Auto Civil 7/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 490/2023 de 12 de enero del 2024

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Crescencia y la HERENCIA YACENTE DE DON Andrés

en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestime la excepción de cosa juzgada acordando continuar el procedimiento respecto de la demanda interpuesta contra DOÑA Candida Y DON Ángel Jesús.

La juzgadora de instancia considero:

" SEGUNDO.- En segundo lugar, y tras la contestación a la demanda, la señora Crescencia y la herencia yacente de Andrés reconvienen tanto contra la actora como contra Candida y Ángel Jesús. En relación a Estudio 2 Viviendas se insta una acción declarativa de dominio, precisamente para que se declaren de su propiedad y no de la actora, los metros de terreno discutido, debiendo entrar a valorar tal cuestión al estar la misma imprejuzgada. No obstante respecto a los señores Candida y Ángel Jesús sí que considero que concurre la excepción de cosa juzgada y ello por cuanto los demandado reconvenidos fueron los actores en el juicio del año 2019 donde aquellos solicitaban que se les declarar la propiedad de la porción de terreno que ahora la señora Crescencia reivindica.

Considero que ésta debió en aquel momento reconvenir y por tanto le habría precluido la posibilidad de accionar ahora, por la aplicación de los artículos 222 y 400 ambos de la LEC.

TERCERO.- Ciertamente este Tribunal como alega la parte demandada- reconviniente-apelante resolvió la cuestión que se nos vuelve a plantear ahora cuando en el rollo de apelación 319-2015 y en Sentencia de fecha 3 de julio de 2015 dijimos:

"SEXTO.- El tercer motivo del recurso es excepción de cosa juzgada en el sentido mas amplio que se reseña en los arts. 222 y demás concordantes y arts. 400 y 406 -4 LEC. Así como se alegó la ineficacia del contrato de venta a plazos de la demanda por resolución judicial anterior del mismo consecuencia de la excepción de cosa juzgada.

Al seguirse el anterior juicio ordinario 841-2012 el demandante hoy demandado allí puedo haber introducido en el debate el pago de las facturas, ya abonados y efectuado el informe pericial. Se debería haber pedido la compensación judicial de la deuda vía reconvención.

Resolvió la juzgadora de instancia:

"CUARTO.- En última instancia alega la demandada la excepción de cosa juzgada toda vez que la parte actora no alegó la existencia de vicios en el camión con ocasión del Juicio Ordinario número 841/2012 que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mislata con

ocasión de la demanda interpuesta por Man Financial Services con ocasión del incumplimiento del contrato de compraventa.

Dicha excepción también debe ser desestimada. Así pues, según sentencia de la AP de Valencia, Sección 11ª de fecha 7 de febrero de 2013,al interpretar el significado y alcance del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala que al hablar de preclusión de hechos, fundamentos y títulos jurídicos a esgrimir en un proceso se está refiriendo a lo que constituye el objeto de enjuiciamiento, y, concretamente, a los introducidos por la parte demandante, que queda vinculada por ellos, sin que pueda reservarlos para un proceso ulterior, pero no así a las acciones que habiendo podido ejercitar la parte demandada no haya deducido, pues la reconvención, de acuerdo con lo previsto en el artículo 406 de la propia Ley procesal, constituye un derecho y no una obligación ("podrá" dice el Legislador) del que es llamado al proceso a interpelación del actor, deviniendo para él su presencia en la relación jurídico procesal obligatoria y no voluntaria como la del actor, como voluntaria ha de ser, por tanto, para él constituirse en accionante frente al primitivo demandante, que ha iniciado el proceso, como se ha expuesto, ejercitando las acciones que ha tenido por conveniente frente al demandado y al que la Ley impone la obligación de alegar todos los hechos, fundamentos y títulos que deriven de una misma relación jurídica, precluyéndole, por tanto, su formulación en un momento ulterior.

De conformidad con lo expuesto, no cabe estimar la excepción de cosa juzgada toda vez que el demandado no estaba obligado a oponer por vía de reconvención los vicios ocultos ahora invocados.2

SEPTIMO.- Teniéndose en cuenta el artículo 222LEC regulador de la Cosa juzgada material.

"1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen...."

