Auto CIVIL Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 597/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm. ........................ 597/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..... 1 de Quintanar.-
Pieza Ops. Ejecución Núm. 257/2017.-
A U T O Núm. 14
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 597 de 2017, contra el auto dictado
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el procedimiento de pieza de oposición
a la ejecución núm. 257/17, en el que han actuado, como apelante LIBERBANK S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Monzón Lara, y defendida por el Letrado Sr. Ferret Vicent, y como apelado
Narciso , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallego Sánchez, y defendido por el Letrado
Sr. Torrijos Garrido.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, se sigue procedimiento de pieza de oposición a la ejecución núm. 257/17, a instancia de Narciso , en el que con fecha 31 de julio de 2017, se dictó AUTO, en cuya Parte Dispositiva se acordaba: 'Procede desestimar totalmente la oposición a la ejecución planteada por LIBERBANK, S.A., debiendo seguir adelante dicha ejecución por las cantidades de 4.725,25 euros en concepto de principal más 1.417,69 euros en concepto de intereses y costas de esta ejecución.

Procede condenar al pago de las costas a la ejecutada'.-

SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución. -

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación el auto del juzgado que acordó la ejecución provisional de una sentencia en la que tras el allanamiento de la entidad de crédito demandada, se declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y se condenó a la entidad de crédito a devolver al cliente las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula a calcular en ejecución de sentencia.

Lo primero que se ha de dejar claro para proceder a la resolución del presente recurso es que pese a que en la demanda de ejecución se habla de ejecución provisional de la sentencia, y así se despacha por el juzgado, ello es así porque la misma está recurrida por el cliente pero exclusivamente por la no condena en costas a ninguna de las partes, es decir, la condena a la devolución de los intereses indebidamente percibidos es firme y por tanto la ejecución que nos ocupa es de un pronunciamiento definitivo, no provisional, por lo que entiende la Sala que no es aplicable el art 530.4, que no admite recurso alguno contra el auto que decida sobre la ejecución provisional sino el art 561.3 que admite recurso de apelación contra el auto que resuelva la oposición a la ejecución como aquí ha ocurrido.



SEGUNDO: Y en cuanto al fondo, la parte ejecutante presenta una liquidación de los intereses indebidamente percibidos por el banco conforme al sistema de amortización francés, en tanto que este los ha devuelto al cliente liquidados conforme a un sistema simple, de determinar qué cantidad ha percibido cada mes indebidamente en aplicación de la cláusula suelo y devolverla con los intereses legales, sin tomar en consideración a diferencia del sistema francés, que esas cantidades que indebidamente percibió, si se hubieran aplicado al capital en lugar de a los intereses, este a su vez habría devengado un interés menor.

La cuestión ha sido resuelta por esta Audiencia en sentencia de 25 de octubre de 2017 rollo de la Sala 45/2017 en la que decíamos que 'Es objeto de recurso precisamente se refiere al recálculo del cuadro de amortización, alegando que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , primera que resolvió acerca de la nulidad de la cláusula que nos ocupa, ratificada por las posteriores de 16 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015 e interpretada definitivamente en cuanto a la retroactividad por la de 25 de marzo de 2015, estableció la procedencia de restituir al prestatario los intereses que hubiera pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia entendiendo que si además se acuerda el recálculo del cuadro de amortización, se tendría por amortizado además un capital que nunca ha amortizado, produciendo un enriquecimiento injusto a favor del prestatario. En definitiva mantiene que la obligación de devolver las cantidades que han sido cobradas como consecuencia de la aplicación de las clausulas suelo objeto del procedimiento es incompatible con la condena al recalculo a la reducción del capital pendiente de amortizar en función de lo abonado en concepto de intereses cobrados de más.

