Auto Civil 370/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 490/2022 de 14 de diciembre del 2022

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL PARA IBERIA SLU en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede dictar resolución mediante la que se estime íntegramente el presente

recurso de apelación y se revoque el Auto recurrido, acordando la sucesión procesal interesada por esta representación, así como la continuación de la presente ejecución por todos sus trámites hasta la completa satisfacción del crédito, con condena en costas de la alzada a lo ejecutados, todo ello con los demás pronunciamientos que legalmente procedan.

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia considero:

"ÚNICO.- Vista la petición formulada se impone determinar si procede o no dar curso a la solicitud de sucesión procesal a favor del cesionario que ha adquirido el crédito reclamado en estas actuaciones.

A este respecto, en principio resultaría de aplicación la previsión del artículo 540 de la LEC en orden a resolver sobre dicha sucesión procesal, debiendo examinar si la cesión se ha acreditado o no fehacientemente a efectos de acordar directamente la sucesión procesal o dar traslado a los ejectados. Ahora bien, en el presente caso ocurre que se ha constatado que las actuaciones llevan paralizadas y sin actividad procesal más de XXX años, por lo que es indudable que la deuda reclamada está prescrita, y ello aunque se aplicara el plazo que regía antes de la reforma operada por la Ley 42/2015. Pero se impone a continuación la cuestión de si dicha cuestión puede ser o no apreciada de oficio por este Tribunal.

Pues bien, sobre dicha cuestión, siendo consciente de que se trata de un aspecto sumamente discutido en la práctica y a nivel jurisprudencial, este Tribunal estima que debe alinearse con las tesis que consideran que en este tipo de supuestos resulta posible aplicar la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio del propio derecho o "Verwirkung", figura de creación doctrinal y jurisprudencial por la dogmática germana. La duda sobre si procede o no aplicar tal doctrina en estos casos se plantea esencialmente porque algunas Audiencias Provinciales consideran, siguiendo una postura clásica, que quien ejercita el propio derecho a nadie puede perjudicar y que la prescripción, tal como ha sido concebida tradicionalmente, no puede apreciarse de oficio por los Tribunales. En estos casos, con cita extensa de la jurisprudencia del TS desarrollando dicha doctrina, se recalca que para aplicar esa figura ha de concurrir un plus que el mero transcurso del tiempo, consistente en un ánimo inequívoco de perjudicar a la parte contraria, abusando del propio derecho, habiendo generado en la parte contraria una expectativa que se ve incumplida. Como recuerda el Auto nº 219/17 de

31 de mayo de 2017 de la sección 11 de la Audiencia Provincial de Valencia (Roj:AAP V 1801/2017

- ECLI:ES:APV:2017:1801A, Nº de Recurso:918/2016, Ponente: JOSE ALFONSO AROLAS

ROMERO) sintetizando esa doctrina del TS"...no puede hablarse de abuso de derecho cuando el prestamista intenta reintegrarse de él ante la actitud incumplidora de los prestatarios y cuando el ánimo que le guía en la reclamación no es perjudicar a la contraparte sin propio beneficio, sino simplemente ejercer su derecho, y esto dado que el abuso de derecho es una institución jurisprudencial de equidad que se caracteriza por un elemento objetivo, cual es el exceso en el ejercicio de un derecho o utilización del mismo de un modo anormal y contrario a la convivencia, y por un elemento subjetivo de ausencia de una finalidad seria y legítima y de intención de causar daño ( S.s. T.S. 8-7-87, 27-5-88, 7-2-90, 2-11- 90, 11-5-91, 26-2-92, 27-4-94, 11-4-95, 15-3-96, 20-7-

96...)"