El artículo 400 del mismo Texto legal regulador de la Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos:

1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

Y el Artículo 406 regulador del Contenido y forma de la reconvención. Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita que establece:

"4. Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el artículo 400."

Asi como partiendo de la interpretación que de los mismos han realizado las audiencias como la SAP, Civil sección 16 del 23 de octubre de 2014 ( ROJ: SAP B 10630/2014 ECLI:ES:APB:2014:10630) Sentencia: 499/2014 | Recurso: 501/2013 | Ponente: JORDI SEGUI PUNTAS:

"SEGUNDO. - Desestimación de las excepciones procesales.

En el escrito de impugnación de la sentencia Can Rial reitera la viabilidad de las excepciones procesales aducidas en su escrito de contestación a la demanda y que fueron rechazadas en la audiencia previa, en cuyo acto manifestó su protesta contra esa decisión a los efectos de la segunda instancia.

Es obligado un pronunciamiento previo acerca de tales excepciones.

Respecto de la litispendencia ( artículo 421 LEC ), transmutada ya en cosa juzgada material habida cuenta que el litigio iniciado por Can Rial contra los señores María Dolores / Florencio en reclamación del precio pendiente de la obra nueva de Esparraguera cuenta ya con sentencia firme (la sentencia de segunda instancia de 12 de septiembre de 2011 ratifica la condena de los comitentes de la obra a pagar al contratista 15.655,51 euros en concepto de precio pendiente), no cabe sino abundar en su inviabilidad.

En efecto, la interpretación del artículo 400 .2 LEC postulada por el contratista Can Rial no puede ser acogida, ya que lo que dicho novedoso precepto introdujo es el reconocimiento del efecto de cosa juzgada virtual respecto de todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que el demandante en un primer litigio pudo haber incorporado a su pretensión y que intenta hacer valer en un segundo litigio, pero lo que no dice esa norma es que el demandado del primer proceso estuviera obligado a reconvenir frente al actor (la STC 106/13 recuerda el carácter estrictamente voluntario de la reconvención )."

o la SAP, Civil sección 1 del 02 de octubre de 2014 ( ROJ: SAP CC 603/2014 - ECLI:ES:APCC:2014:603) Sentencia: 218/2014 | Recurso: 289/2014 | Ponente: LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

SEGUNDO.- Vamos a entrar en el primero de los motivos de apelación que denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , al estimarse indebidamente la excepción de cosa juzgada por cuanto los objetos de los litigios en comparación son diferentes y no se dan los requisitos de identidad exigidos para la apreciación de tal excepción, sin que estuviera obligado el hoy actor, demandado en el pleito precedente, a plantear la acción que ahora ejercita, en aquel procedimiento por vía reconvencional.

La cuestión se suscita en la comparación del litigio seguido en estos autos con el que se siguió en el juicio verbal número 688- 12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cáceres. La sentencia dictada en el presente proceso, en el que ha sido objeto de apelación, resuelve estimar la excepción de cosa juzgada por entender que entre ambos litigios se dan los requisitos exigidos para la prosperabilidad de tal excepción.

Pues bien, vamos a analizar cuáles son los contornos de los procesos en conflicto. El primero de ellos, el juicio verbal 688/12, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Cáceres, se inició por medio de demanda planteada en la representación procesal de DON Jenaro, frente a Doña Dª Berta y DON Juan. En el curso del procedimiento se desistió de la acción planteada contra este último, a costa de la excepción de falta de legitimación pasiva articulada. En dicha demanda se ejercita una acción negatoria de servidumbre de medianería y negatoria de luces y vistas. En la sentencia recaída en dichos autos se consideró que el muro litigioso originario era medianero en toda su extensión, pero que había sido recrecido en diversas ocasiones y que tales sobreelevaciones eran privativas del actor DON Jenaro, por lo que la demandada no debió colocar una farola y abrir un hueco en el tramo sobreelevado.

El presente proceso judicial verbal 484/13, que ha dado lugar a la apelación que estamos estudiando y que se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cáceres, se inició por medio de demanda planteada en la representación procesal de Dª Berta frente a DON Jenaro. En dicha demanda se ejercita una acción esencialmente tendente a adquirir, los derechos de medianería respecto de la sobreelevación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 578 Cc .