La cuestión es por tanto eminentemente jurídica y ha sido resuelta en los dos sentidos contrapuestos: Así la SAP de Vizcaya sec 3ª 11 de marzo de 2017 señala que 'esta Sala comparte los razonamientos que en tal cuestión dicta la AP de Asturias en Sentencia de 20 de diciembre 2016 y en la cual dice: 'El recurso de apelación ha de ser desestimado, siguiendo este tribunal el criterio mantenido en su sentencia de catorce de marzo de dos mil dieciséis , en la que decíamos que si bien la parte dispositiva de la sentencia podía inducir a error interpretativo: 'lo que no ofrece dudas es la conclusión del juez 'a quo'. Nuestras entidades bancarias y crediticias en la liquidación de los préstamos, cualquiera que sea su naturaleza -personal o hipotecaria- acostumbran a aplicar lo que se conoce como 'sistema francés'. Esto es se pacta un sistema de amortización en un determinado número de cuotas comprensivas de capital y de intereses remuneratorios, al tipo convenido, de tal manera que durante los primeros años se abonan más intereses que capital para a medida que transcurre el plazo de vigencia del contrato invertir esa situación, así que la cuota se mantiene, sin perjuicio de las variaciones que pueda sufrir con el transcurso del tiempo como consecuencia de la fluctuación del tipo de interés.

Pues bien, la estimación de la demanda no obliga a la entidad bancaria a devolver dos veces la misma suma, sino que puesto que hablamos de restituir unas cantidades indebidamente percibidas a lo que le obliga es a realizar un recalculo de los intereses a cobrar en las cuotas del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, de manera que en lugar de liquidar el interés remuneratorio al tipo estipulado en la cláusula suelo se haga al tipo pactado, esto es el Euribor más el diferencial convenido, y si una vez se realizan esas operaciones matemáticas ha cobrado más cantidad en concepto de interés remuneratorio que el que tenía derecho a percibir ha de restituirlo al prestatario, manteniendo el importe del capital amortizado. En esos términos se pronunció esta misma sala en su sentencia de 14 de mayo de 2.015 .' Es evidente que la referencia que la resolución trascrita hace a la fecha 9 de mayo de 2013, se debe a que el momento de su dictado es anterior a la resolución de la mencionada sentencia del TJUE, pero es de total aplicación al caso recurrido, en cuanto, en tales términos la Sala entiende se refiere la sentencia de primera instancia cuando especifica el recalculo que se efectuara de las cantidades que, en su caso, el banco hubiera percibido debiendo ser aplicado ahora desde el inicio del préstamo.

Y esta posición jurisprudencial estima esta Sala Tercera que no va en contradicción con lo dicho por el Tribunal Supremo en cuando dice en sentencia de 25 de marzo y auto aclaratorio de 22 de abril de 2015 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .' En la posterior, del propio TS, de 29 de abril de 2015 , se contempla en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva por falta de transparencia, por una parte en el apartado 6.2 la condena a la entidad financiera a 'devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro ' y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a '... recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo , el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable de Doña Sagrario , objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.' Y esto es así, porque partiendo de como el propio banco alega, aplicándose en nuestro sistema bancario para liquidar los intereses de préstamos el denominado 'sistema francés' la consecuencia necesaria y obligada de la devolución de los intereses cobrados en exceso por mor de la nulidad de la cláusula suelo que lo regulaba conlleva a la inexistencia de tal cláusula; y por ende necesariamente a efectuar un nuevo cuadro de amortización del préstamo sin tener en cuenta dicho interés anulado, sin que ello suponga que el banco por ello pague dos veces. Posición que igualmente comparte la AP de Sevilla en sentencia antes mencionada de 29 de diciembre 2016 . '.

En el mismo sentido SAP de Burgos de 31 de mayo de 2017 al tratar la cuestión de forma indirecta en relación con la condena en costas: '...se trata de un efecto inherente a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo. Devolución reintegro que conlleva el necesario recalculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la aplicación de la cláusula nula teniendo en cuenta en este caso el sistema de cuotas constantes (sistema francés de amortización) pactado en la escritura, en el que se reducen los intereses en cada vencimiento y se incrementa ligeramente el capital pendiente de pago; siendo en definitiva, ese recalculo o reliquidación consecuencia necesaria y directa de la pretensión ejercitada de devolución o reintegro de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo no necesita de un pronunciamiento expreso, por lo que no puede interpretarse estemos ante una estimación parcial de la demanda con las consecuencias derivadas en materia de costas'.