Pero frente a dicha postura, lo cierto es que otras Audiencias Provinciales consideran que en el caso de que la deuda esté efectivamente prescrita, como acontece en este expediente, sí resulta posible ese control de oficio, siendo de plena aplicación la doctrina del retraso desleal, pues aunque la ejecución no caduca ex 239 LEC, no es menos cierto que el ejecutante, con su inacción, ha dejado prescribir su derecho y era plenamente consciente y conocedor de esa circunstancia, siendo esa forma de proceder la que justifica la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho pues con su proceder ha generado en el ejecutado la expectativa de que la deuda ya no le sería reclamada. Concurre ya el requisito adicional o plus para poder aplicar esa doctrina, pues se basa en una conducta objetiva del ejecutante, que dejó claudicar su derecho al no impulsar las actuaciones cuando tuvo ocasión para ello. Es decir, que en definitiva la

consecuencia de no poder continuar con el proceso sería ya imputable en exclusiva a la propia parte ejecutante, que debió proceder de forma diligente no dejando prescribir su derecho (para lo que hubiese bastado, por ejemplo, con un mero escrito de averiguación patrimonial). Y ello era especialmente exigible bajo la anterior normativa antes de la reforma de la Ley 42/15 que contemplaba un plazo de prescripción de 15 años, extraordinariamente generoso y amplio para que el ejecutante pudiera haberlo interrumpido en cualquier momento instando la reanudación de la ejecución. En otros términos, que de no estar prescrita la deuda no se hubiese aplicado la doctrina del "Verwirkung" porque faltaría una causa objetiva para su aplicación, pero al concurrir el factor de la prescripción, ese es el quid del asunto, se considera que en ese concreto supuesto si es posible acudir a esa figura jurídica. En definitiva, que no puede ampararse una cultura jurídica contraria a la diligencia en el ejercicio de los propios derechos, como representa la dejación en el impulso de la prescripción hasta el punto de dejar prescribir el propio derecho.

Pero es que además concurren otros dos factores que justifican la aplicación de la citada doctrina del retraso desleal a teste caso.

Por un lado, no cabe desconocer la importante evolución que ha experimentado la protección al deudor consumidor en nuestro ordenamiento jurídico a la luz de la doctrina del TJUE y las reformas legales que se han ido impulsando en los últimos tiempos, fruto todo ello de la reinterpretación o redescubrimiento de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, hasta el punto de que se puede hablar de un auténtico cambio de paradigma en ese terreno. Principios hasta hace una década "sagrados", indiscutidos e inatacables en el seno de nuestro ordenamiento procesal civil como son el principio dispositivo, el de impulso de parte, el de no modificación del objeto de la pretensión en el recurso de apelación (tantum devolutum quantum apellatum), se han visto profundamente trastocados en su más prístina esencia, dando carta de naturaleza a un control agravado o reforzado por parte de los Tribunales cuando el ejecutado tiene la condición de consumidor, exigiendo que se despliegue una labor tuitiva o de protección de la parte más débil. Esta evolución ha repercutido en múltiples sentidos, desde el control de oficio de las cláusulas abusivas, el control de los intereses aplicados, la exigencia de una mayor transparencia en la contratación, etc. Y a esta cuestión no debería ser ajeno un aspecto tan relevante como es el control de oficio de la prescripción. Y si bien dicho control tal vez no pueda realizarse de forma directa y sin apoyo alguno, no obstante, dicha actuación, como se indicaba, si parece tener un perfecto encaje o engarce dentro de la figura doctrinal del ejercicio desleal del propio derecho, institución que cobraría así una nueva dimensión y alcance dentro de la senda de protección del consumidor abierta por el TJUE, TS y el propio legislador. Y es que debe tenerse presente que en ese tipo de supuestos el consumidor sigue siendo la parte débil, y aunque puede ser que tenga la posibilidad de hacer alegaciones sobre la posible prescripción de la deuda reclamada (algo discutible, como luego se verá) no lo es menos que se encuentra en una posición más débil y compleja que la propia de la parte actora para poder hacer valer su derecho, lo que demanda esa intervención reforzada por el Tribunal. Precisamente la Audiencia Provincial de Valencia, a través de sus distintas secciones civiles, ha sido adalid en esa aplicación directa de la dotrina del TJUE (incluso por encima del criterio del TS en alguna ocasión) en aras a lograr la protección del consumidor en casos como el control de la cláusula de vencimiento anticipado. Y aunque es cierto que analizando la jurisprudencia emanada de sus distintas secciones, a priori mantendría una postura contraria a la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho en los supuestas de sucesión procesal (puede verse por ejemplo, Autos nº 334/16 de 13 de septiembre de 2016 dela sección 6 de AP de Valencia, Auto nº 537/16 de 9 de noviembre de 2016 de la sección 7 de la AP de Valencia o Auto nº 570/16 de 21 de noviembre de 2016 de la sección 11 de la AP de Valencia) no lo es menos que en todos ellos se trata de casos en que no concurría el elemento de la prescripción, que como se ha dicho, es la espoleta o detonante que permitiría dar esa nueva dimensión a la doctrina del "Verwirkung". De hecho, el propio Auto nº 539/17 de 3 de mayo de 2017 de la sección 9 d ela Audiencia Provincial de Valencia (Roj:AAP V 1539/2017 ECLI:ES:APV:2017:1539A, Nº de Recurso:2933/2016, Ponente: SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION) se encarga de recordar y recalcar que "Como dice la STS de 18 de octubre de 2004 , Pte: O'Callaghan Muñoz, dictada en un supuesto en que el vendedor reclamaba el pago del precio de lo vendido mediante un contrato de suministro: "El

derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso". Por lo que, a sensu contrario, operando la prescripción, sí puede atributarse deslealtad al acreedor. E igual ocurre con el Auto nº 219/17 de 31 de mayo de 2017 de la sección 11 de la Audiencia Provincial de Valencia antes citado cuando señala que "...la demora en la reclamación judicial no puede tildarse de retraso desleal o fraudulento cuando el ejercicio del derecho se hace dentro del plazo de prescripción o de caducidad de la acción de que se trata...", de donde resulta que si el derecho se ejercita fuera de plazo sí podría llegar a ser fraudulento.

Pero además de lo anterior, debe tenerse en cuenta otro factor sumamente relevante, y es la posible indefensión que se podría generar al ejecutado para poder hacer valer la prescripción operada respecto a la deuda reclamada, pues resulta evidente que en este tipo de ejecuciones tan antiguas la posibilidad de oponerse a la ejecución ya concluyó hace años, siendo que con la configuración del artículo 540 LEC es más que discutible que la prescripción pueda alegarse como motivo de oposición a la sucesión, pues lo que se trata de analizar en ese incidente procesal es si concurre o no la causa que habilita a la sucesión material en el crédito, cuestión en relación con la cual la prescripción nada tiene que ver directamente. Es decir, que el crédito puede haber sido cedido correctamente, estando ello acreditado de forma fehaciente, pero sigue estando prescrito y el ejecutado no tendría un cauce procesal idóneo y adecuado para hacer valer esa prescripción salvo que se admitiera una especie de oposición sobrevenida, trámite que no tiene encaje claro en la LEC. Por lo que de no operar el control de oficio ahora desplegado al amparo del ejercicio desleal del propio derecho se generaría una clara situación de indefensión material al deudor consumidor que conculcaría el artículo 24 de la CE.

La postura adoptada la ratifica expresamente entre otras resoluciones el Auto 396/18 de 21 de diciembre de 2018 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj:AAP B 7924/2018

- ECLI:ES:APB:2018:7924A, nº de Recurso:586/2018, Ponente:ISABEL ADELA GARCIA DE LA

TORRE FERNANDEZ) cuando razona lo siguiente: "Y si bien indicábamos en aquella resolución que la jurisprudencia invocada no era de aplicación directa al caso de autos, en tanto la misma venía referida a situaciones en las que la prescripción no se ha llegado a consumar aunque la inactividad se haya prolongado por un largo período de tiempo, la posibilidad de apreciar un retraso desleal en el ejercicio del derecho, en aquellos supuesto en los que la incomparecencia de la parte le ha impedido alegar la prescripción de la acción, cuando ha transcurrido el plazo general de prescripción de los derechos establecido en el artículo 121-20 del CcCat, cual ocurre en el presente caso, fue resuelta por esta Sala en sentido positivo, y ello por cuanto "...no se trata de apreciar de oficio la prescripción de la acción, que no se hace, sino de entender que el transcurso del tiempo establecido en la ley para apreciar la prescripción de la acción o derecho pueda ser interpretado como una clara y evidente renuncia a la misma pues todo acreedor conoce, por ser materia legal, cual es el periodo de prescripción de su acción o derecho, y en tanto que si este periodo no hubiera transcurrido en su totalidad esta Sala declinaría apreciar la doctrina del abuso desleal porque el acreedor hubiese actuado en la confianza que le otorga la vigencia de su acción, cuando este periodo ha transcurrido y el acreedor sabe que su derecho ha prescrito conforme a la ley, la consecuencia debe ser otra".