Debemos recordar que la cosa juzgada material es la vinculación que el efecto jurídico declarado en una sentencia firme produce en otro proceso posterior. Entendida la cosa juzgada como la permanencia en el tiempo de la eficacia procesal de la decisión judicial, se deduce ser función primordial del referido instituto la obtención de la seguridad y certeza jurídica. Se consigue así, en definitiva, que las decisiones de los jueces sobre los derechos de los ciudadanos queden permanentemente eficaces en el tiempo, de suerte que no pueden ser atacadas ni contradichas en posteriores decisiones de órganos judiciales. La cosa juzgada, en definitiva, es vínculo de naturaleza jurídico-pública que obliga a los jueces a no juzgar otra vez lo que ya han decidido con anterioridad.

El artículo 222 de la LEC establece que "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo."

Para que la cosa juzgada produzca sus efectos tienen que ocurrir determinados presupuestos: subjetivos y objetivos. En definitiva, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1995, "la situación de cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, cosas y causa o razón de pedir entre uno y otro procedimiento".

Analizados los dos procedimientos, vamos a comprobar si se da la triple identidad a la que antes aludimos, justificativa de la cosa juzgada.

En el plano de los límites subjetivos, se hace referencia a que la cosa juzgada despliega su eficacia únicamente entre quienes hayan sido parte del proceso en que se dictó la correspondiente sentencia, de manera que la vinculación negativa o positiva de la cosa juzgada solamente opera si las partes de los distintos procesos son las mismas. El artículo 222.3 de la LEC establece que "La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes...". En el caso de autos, resulta indiscutible que el proceso precedente y el actual se han seguido entre las mismas partes, por más que con posiciones procesales cambiadas lo que no obsta a la concurrencia de este requisito como se ha sostenido por el Tribunal Supremo desde su sentencia de 26 de Mayo de 1970. Tampoco es obstáculo el inicial carácter de demandado en el proceso precedente de DON Juan que, como expuse, fue eliminado del procedimiento.

En cuanto al límite objetivo de la cosa juzgada, se hace referencia aquí a la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio. En tal sentido, la cosa juzgada deriva de la declaración contenida en la parte dispositiva de la sentencia al resolver (para conceder o denegar) la concreta tutela jurídica pedida, aunque modernamente se ha permitido la extensión de la cosa juzgada respecto de la razón decisoria contenida en el cuerpo de la sentencia.

Una vez delimitado el ámbito objetivo de la cosa juzgada cabe examinar cuando se da la identidad entre lo resuelto en el anterior proceso (res iudicata) y lo que se está juzgando en el proceso en el que se hace valer la cosa juzgada (res iducando). El derecho hecho valer en juicio se individualiza en los tres elementos conocidos: sujetos, petitum y causa petendi.

En cuanto al petitum, hace referencia a la concreta tutela jurídica que se pidió, concedió o denegó, debiendo ser interpretada la identidad no bajo un criterio rígido absoluto sino teniendo en ocasiones en cuenta lo que constituye propiamente "lo juzgado "en relación a la cosa juzgada implícita y la máxima según la cual la cosa juzgada puede cubrir lo deducido y deducible, aportaciones todas de la moderna doctrina procesalista.

En línea con lo expuesto, y teniendo en cuenta el concepto moderno que maneja la actual doctrina procesalista de la "causa pretendi" como " conjunto de hechos concretos a cuya existencia subordina la norma objetiva la producción de ciertos efectos jurídicos y el vencimiento de la exigencia para el sujeto de dirigirse al Juez para obtener del órgano estatal aquella forma de tutela que de otra manera no podría conseguir "(MICHELI), o, en otras palabras, " situación de hecho jurídicamente relevante y susceptibles por tanto de recibir la tutela jurídica solicitada "(TAPIA FERNANDEZ), tesis, en algún modo, superadoras de las clásicas y encorsetadas teorías de la individualización o teoría de la sustanciación, cabe afirmar no asumible la tesis reduccionista referente a que la causa de pedir la configure sólo el supuesto de hecho (teoría de la sustanciación) o solo elemento jurídico (teoría de la individualización) o solo la concreta norma jurídica invocada o el nombre de acción que se ejercita.