Igualmente SAP de Madrid sec 19 12 de julio de 2017 siendo parte demandada la misma entidad que en el presente pleito, CAJA RURAL CASTILLA LA MANCHA. 'no cabe duda que si la cláusula suelo objeto del procedimiento ha sido declarada nula, a lo que se ha aquietado la parte ahora recurrente, y debe tenerse por no puesta, habrá de efectuarse el recalculo correspondiente, aplicando el interés que corresponda sin el límite mínimo previsto en la cláusula objeto de la litis, siendo que en función de ello habrá de devolverse a la reclamante el exceso cobrado; así se pronuncia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, cuando señala que ' todo consumidor que haya celebrado ... un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo' tiene 'derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo'.

Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 29 de abril de 2015 establece en el apartado 6.2 de su parte dispositiva la condena a la entidad financiera a'...devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo... con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro' , señalando en el aparatado 6.3 la condena a '...recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable...objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado' .

Es cierto que ello supone que, en supuestos como el de autos, en que el sistema de amortización es el de cuota fija o francés, comprensiva de capital e intereses, de aplicar los abonados en exceso al pago de capital, los intereses que habría de devolver la entidad financiera serían menores a los abonados por la actora, dado que parte de los mismos habrían de destinarse a la amortización del capital como consecuencia del recalculo del cuadro de amortización a partir de la fecha de la aplicación de la cláusula, por ser esta la fecha a partir de la cual se han de retrotraer los efectos de la nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2017 ). Siendo, por tanto, evidente que la condena al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula declarada nula puede hacerse mediante dos fórmulas: una, realizando el recalculo del cuadro de amortizaciones aplicando los abonados en cada momento en exceso al pago del capital, y en lo que exceda mediante le abono en cuenta, otra, efectuando la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta.

Lo expuesto, ha sido tenido en cuenta en la resolución de instancia y, por ello, el recurso, como ya se anticipó, no puede prosperar, pues en el fundamento de derecho sexto se contempla esa posible duplicidad si se obligara a la entidad demandada a devolver, por un lado, los intereses cobrados en exceso y, además, a recalcular el cuadro de amortización imputando estos al capital, lo que se dice no habrá de ocurrir en este caso 'puesto que en ningún momento se ha solicitado que se imputen los intereses ya cobrados al capital' .

También la SAP de Cáceres de 31 de enero de 2017 que difiere sin embargo la cuestión a la ejecución de sentencia: ' declarada la nulidad como se pide en la demanda y se estima en la sentencia, procede recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, excluyendo dicho límite, y devolver al actor el exceso percibido por aplicación de la cláusula nula desde la fecha de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Obviamente y con independencia del sistema de amortización pactado, del recálculo debe efectuarse en ejecución de sentencia, y estar al resultado del mismo, momento en que se conocerá la cantidad que, en su caso, haya percibido en exceso la entidad bancaria por la aplicación de la cláusula suelo.

Si le resultado de dicho recálculo determina una cantidad a favor del actor prestatario, la misma devengará el interés legal del dinero, como se pide en la demanda y se establece en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

En sentido opuesto que las anteriores cabe citar la SAP de Leon 28 de enero de 2015 'La cláusula de limitación de la variación del tipo de interés se engloba en un conjunto normativo que las partes pactan para establecer una cuota mensual concreta en la que se establece una distribución interna de principal e intereses conforme a lo que se ha denominado 'sistema francés', que se caracteriza por una interacción variable de principal e intereses en relación con el factor tiempo. Por lo tanto, la eliminación de la cláusula suelo no conlleva un recálculo de los intereses, sino de todas las consecuencias que se derivan de su anulación: redistribución de principal e intereses. O, dicho de otra manera, la cláusula suelo no opera solo para fijar un interés mínimo sino también para la concreta delimitación y cuantificación de la cuota, ya que el tipo de interés aplicable incide en la global determinación de la cuota que no se compone solo del interés a pagar sino también del principal a satisfacer.