En efecto, interponer la acción de reclamación una vez transcurrido el plazo de prescripción, encontrándose paralizado el procedimiento durante más de 11 años, sin actuación alguna por parte del acreedor, permiten presumir en la parte ejecutada la razonable consideración de que el derecho ya no le sería reclamado porque la acción para hacerlo efectivo se hallaba formalmente prescrita.

Por tanto, debe entenderse que pretender la continuación de la vía ejecutiva en este momento (cuando en el procedimiento no se ha realizado actuación alguna desde 1998 hasta la personación de Aiqon Capital en el año 2015) integra una actuación incompatible con su anterior pasividad (a rt. 111.8 CcCa.), lo que determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución de instancia cuyos acertados argumentos compartimos."

En el mismo sentido se pronuncia la resolución de esa misma sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona Auto nº 315/18 de 24 de octubre de 2018 (Roj:AAP B 6755/2018 ECLI:ES:APB:2018:6755A, Ponente: MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA), que con cita de un

anterior auto de ese mismo Tribunal de 26 de abril de 2017 ( R. 351/16 ) destaca lo siguiente: "En cualquier caso y como decíamos en la antes citada resolución " en el supuesto enjuiciado ha transcurrido el plazo general de prescripción de los derechos establecido en el artículo 121-20 del CcCat, sin que se tenga constancia de actuaciones interruptivas, por lo que la jurisprudencia citada [ en relación al retraso desleal] no es de aplicación en la medida en que contempla situaciones en las que tal prescripción no se ha llegado a consumar aunque la inactividad se haya prolongado por un largo periodo de tiempo. ( ...) el transcurso del tiempo establecido en la ley para apreciar la prescripción de la acción o derecho pueda ser interpretado como una clara y evidente renuncia a la misma pues todo acreedor conoce, por ser materia legal, cual es el periodo de prescripción de su acción o derecho, y en tanto que si este periodo no hubiera transcurrido en su totalidad esta Sala declinaría apreciar la doctrina del abuso desleal porque el acreedor hubiese actuado en la confianza que le otorga la vigencia de su acción, cuando este periodo ha transcurrido y el acreedor sabe que su derecho ha prescrito conforme a la ley, la consecuencia debe ser otra". Y añadíamos "interponer la acción de reclamación una vez transcurrido el plazo de prescripción y en las circunstancias aquí concurrentes, es decir, en el curso de un proceso ejecutivo en el que se han realizado varias actuaciones de apremio, optando finalmente por la paralización, permiten presumir en la parte ejecutada la razonable consideración de que el derecho ya no le sería reclamado porque la acción para hacerlo efectivo se hallaba formalmente prescrita"(...) y constituye una actuación abusiva en los términos del artículo

7.1 Código civil, e integra una actuación incompatible con su anterior pasividad ( art. 111.8 CcCat)

Y en esta misma línea se pronuncia también el Auto nº 157/18 de 21 de junio de

2018 la sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: AAP B 5841/2018 ECLI:ES:APB:2018:5841A Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ) , que tras analizar y exponer detalladamente la doctrina del TS sobre el retraso desleal acaba concluyendo lo siguiente: "Examinado el caso de autos a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de confirmar la resolución impugnada. Y ello porque si bien es cierto que el mero transcurso del tiempo no es suficiente para la aplicación de la doctrina del retraso desleal, siendo preciso además que la conducta del acreedor pueda ser valorada como clara e inequívoca renuncia al derecho, entendemos que esta conducta se ha producido pues, en contra de lo razonado por la recurrente, han transcurrido 27 años sin que el acreedor realizara ningún acto tendente a la reclamación de su crédito. Así las cosas, consideramos que dejar transcurrir un plazo tan dilatado de tiempo, que supera con creces el que tendría señalado como de prescripción, ha de generar en el deudor la confianza de que el acreedor ha abandonado su pretensión de cobrar, por lo que es de aplicación la doctrina del retraso desleal."