La jurisprudencia, configura la causa de pedir en el hecho jurídico o título que sirva de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los tribunales ( Sentencia de 31 de Marzo de 1992 ).

La LEC se ha abierto a las nuevas tendencias expresadas, acogiendo el "concepto amplio" referido, al establecer en el artículo 222.4 que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Pues bien, en el caso de autos entiendo que no se da a la identidad objetiva, por la circunstancia de que las acciones ejercitadas son nítidamente distintas, en el primer proceso una acción negatoria de servidumbre de medianería y en el presente una acción esencialmente tendente a adquirir los derechos de medianería respecto de la sobreelevación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 578 Cc, por lo que los objetos de ambos procesos no son iguales aunque recaigan sobre el mismo objeto físico en discusión. Por eso, desde esa perspectiva, no debió haberse estimado la excepción de cosa juzgada.

Ahora bien, también se estudió esta cuestión desde la perspectiva de la infracción de la regla de la preclusión del artículo 400 de la LEC, es decir desde el efecto vinculante o prejudicial que la primera resolución tuvo en la segunda. Dice la apelada, en este sentido, que no puede volver a discutirse lo que pudo discutirse por el hoy actor en el proceso precedente, por vía de reconvención. Dice que la actora pretende adquirir los derechos de medianería del muro recrecido y esa pretensión debió ejercitarse en el procedimiento anterior y no lo hizo la demandada, por lo que ahora no puede plantear esta acción.

Dispone el art. 400 de la LEC, bajo el título " Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos" que: "1. Cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

El Tribunal Supremo ha dictado múltiples sentencias en interpretación de este precepto. La reciente sentencia de fecha 9 de enero de 2013 resume la doctrina del Alto Tribunal al establecer la Sala que "el artículo 400 .2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar

válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009, 10 de marzo de 2011 .

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, 16 de junio de 2010, 28 de junio de 2010). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción ".

Nuestra Audiencia Provincial ha establecido su doctrina en la materia, concorde con la expresada por el Tribunal Supremo, lógicamente, y de la que es exponente, por citar una de las últimas, la sentencia de 19 de julio de 2012 , en la que se establecía que: "conviene efectuar, como premisa inicial y, como declaración principio, una triple consideración preliminar: en primer término, que la interpretación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es pacífica, existiendo claras discrepancias -y diferentes posicionamientos- en las distintas Resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que han abordado esta problemática de naturaleza estrictamente jurídica; en segundo lugar, que el referido precepto -a juicio de este Tribunal- es -o debe ser- de interpretación restrictiva, al objeto de preservar el Derecho de acceso a la Jurisdicción, que se conforma como una de las vertientes esenciales del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva que consagra y reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , y, finalmente, que, con el máximo rigor, ninguno de los supuestos que ha puesto de manifiesto la parte demandada apelante, tanto en el Escrito de Contestación a la Demanda, como en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, resultan aplicables al supuesto de autos, porque examinan una situación fáctica absolutamente distinta.

De este modo, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (encabezado con los términos "preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos"), en su apartado 1, establece que "cuando lo que se pida en la Demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior". Indudablemente, el precepto se encuentra en íntima conexión con el instituto de la cosa juzgada ( artículo 222 de la ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien entendemos que descansa sobre manera en el requisito objetivo de la identidad de la "causa paetendi", hasta el extremo de que la referida disposición legal se inicia con la expresión "cuando lo que se pida en la Demanda (...)". Ahora bien, la "causa paetendi" no es el título en el que se funde una determinada reclamación, sino que es el "fundamento de la pretensión", de tal modo que, si es coincidente, la preclusión que reconoce el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe predicarse de aquellos supuestos en los que, siendo idéntica la causa paetendi (o el fundamento de la pretensión), no se hubieran hecho valer en un mismo Proceso todas las alegaciones y

fundamentos jurídicos que resultaran aplicables, de tal manera que, en el caso de que fuera así y, concurriendo las tres identidades que conforman la cosa juzgada, el ulterior proceso se vería afectado por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos que contempla el artículo 400 del mismo Texto Legal ".