El prestatario no contrae la obligación de pago de intereses, y ni siquiera la de pago por 'separado' de intereses y de capital, sino la de pagar una cuota que se calcula conforme a lo pactado, y que se compone de principal e intereses. Por ello, si uno de los factores considerados para el cálculo de la cuota (la cláusula suelo) resultó anulado se debe recalcular la cuota sin aplicación de la cláusula anulada, que comprende tanto el interés como el principal a satisfacer conforme a lo pactado y sin aplicación de la cláusula suelo. Por otra parte, es de pura lógica que si se anula una cláusula el efecto que de ello se deriva es la aplicación de la operativa del contrato como si dicha cláusula no hubiera existido, lo que nos lleva, como se ha indicado, al recálculo de la cuota. Por ello, lo que el Banco ha de restituir es la diferencia entre la cuota aplicada y la que debió de resultar de su cálculo sin aplicación de la cláusula suelo, conforme al criterio pactado en el contrato, denominado ' sistema francés '. Conforme a este sistema de liquidación, los vencimientos son constantes, y a medida que se reduce el importe de los intereses se incrementa la amortización de capital, dando lugar a la cuota resultante. Al reducirse la partida de intereses en cada uno de los vencimientos, por inaplicación de la cláusula suelo, también se incrementa ligeramente la correspondiente a amortización de capital. Por eso, la restitución se produce cuando se recalcula la cuota: con la revisión se reduce el capital adeudado al pagar algo más de principal en cada cuota y también se reducen algo los intereses; la diferencia entre la cuota abonada y la recalculada es la que se ha de restituir al prestatario.

En el sentido expuesto, se manifiestan, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 8 de octubre de 2015, recurso nº 143/2015 : 'Sobre al cálculo de intereses y la cantidad a devolver por la entidad bancaria, procede estimar el recurso, al considerar la Sala que el método utilizado por la misma se adecua mejor a lo pactado en el contrato de préstamo en relación con una interpretación correcta del artículo 1303 del Código Civil , dado que habiéndose concertado el pago de los intereses del préstamo de acuerdo con el llamado 'sistema francés', la propuesta formulada por la entidad bancaria tiene en cuenta la repercusión que el cambio del tipo del interés tiene sobre el capital amortizado en cada liquidación. Por consiguiente, procede condenar a la entidad demandada al pago de 3.998,32 euros en lugar de los 5.036,24 solicitados por el actor, más los intereses legales calculados desde cada pago, y ello en estricta aplicación del artículo 1303 del Código Civil '....

La cuota resultante de la inaplicación de la cláusula suelo no se debe calcular por meros diferenciales sino mediante la aplicación de los términos del contrato y, por supuesto, sin aplicación de la cláusula suelo. A partir del contrato (sin aplicación de la cláusula indicada) lo procedente es un reajuste de capital e intereses, de modo que la cuota se calcula con un incremento de la parte de la cuota correspondiente a capital y con una reducción de la parte correspondiente a intereses, y todo ello por efecto de la reducción del tipo de interés (interés variable que se sitúa por debajo de la cláusula suelo).

Por último la SAP de Guadalajara de 8 de marzo de 2017 alcanza la misma conclusión: 'El criterio seguido por el TS para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de cláusula suelo por no superar el control de transparencia reforzada como es el caso, al enjuiciar acciones individuales, establecido entre otras en sus sentencias de pleno de 25 de marzo de 2015 , y auto de aclaración posterior de la misma de 22 de abril 2015, se contiene en la parte dispositiva de este último en el que expresamente se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Cierto es que en la posterior, del propio TS, de 29 de abril de 2015 , se contempla en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva por falta de transparencia, por una parte en el apartado 6.2 la condena a la entidad financiera a ' ... devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro' y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a '...

recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo , el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable de Doña Victoria , objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado'.

