46).

Por otro lado, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos ( sentencia de 17 de mayo de 2022, Ibercaja Banco, C-600/19 , EU:C:2022:394 , apartado 41 y jurisprudencia citada).

Por lo que respecta a la preclusión derivada de la expiración de determinados plazos procesales, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los plazos razonables de recurso fijados, con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica no hacen imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión cuando son materialmente suficientes para que el consumidor pueda preparar e interponer un recurso efectivo ( sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 62 y jurisprudencia citada)...

De la jurisprudencia también resulta que, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución que haya adquirido fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13 , una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone al juez que conozca del asunto en un procedimiento posterior la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva (sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 52 y jurisprudencia citada).

Por lo que respecta, en particular, a la fundamentación que debe proporcionar el juez que ha examinado el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, el Tribunal de Justicia ha declarado que dicha fundamentación debe permitir al órgano jurisdiccional que conoce de un recurso posterior identificar, por un lado, las cláusulas o partes de cláusulas que fueron examinadas a la luz de la Directiva 93/13 en un primer procedimiento y, por otro lado, las razones, siquiera expuestas sucintamente, por las que el juez que conoció del asunto en ese primer procedimiento consideró que tales cláusulas o partes de las cláusulas no tenían carácter abusivo (véase, en este sentido, el auto de 18 de diciembre de 2023, Eurobank Bulgaria, C-231/23 , EU:C:2023:1008 , apartado 34).

De lo anterior resulta que el control por el juez del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales contenidas en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es conforme con el principio de efectividad a la luz de la Directiva 93/13 si, por una parte, se informa al consumidor de la existencia de ese control y de las consecuencias que conlleva su falta de actuación respecto a la preclusión del derecho a invocar el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales y, por otra parte, la resolución adoptada a raíz de dicho control está suficientemente motivada para permitir identificar las cláusulas examinadas en esa fase y las razones, siquiera sucintas, por las que el juez consideró que esas cláusulas no tenían carácter abusivo. La resolución judicial que cumpla dichos requisitos podrá tener como efecto impedir que se lleve a cabo un nuevo control del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales en un procedimiento posterior...

Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera parte de las cuestiones prejudiciales primera y segunda que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a la luz del principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, como consecuencia de la preclusión, no permite al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago controlar, de oficio o a instancia del consumidor, el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato de crédito celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando ese control ya ha sido realizado por un juez en la fase del proceso monitorio, siempre que dicho juez haya identificado, en su resolución, las cláusulas que han sido objeto de tal control; haya expuesto, siquiera sucintamente, las razones por las que esas cláusulas no tenían carácter abusivo, y haya indicado que, de no ejercitarse en el plazo señalado los recursos previstos por el Derecho nacional contra esa resolución, el consumidor ya no podrá invocar el eventual carácter abusivo de las citadas cláusulas."( STJUE de 29 de febrero de 2024, asunto C-724/22).

En consecuencia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial emitida por el TJUE en esta resolución, que se refiere, específicamente, al posible control de clausulas abusivas en un procedimiento de ejecución derivado de un previo proceso monitorio, será posible el control en el segundo procedimiento de ejecución cuando no se haya efectuado una fiscalización de la posible abusividad de las estipulaciones del contrato del que dimana la deuda de conformidad con los parámetros delimitados por el TJUE en el previo proceso monitorio. Por ello, solo cuando el juez, en el previo proceso declarativo (monitorio) haya identificado, en una específica resolución, las cláusulas que han sido objeto de tal control, haya expuesto, siquiera sucintamente, las razones por las que esas cláusulas no tenían carácter abusivo, y haya indicado que, de no ejercitarse en el plazo señalado los recursos previstos por el Derecho nacional contra esa resolución, el consumidor ya no podrá invocar el eventual carácter abusivo de las citadas cláusulas, podrá negarse el control de las cláusulas abusivas en el posterior proceso monitorio. Y dicho control no se ha efectuado en el anterior procedimiento monitorio en este caso, de lo que podemos inferir que sí es posible desarrollarlo en el presente supuesto, a fin de desarrollar en su plenitud el principio de efectividad propio del Derecho de la Unión Europea.

CUARTO.-Desarrollando el control de abusividad, por lo que respeta al tamaño de la letra, el mismo hace alusión al control de incorporación que debe desarrollar el juez sobre las condiciones generales de la contratación.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero).

El artículo 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios advierte que, en los contratos con consumidores,las cláusulas no negociadas individualmente deben cumplir, entre otros, el requisito de accesibilidad y legibilidad,de forma que permita al consumidorel conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

De otro lado y examinado ya su contenido debemos considerar los términos en que el Tribunal Supremo, en sentencia 564/2020, de 27 de octubre, ha definido las exigencias del control de incorporación"..., debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...", atendiendo al concepto de consumidorinformado descrito por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de junio de 2021, asunto prejudicial C-609/19; " ... un consumidormedio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,..."; de modo que pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 , ha determinado como la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, resulta aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidoreso en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración más fijando diferente régimen; así las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales ( art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, mas no el régimen de nulidad de las condiciones generales; en cuanto, si se tratara de un adherente no consumidor,el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, establece el régimen de la nulidad contractual contrario a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil; de contrario, en contratos concertados con consumidores,resultará de aplicación el régimen de nulidad por abusividad, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidorrealmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparenciay no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

Así ha entendido el Tribunal Supremo, sentencias 688/2015, de 15 de diciembre, 402/2017, de 27 de junio, y 322/2018, de 30 de mayo, que. "... la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida...";añadiendo que dicha exigencia de claridad y sencillez no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Así concluye en que lo exigible es una redacción de la condición general que no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual

Más en concreto, en la actualidad el artículo 80.1.b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción de la Ley 4/2022, de 25 de febrero, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de junio de 2022, por lo tanto tampoco aplicable en este caso, dispone que en ningún caso se entenderá cumplido el requisito de legibilidadsi el tamaño de la letradel contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. Con anterioridad a la reforma de que dicho articulo ha sido objeto mediante la ley Ley 4/2022, de 25 de febrero de 2022esta disposición legal contemplada: "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura."