Ahora bien, debe evitarse un concepto excesivamente extensivo en la interpretación del artículo 400 de la LEC, pues podría conducir a forzar a la parte a la acumulación objetiva y subjetiva de acciones, olvidando el carácter potestativo de tal acumulación, conforme a lo establecido en los arts 71 y 72 de la LEC o a forzar una reconvención indeseada que también, desde el punto de vista normativo, tiene un carácter potestativo, conforme al art. 406 de la LEC , lo que se deduce de la expresión "podrá" recogida en todos los preceptos citados.

Esa prudencia para evitar interpretaciones rígidas del artículo 400 de la LEC viene aconsejada por la necesidad imperiosa de evitar vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en art. 24 de la Constitución. En tal sentido, resulta reveladora la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2013 , que otorga el amparo ante dos decisiones, de la primera y de la segunda instancia que, en aplicación de lo dispuesto en art. 400 de la LEC , entendieron que el demandado en el primer proceso no debió haberse allanado, sino plantear las oportunas excepciones materiales o, en su caso, ejercitar la reconvención, formulando todas las acciones relativas al negocio jurídico que había celebrado con el demandante, sin que pudiera plantear aquellas en un procedimiento posterior. Pues bien, el Tribunal Constitucional advierte que la interpretación dada en ambas instancias contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención, que se pone de manifiesto a partir del término "podrá" utilizado en el art. 406 de la LEC, y entenderlo de otro modo, lesiona el derecho la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, por cuanto restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica. Insiste el Tribunal en que no cabe exigir, bajo amenaza de preclusión, la oposición de excepciones materiales oportunas, puesto que el allanamiento implica, precisamente, la aceptación de la pretensión planteada de contrario. Y esto lo dice el Tribunal Constitucional, a pesar de la evidente relación entre los dos procesos judiciales, por lo que, con reiteración de lo afirmado en la STC 71/2010, de 18 de octubre, concluye que "los arts. 222.2 y 400 .2 de la LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal".

Y es que, definitiva, la reconvención no es una carga sino una facultad que tiene el demandado de aprovechar el procedimiento en el que ha sido demandado para poder a su vez ejercitar las acciones que tenga contra el demandante siempre que se cumplan los requisitos de admisibilidad que establece la Ley."

Es por lo que coincidimos en un todo con la decisión de la juzgadora de instancia no pudiéndose sustentar la excepción de cosa juzgada en base al artículo 400 y 406 LEC."

También el Auto dictado por la AP Castellón en fecha 20 de abril de 2023 Sentencia: 109/2023 Recurso: 1001/2021 Ponente: ADELA BARDON MARTINEZ resolvió en igual sentido cuando consideró:

"...Como esta Sala ya ha expresado con anterioridad, pudiendo citar por ser de fecha más reciente nuestra Sentencia núm. 482 de 25 de julio de 2022, en la que nos hemos referido a que " La reconvención es una facultad del demandado, pero no existe obligación de formularla. De este modo, los efectos de la cosa juzgada se extienden a la reconvención, artículo 222.2 LEC , que se ha formulado, pero no a aquella que no se formuló. La preclusión del artículo 400 LEC alcanza

solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas. La preclusión del artículo 400 LEC no alcanza a exigir del demandado la obligación de articular su acción por vía de reconvención, pudiendo diferirla para un procedimiento ulterior.

Como señala la SAP Asturias, secc 7, 07 de abril de 2022 ( ROJ: SAP O 1489/2022

- ECLI:ES: APO:2022:1489):

"No podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la reconvención en el art. 406 LEC , dispone que el demandado "podrá" por medio de reconvención formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandante; es decir, la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante. Así lo puso ya de manifiesto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 106/2013 de6 de mayo al señalar que " la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante" concluyendo que " Entender, como han hecho los órganos judiciales, que a la luz del art. 400 LEC , la reconvención es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el demandado pudiera tener frente al demandante, supone una interpretación contraria el tenor del art. 406 LEC y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, en la medida que restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica."

Por tanto debemos concluir que la ausencia de reconvención en el proceso precedente por parte de quienes hoy son demandantes, no puede impedir a los mismos obtener una sentencia sobre el fondo del asunto so pena de vulnerar el derecho la tutela judicial efectiva y el carácter voluntario de dicha reconvención".