Ello supone en supuestos como el de autos en que el sistema de amortización es el de cuota fija o francés, comprensivas de capital e intereses, de aplicar los abonados en exceso al pago del capital, los intereses que habría de devolver la entidad financiera demandada serian inferiores a los abonados en este caso mediante ingreso en la cuenta del actor, en forma voluntaria, dado que parte de los mismos habrían de destinarse a amortización de capital como consecuencia del recalculo del cuadro de amortización a partir de la fecha de efectos de la declaración de nulidad.

Es por ello que no puede pretenderse que se mantenga la integra devolución de la totalidad de los intereses cobrados de más en aplicación de la cláusula suelo desde la citada fecha 9 de mayo de 2013, y adicionalmente se apliquen los mismos a la amortización de capital, pues supondría una duplicada que excede del reintegro procedente en aplicación del art. 1303 del C. Civil .

En definitiva, la condena al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo, puede hacerse: bien realizando el recalculo del cuadro de amortizaciones aplicando los abonados en cada momento en exceso al pago del capital, y en lo que exceda mediante abono en cuenta o, bien efectuando la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta, lo que obviamente no impide que el actor pueda destinar su importe a llevar a cabo una amortización anticipada. Lo que no puede pretenderse es que manteniendo el pronunciamiento de la recurrida de devolución de todas las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo, adicionalmente se le recalcule el cuadro de amortizaciones y se le aminore la deuda principal.' La solución que apunta la Audiencia Provincial de Asturias es la siguiente: SAP, Civil sección 6 del 29 de abril de 2016 ROJ: SAP O 1120/2016 -ECLI:ES:APO:2016:1120: 'Una solución para evitar la duplicidad de reintegro denunciada por la entidad financiera demandada, es seguir el criterio ya aplicado por la Sección 5ª de esta Audiencia en su sentencia nº 119/2015 de 29 de abril Jurisprudencia citada SAP, Asturias, Sección 5ª, 29-04-2015 (rec. 87/2015 ), invocado por esta última en su recurso, esto es, aplicar las cantidades abonadas en exceso por razón de dicha cláusula, con más los intereses legales desde el día en que cada una de ellas fue abonada hasta que se lleve a efecto el recalculo, imputándolas a la amortización del principal del préstamo, abonando el exceso si lo hubiera en efectivo'.

En conclusión, en cuanto al recálculo de las cuotas del préstamo con exclusión de la cláusula suelo, si bien la demandada deberá recalcular el cuadro de amortización que regirá en lo sucesivo, sin este recalculo no es posible siquiera determinar lo pagado de más por ese límite en la bajada del tipo de interés, pero lo que no procede es computar en el mismo las cantidades que debieron ser amortizadas pues ello comportaría un enriquecimiento injusto. Debe tenerse en cuenta que la menor cantidad amortizada como consecuencia del superior tipo de interés aplicado, se compensa ahora con la cantidad que deberá devolver la demandada, cantidad que podrán destinar los actores a amortizar su préstamo.

No discutida la nulidad de la cláusula ni el alcance retroactivo insistimos, se trata de un problema de interpretación del fallo, insistiendo en que la devolución de las cantidades que el demandante haya pagado de más exige el recálculo de los cuadros de amortización, porque afecta a los intereses ordinarios; razón por la cual la reducción del tipo de interés remuneratorio determina el pago de una menor cuota mensual y, a su vez, una amortización superior del capital.

En definitiva procede confirmar el pronunciamiento cuestionado en el sentido de ser necesario el recalculo de los cuadros de amortización para fijar así la cuota y el capital amortizado y una vez efectuado y si existe un excedente la devolución del exceso satisfecho, confirmando en consecuencia lo resuelto que no establecía algo diferente y que podía en su caso haberse interesado la aclaración o complemento de la sentencia si se consideraba incompleta la misma.'