TERCERO.- El primer motivo del recurso alega que el auto apelado ha incurrido en la infracción de los artículos 239 y 570 LEC y artículo 24.1 CE al acordar no haber lugar a la sucesión procesal interesada por esta representación declarando el archivo del procedimiento ejecutivo.

Considerando que nos encontramos ante la apelación de auto que ha denegado la sucesión procesal de la ENTIDAD MERCANTIL PRA IBERIA SLU respecto a la ENTIDAD MERCANTIL AKTIV KAPITAL PORTFOLIO AS, OSLO, SUCURSAL EN

ZUG en virtud de escrito presentado y que dichas actuaciones se han realizado en el ámbito de un proceso de ejecución de título judicial ,consistente éste la Sentencia de fecha 2 de abril de 2012 dictada por la Sección 9ª AP Valencia que desestimó el recurso de

apelación interpuesto contra la Sentencia dictada 21-septiembre-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dieciséis de los de Valencia.

Y considerando que por una parte el articulo 239 LEC que excluye la caducidad de la instancia en la ejecución cuando nos dice:

"Las disposiciones de los artículos que preceden no serán aplicables en las actuaciones para la ejecución forzosa.

Estas actuaciones se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en este Título"

Y por otra el articulo 570 LEC que establece el final de la ejecución al decirnos:

"La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, lo que se acordará por decreto del Letrado de la Administración de Justicia, contra el cual podrá interponerse recurso directo de revisión"

Y que entre otras, el AAP, Civil sección 5 del 25 de noviembre de 2021 (ROJ: AAP BI 1985/2021 - ECLI:ES: APBI:2021:1985A) Sentencia: 129/2021

Recurso: 420/2020 Ponente: MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ cuando ha establecido al respecto:

"SEGUNDO.- A la vista de estas alegaciones y del contenido de los autos, deben rechazarse las pretensiones de la representación de la recurrente, pues está sobradamente probado que habiéndose dictado sentencia en el lejano día 2 de septiembre de 1997, declarada firme el 24 de octubre de dicho año, se instó por la mercantil demandante PLANETA CRÉDITO

S.A. la ejecución de la sentencia y el embargo pertinente para cubrir el principal reclamado de

120.000 pesetas más otras 80.000 calculados para intereses, costas y gastos, petición articulada dentro del plazo previsto en la antigua LEC entonces vigente, habiéndose por lo tanto, formulado en su día la correspondiente petición de liquidación de intereses.

Y desde esta perspectiva, debe tenerse en cuenta que el artículo 239 de la LEC excluye expresamente la caducidad de la instancia en la ejecución, señalando literalmente que "las disposiciones de los artículos que preceden, relativos a la caducidad y al impulso del procedimiento por las partes, no serán aplicables a las actuaciones para la ejecución forzosa" y que "estas actuaciones se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado, aunque haya quedado sin curso durante los plazos señalados en este Título", lo que se complementa con lo dispuesto en el artículo 570 de la LEC que de forma clara y taxativa dispone que "la ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, lo que se acordará por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, contra el cual podrá interponerse recurso directo de revisión".

Y lo dicho resulta plenamente de aplicación, pese a que el 1 de septiembre de 1999 se hubiese acordado el archivo provisional de los autos, mediante providencia de dicha fecha, pués los términos de los referidos preceptos antes transcritos son muy claros cuando establecen que la ejecución forzosa solo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, y como señalan los Autos de la A.P. de Cuenca de 10 de enero de 2021 y de la A.P. de Valencia de 3 de junio de 2020, la tesis de la recurrente no resulta admisible pues:

"Primeramente, porque si bien el art. 179.1 de la L.E.C. establece que "el Secretario Judicial dará oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias", ello no le autoriza a fijar plazos impropios con carácter preclusivo y fatal para actuaciones en que la L.E.C. no establece plazo perentorio alguno, máxime cuando el art. 231 de la L.E.C. no dispone que "el Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes". Además, porque según el art. 236 de la L.E.C. la falta de impulso procesal por las partes o interesados no originará caducidad alguna, máxime cuando el art. 239 establece que las disposiciones relativas a la caducidad de la instancia no son aplicables