En el presente supuesto la lectura de los dos contratos que legitimaron la incoación del proceso monitorio es factible porque el tamaño de la letra no es sumamente reducido ni ínfimo, sino que su lectura puede desarrollarse de una forma adecuada, razón por la cual este motivo de oposición ha de ser desestimado.

QUINTO.-Por lo que respecta al control de la transparencia de la clausula que regula el interés remuneratorio, en los términos en los que ha sido alegada, comprende tanto el control de incorporación, aludido en el razonamiento jurídico precedente, como el control de transparencia.

Debemos concretar que este control se ha de desarrollar desde la perspectiva de la transparencia en los términos en los que ha sido desarrollado por la jurisprudencia del TS. La STS Pleno, de 23 de diciembre 2015,Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) estableció:" Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo de 2015 ( rec. 1765/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 24-03-2015 (rec. 1765/2013) ), este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (EDL 1889/1) del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ".

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (" la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible "), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de producto, de entre los varios ofertados.

En el presente supuesto, de la lectura de los términos de los contratos, puede deducirse de una forma nítida cuál es el interés remuneratorio, en la medida en que en ambos documentos contractuales se especifica claramente el TIN y el TAE, por lo que el consumidor podía fácilmente conocer qué importe de deuda se podía generar. Se ha de desestimar, por lo expuesto, el motivo.

SEXTO.-Invoca el apelante la abusividad de la cláusula penal prevista en los contratos. Al respecto, debemos especificar que en los dos contratos se prevé en una misma cláusula el devengo de dos importes. El primero, el 8% sobre la cuota impagada, para el supuesto de que el deudor impagare una cuota. En el caso del contrato suscrito en fecha de 10 de diciembre de 2009 se especifica que esta sanción por mora no podrá ser inferior a 15 euros por cuota impagada. En segundo lugar, se prevé en ambos contratos una comisión por gastos de reclamaciones extrajudiciales. Analizaremos cada una de estas dos estipulaciones por separado.

En cuanto a la comisión por gastos de reclamaciones extrajudiciales, regulada en el contrato, debe ser declarada abusiva. En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 03/10/2019 Cláusulas que obligan al pago de gastos por servicios no especificados., Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 26/02/2015 Cláusulas que conllevan una “comisión de riesgo” percibida por el prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar unilateralmente el tipo de interés., Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente declarar la abusividad de esta cláusula, al ser ello conforme con las directrices jurídicas emanadas de la resolución ya citada, dictada por el TS.

SÉPTIMO.-Procederemos a examinar la cláusula penal que prevé el devengo del 8% del importe de cada cuota impagada, cláusula contractual que impone de facto un interés de demora.

Al respecto, el TS expuso que, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La Sala, aplicando también el criterio expuesto en la ya citada sentencia del TJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74) consideró que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

La STS núm. 265/2015, de 22 de abril, reiteró que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización excesiva al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales, tal y como hemos declarado en resoluciones precedentes, por citar entre otras la sentencia de 11 de junio del 2021, rollo 185/21, supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Pues bien, enjuiciada en abstracto, la cláusula que nos ocupa, concerniente al contrato de 10 de diciembre de 2009, facultaría al empresario a aplicar una penalización mínima de 15 euros por el impago íntegro de una cuota.

En segundo lugar, aun cuando se trate de un breve retraso, la cláusula impone una indemnización desproporcionada, puesto que basta que el deudor incurra en mora para que sea aplicado directamente ese porcentaje, sin más, como suma a tanto alzado.

En tercer lugar, esta cantidad se puede capitalizar, de manera que los intereses que abona el deudor ya no se corresponden con la cantidad a abonar como intereses remuneratorios (por la disposición del capital) sino con una cantidad superior, lo que determina que el deudor en situación de mora está abonando además unos intereses superiores que se encubren bajo la apariencia de una cláusula penal que "sustituye" los intereses moratorios. En relación a la situación de mora del deudor la STS 566/2019, de 19 de octubre destaca que resulta abusivo "sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas)."

Por tanto, considerando que en este caso la penalización por mora se aplica indiscriminadamente, con independencia del periodo de impago y de forma automática, y que se aplica una doble consecuencia de la mora, puesto que en realidad, los intereses que se siguen devengando son superiores a los remuneratorios, al capitalizarse dicha suma, debemos considerar esta cláusula abusiva por desproporcionada, con la consecuencia de la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y declarar abusiva la cláusula contractual que prevé tanto la comisión por gastos de reclamaciones extrajudiciales como la cláusula penal. A tal efecto, la parte ejecutante deberá presentar una liquidación de la deuda en la que exprese los conceptos en virtud de los cuales reclama, debiendo eliminar de dicha liquidación las cantidades que derivan de las estipulaciones declaradas abusivas.

NOVENO.-No procede imponer las costas del incidente de oposición en la instancia, al haberse estimado parcialmente la oposición formulada, ex artículo 561 LEC.

No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Visto lo expuesto,