TERCERO: Expuesta la doctrina de nuestras audiencias, para la Sala, con absoluta independencia de cuestiones puramente contables que se escapan al conocimiento de la misma, lo determinante es tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del pleno del TS de 25 de marzo de 2015 , y auto de aclaración posterior de la misma de 22 de abril 2015, en el que expresamente se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ' (evidentemente es sabido que la cuestión de la retroactividad ha sido modificada posteriormente por el propio TS ) añadiendo la posterior, de 29 de abril de 2015, en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva por falta de transparencia, la condena a la entidad financiera a ' ... devolver a la demandante los intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro' y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a '... recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable....., objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado'.

Es decir, la declaración de nulidad de la cláusula suelo produce el efecto de devolver al prestatario consumidor absolutamente todo lo que le hubiera correspondido si la misma nunca hubiera existido, y eso y no otra cosa es lo que quiere el Tribunal Supremo en su sentencia: dejar al consumidor absolutamente resarcido de la aplicación de la cláusula indebida. Pero ello entendemos, no puede significar que una misma cantidad abonada indebidamente como intereses en demasía por aplicación de la abusiva cláusula suelo produzca el doble efecto al que parece referirse aparentemente la STS de 29 de abril de 2015 : por un lado la restitución de los intereses indebidamente cobrados incrementados con el interés legal del dinero y por otro además, considerar que durante todo el tiempo en que el banco los ha tenido en su poder, tales intereses deberían haber estado imputados al capital y por tanto al ser este menor reduciendo a su vez los intereses derivados del capital pendiente, de modo que no bastaría con devolverlos, sino que sería preciso recalcular las cuotas pagadas que deberían haber obedecido a un capital menor con el resultado de reducir a su vez los propios intereses. Como decimos ese doble efecto no puede producirse porque si los intereses indebidamente cobrados se devuelven con el interés legal del dinero por todo el tiempo transcurrido desde su cobro indebido, desaparece todo el efecto de ese cobro indebido, es decir, actúa la devolución como si nunca hubieran existido y por tanto lo que no existe no produce efecto alguno.

Entendemos que cuando la STS de 29 de abril de 2015 , condena a la entidad financiera a devolver los intereses cobrados en exceso con sus intereses legales y además a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable, se está refiriendo y así lo dice expresamente, a las cuotas que regirán en lo sucesivo, que evidentemente al no haber sido todavía satisfechas necesitan del oportuno recálculo.

En definitiva, la Sala considera con la corriente mayoritaria de la doctrina de nuestras audiencias que la condena al reintegro de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo se puede hacer o bien realizando el recalculo del cuadro de amortizaciones aplicando los abonados en cada momento en exceso al pago del capital, y en lo que exceda mediante abono en cuenta o, bien mediante la devolución de su total importe mediante el abono en cuenta, lo que obviamente no impide que el actor pueda destinar su importe a llevar a cabo una amortización anticipada, sin que quepa a la vez la devolución de todas las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo y adicionalmente el recálculo del cuadro de amortizaciones aminorando la deuda principal.' Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es claro que el recurso ha de prosperar, por pago o cumplimiento de lo acordado en la sentencia si bien no íntegramente, toda vez que la pretensión de la entidad de crédito de aplicar a la amortización de capital la suma de 2546 € que pertenecen al ejecutante no le corresponde al mismo unilateralmente, sino que dicha suma junto con los 4661 € ya devueltos, constituye el monto total de lo que se le ha de devolver, siendo el cliente ejecutante quien puede decidir si darle esa aplicación o no, de modo que la entidad ha de restituirlos al cliente y evidentemente repercutirlos en el capital pendiente de amortizar en marzo de 2017, que pasará a ser (seuo) de 105.288,23 €.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil ni respecto de las de primera instancia al tratarse de una estimación parcial de la demanda de ejecución (art 394).-

Fallo

La Sala ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK S.A., contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento núm. 257/17, y en consecuencia ESTIMAR la oposición a la ejecución despachada, sin perjuicio de la obligación de restituir a la ejecutante la suma de 2546 € que se detraerán del capital pendiente de amortizar confome a lo establecido en el fundamento jurídico segundo in fine, sin costas en ambas instancias y con devolución del depósito para recurrir.- Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.