Con ello en el presente caso desde la apreciación de que no pesaba sobre Crescencia y la herencia yacente de Don Andrés, en el procedimiento ordinario 27-2018 obligación de formular pretensión reconvencional, como parte demandada, ostenta en el presente procedimiento legitimación activa para instarla por lo que se deja sin efecto la decisión de la juzgadora de instancia de

" 2.- Respecto a las reconvenciones formuladas por Crescencia y herencia yacente de Andrés se entiende que concurre cosa juzgada respecto a la reconvención ejercitada contra Candida y Ángel Jesús, debiendo ser archivada ésta y continuar por la ejercitada contra la actora"

Con la consecuencia de que proceder continuar con el conocimiento de la pretensión reconvencional ejercitada por Doña Crescencia y la Herencia Yacente de Don Andrés contra Doña Candida y Don Ángel Jesús.

CUARTO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Candida Y DON Ángel Jesús en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede con estimación del recurso, modificar el auto apelado dejando sin efecto el archivo y sobreseimiento de la demanda formulada por esta representación contra los Sres. Ángel Jesús- Candida y todo ello con expresa imposición de costas a las partes contrarias.

El Auto dictado estableció que :

" TERCERO.- Aún siendo discutible si al archivarse la demanda reconvencional de la señora Crescencia contra Candida y Ángel Jesús, ello provocaría el archivo de la demanda reconvencional instada en su contestación a la demanda, entiendo que la misma estaría afectada por la misma excepción de cosa juzgada. En el juicio de 2019 éstos ejercitaron una

acción declarativa de dominio de una porción de terreno entre la finca NUM000 y la NUM001 y ahora instan una acción reivindicatoria invocando ahora como título adquisitivo la usucapión. De conformidad con lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo 5/2020 los efectos de la primera sentencia se extenderían a los títulos adquisitivos que pudieron sustentar en aquel momento la acción, se utilizaran o no. Lo contrario iría contra el principio general de seguridad jurídica."

QUINTO.- Cuando el artículo 400. LEC ESTABLECE SOBRE LA PRECLUSIÓN DE LA ALEGACIÓN DE HECHOS Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Y dando por reproducida la Sentencia 08 de enero de 2020 Sentencia: 5/2020 Recurso: 1011/2017 Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, a la que se refiere el auto apelado:

"TERCERO. Motivo tercero del recurso extraordinario por infracción procesal

1. Formulación del motivo tercero. El motivo se vuelve amparar en la infracción de normas reguladoras de la sentencia, en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , y denuncia la infracción del art. 222LEC , en relación con el art. 400 LEC .

En el desarrollo del motivo se razona que entre los dos procedimientos no concurren las necesarias identidades subjetiva, objetiva, de causa petendi y de petitum. No hay identidad de sujetos, porque en el segundo pleito no se ha demandado al Sr. Jose Ángel, y además los demandados solicitaron en su contestación que también fuera demandada Hicsa. No hay identidad de objeto porque en el primero se ejercitaba la acción de responsabilidad prevista en el art. 367 LSC , mientras que en el segundo "se ejercita la acción individual y social de reclamación de daños causados ex arts. 236, 237, 240 y 241 LSC ". La causa petendi también cambia porque la segunda acción se basa en hechos posteriores al comienzo del primer procedimiento: la renuncia de los administradores; el cierre registral de Hicsa en el Registro Mercantil; y el incumplimiento por los administradores de las obligaciones de promover la disolución o el concurso de acreedores. Y el petitum también es distinto, en cuanto que las acciones son distintas, una es una acción por daño y la otra una acción por deudas sociales.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo tercero. Planteamiento de la controversia. En el motivo se impugna la apreciación realizada por la Audiencia de que la sentencia firme del primer procedimiento en el que se ejercitó una acción ex art. 367 LSC frente a los administradores de la sociedad genera eficacia de cosa juzgada material respecto de este segundo procedimiento en el que se reclama de los administradores la misma deuda social, pero fundada en una acción distinta, la acción individual del art. 241 LSC y, subsidiariamente, la acción social.

Para resolver esta cuestión conviene partir de la jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material del art. 222 LEC en relación con la preclusión de alegaciones del art. 400 LEC .

3. Jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material en relación con la preclusión de alegaciones. Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014,de 8 de abril , "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC ), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC ).

Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

[...]

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Como declaramos en la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , con esta norma, "se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".

En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de "preclusión de alegaciones" respecto de las vertidas por el demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.

De este modo, "del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre ).

En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la

cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011,de 21 de marzo )".

4. Para que se cumpla la exigencia de que exista una identidad subjetiva lo relevante es que los tres administradores demandados en este segundo pleito, también lo hubieran sido en el pleito anterior, sin perjuicio de que en aquel primero hubiera además otro demandado que no lo fue en el segundo. Esta última circunstancia resulta irrelevante, como también lo es que los demandados hubieran pedido en su contestación que fuera demandada la sociedad Hicsa, pues, además de que no lo ha sido, la acción ejercitada de responsabilidad de administradores no le concierne, como tampoco le concernía la acción ex art. 367 LSC .

5. La identidad objetiva se produce en este caso como consecuencia del reseñado efecto preclusivo del art. 400 LEC .

En el primer pleito se ejercitó una acción de responsabilidad contra los administradores de Hicsa basada en el incumplimiento de los deberes de promover la disolución, estando la sociedad incursa en causa de disolución. Esta acción se halla regulada en el art. 367 LSC . Presupone como hechos relevantes la concurrencia de una causa de disolución legal y el incumplimiento del deber legal que tienen los administradores de convocar la junta de socios para que acuerde la disolución o remueva la causa de disolución, o en su caso se inste el concurso de acreedores.

En el segundo pleito se ejercita una acción individual de responsabilidad frente a los administradores para ser resarcida de la parte de la deuda social (de Hicsa frente a Luma) pendiente de pago. Aunque la demanda pedía, de forma subsidiaria, la reintegración del patrimonio de Hicsa en ese mismo importe que se le adeudaba a Luma, para a continuación hacer pago a esta última de esa cantidad.

En cualquier caso, esta acción ejercitada en este segundo pleito es una acción de responsabilidad civil propia de los administradores, basada en un comportamiento antijurídico (ilícito orgánico), la culpa, el daño y la relación de causalidad. Es distinta de la acción ejercitada en el primer pleito, basada como hemos visto en el incumplimiento de los deberes de instar la disolución, estando la sociedad incursa en una causa legal, y que atribuye a los administradores la responsabilidad solidaria respecto del pago de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución. Los hechos pueden ser distintos y, sobre todo, la causa de pedir varía.

Pero, a la vista del efecto preclusivo del art. 400 LEC , no es tan relevante que los hechos y la causa de pedir no coincidan en uno y otro pleito, como que lo pedido en el segundo pleito ya hubiera sido objeto de petición en el primero. Y en este caso así es.

La acción de responsabilidad ejercitada en este segundo pleito invoca como daño objeto de indemnización, el crédito que la demandante ostenta frente a la sociedad Hicsa que tiene pendiente de cobro y que no ha podido cobrar por el comportamiento de los administradores que justifica su responsabilidad. La suma objeto de indemnización formaba parte de la que, previamente, había sido solicitada en el primer pleito. Precisamente, la parte del crédito de Luma respecto de la que los administradores no fueron condenados a pagar ex art. 367 LSC en el primer pleito, es la que se reclama en el segundo, sin perjuicio de que varíe la causa de pedir. La reclamación ya no se funda en el incumplimiento del deber de promover la disolución, sino en un comportamiento más amplio, que califica de ilícito orgánico y que habría impedido el cobro del crédito de Luma, siendo el daño la frustración del cobro del crédito, y la condena solicitada su pago.

La propia demanda, en su fundamentación jurídica, lo reconoce cuando afirma:

"Se reclama el importe de la deuda social (principal, intereses y costas), excepto las cantidades objeto de condena en otro procedimiento, ejercitándose acumuladamente las acciones de responsabilidad individual y social por daños derivada de la actuación negligente de los demandados y responsabilidad por deudas sociales, por el reparto de dividendos, desaparición del

tráfico económico, renuncia y paralización de los órganos sociales y de la mercantil e incumplimiento de solicitar el concurso de acreedores".

La demandante en el primer pleito podía haber acumulado a la acción ex art. 367 LSC , la acción individual de responsabilidad ex art. 241 LSC . Al no hacerlo, se produjo el efecto preclusivo que provoca ahora la apreciación de la eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo de lo resuelto en el primer pleito respecto de este segundo"

SEXTO.- Consideramos que debemos desestimar el recurso y ello por cuanto cuando en la Sentencia dictada en el año 2019, procedimiento ordinario 37-2018 se resolvió una acción declarativa de dominio y rectificación registral sobre un exceso de cabida de 251,06 m2 entre la Finca Registral NUM001 y la Registral NUM000. contra la parte reconvenida Sra. Crescencia y Herencia Yacente de Don Andrés.

Asi se pretendía en lo que afecta a la cuestión:

1) Que se declare el exceso de cabida de 251,06 metros cuadrados de la finca registral NUM000...

2) y que "el muro de fabrica hoy existente en el linde sur de las fincas NUM002 y NUM000 es el que sirve de división entre las fincas catastrales,...,... y ... NUM003(DE LA SRA. Crescencia Y HERENCIA YACENTE).

Al desestimarse dicha pretensión, fuere cual fuere la motivación, quedo resuelta para la parte hoy apelante, allí demandante, Doña Candida y Don Ángel Jesús su pretensión respecto del exceso de cabida de 251,06 metros cuadrados frente a Doña Crescencia y la Herencia Yacente de Don Andrés.

Por ello que en el presente procedimiento se solicite en base a las mismas alegaciones pero con cambio de acción, cunado ahora ya no es acción declarativa de dominio y rectificación registral sino una acción reivindicatoria por prescripción adquisitiva con rectificación registral ,constando en el suplico:

1º Se declare que Doña Candida con DNI nº NUM004 y Don Ángel Jesús con DNI nº NUM005 son propietarios por título de prescripción adquisitiva ordinaria, o subsidiariamente extraordinaria, de la superficie que se identificará en el Informe del Topógrafo Don Pedro Miguel que se acompañará.

2º Que en consecuencia, se declare que la descripción de la finca registral NUM000 propiedad de mis mandantes es la siguiente:

"Terreno de 524,06 metros cuadrados, con una casita de campo en perímetro, situada en término de Daimuz, partida dels Pedregals, hoy CALLE000, lindante:

Norte, Don Eladio, antes Enrique, Andrés y Crescencia (finca registral NUM001) Oeste: Estudio dos viviendas, S.L. (finca registral NUM002) Este: Susana (finca registral NUM006) y Andrés y Crescencia. 29 Referencia catastral NUM007.

3º Que se condene a los demandados reconvenidos a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4º Se ordene la inscripción en el Registro de la Propiedad nº 2 de Gandía respecto la nueva descripción de la finca registral NUM000 inscrita al tomo NUM008, libro NUM009 de Daimús, folio NUM010 titularidad de mis mandantes que consta en el punto dos de este suplico acordando la cancelación y/o rectificación de los asientos registrales contradictorios vigentes ."

Y entre sus alegaciones "Por lo tanto, mis mandantes adquirieron por prescripción adquisitiva ordinaria en 1993 ( artículo 1957 Cc, 10 años entre presentes, con buena fe y justo título), esto es, por prescripción adquisitiva ese terreno que queda entre el erróneo límite catastral y el muro de cerramiento de la finca NUM001 en su linde Norte y ese terreno tiene los siguientes lindes: 18

-Norte finca NUM000 (propiedad de mis mandantes)

-Este, finca catastral nº NUM011 (propiedad de los actores reconvinientes, CALLE001)

-Oeste, Finca registral NUM002 propiedad de Estudio dos Viviendas, SL

-Sur, muro de cerramiento de la finca NUM001 en su linde Norte."

Por ello debemos hacer nuestra la decisión de la juzgadora de instancia cuando existe cosa juzgada cuando pudo ejercitar en aquel procedimiento el titulo adquisitivo que ahora de manera novedosa esgrime. Por ello es claro la aplicación del numero dos del articulo 400 LEC "2. ...a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste"

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas a la parte apelante Doña Crescencia y Herencia Yacente Don Andrés.

Se imponen las costas procesales por su recurso de apelación a Doña Candida y Don Ángel Jesús-

OCTAVO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español