en las actuaciones para la ejecución forzosa, ya que éstas deberán proseguir hasta obtener el cumplimiento, ello como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la ejecución de sentencias en sus propios términos forman parte de tal derecho fundamental ( Ss.T.C. 28-10- 87, 20-06-88, 26-11-90, 08-03-93....), debiendo agotarse la ejecución hasta la completa satisfacción del acreedor ejecutante ( art. 570 L.E.C.). Así mismo, porque despachada ejecución por principal e intereses y costas, no se ha agotado el proceso de ejecución despachando, máxime cuando no consta renuncia de la parte inicialmente ejecutante. Y finalmente, porque el hecho de que la parte ejecutante no evacue o cumplimente un determinado traslado podrá dar lugar, en su caso, a un archivo provisional, cual si se tratara de un supuesto análogo al de suspensión de los arts. 179.2 y 19.4 de la L.E.C., pero en absoluta a un archivo definitivo, que ólo será factible en el supuesto previsto en el art. 570 de la L.E.C., cuando la ejecución haya terminado, como se ha dicho, con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, que no es el caso, y en aquellos otros supuestos que la propia ley rituaria así lo determine expresamente, lo que tampoco concurre en la presente hipótesis."

Del mismo modo debe rechazarse las pretensiones articuladas subsidiariamente, en relación con la prescripción de la acción de liquidación de intereses, pues aunque sea cierto que el artículo 1971 del Código Civil disponga que " el tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia comienza desde que la sentencia quedó firme", no es menos cierto también que " la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor", según dispone el artículo 1973 del mismo Código y en nuestro caso, la reclamación de los intereses ya se efectuó con la solicitud de ejecución de la sentencia en fecha 29 de octubre de 1997, por lo que tampoco puede afectar a lo dicho el que durante unos años el asunto hubiera estado archivado provisionalmente, pues como ya se ha señalado, el final de la ejecución solo se produce con la completa satisfacción del acreedor ( art. 570 de la L.E.C.), y en este caso, despachada la ejecución en su día por principal, intereses y costas, e interrumpida con dicha reclamación la prescripción, huelga entrar en consideraciones de reanudación de la prescripción".

Va a motivar que el Tribunal considere que procede estimar el motivo cuando no cabe no ya de oficio apreciar la prescripción sino que en el ámbito de un proceso de ejecución no cabe ni la caducidad por lo que se deja sin efecto las consideraciones contenidas en el auto apelado de considerar prescrita la acción.

CUARTO.-El segundo motivo se alega la infracción del articulo 7 CC así como de la doctrina y jurisprudencia que la desarrolla al anudar a la prescripción de la acción ejecutiva un supuesto retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Cuando el iter del proceso de ejecución de título judicial ha sido:

1) Interposición de demanda de ejecución de título judicial en fecha de 29 de mayo de 2012 instada por la entidad mercantil CAMGE FINANCIERA EFC SA con fundamento en Sentencia de fecha 2 de abril de 2012 dictada por la Sección 9ª AP Valencia que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada 21-septiembre-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dieciséis de los de Valencia.

2) Dictándose Auto de fecha 11-junio-2012 despachando ejecución. Y Decreto en la misma fecha dando efectividad a las medidas acordadas en el auto.

3) Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de enero de 2013 se acordó tener por acreditada la sucesión en cuantos derechos y obligaciones ostentaba CAMGE

1)

FINANCIERA EFC SA fusionada por absorción en favor del BANCO CAM SAU a su vez absorbido por el BANCO DE SABADELL SA.

4) Por Decreto de fecha 5 de junio de 2014 se dispuso que la entidad AKTIV KAPITAL PORTFOLIO AS, OSLO, SUCURSAL EN ZUG ocupe en el presente juicio la posición del DEMANDANTE en el lugar que venía ocupando BANCO DE SABADELL SA.

5) Por Diligencia de Ordenación de feca 6 de junio de 2014 se acordó:

"Visto el estado de las presentes actuaciones, y como se solicita al amparo de lo dispuesto en el artículo 590 de la Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, procédase a la búsqueda telemática de los bienes y/o derechos del deudor de los que haya constancia en las bases de datos y registros a los que este Juzgado tiene acceso directo a través del PUNTO NEUTRO JUDICIAL, en virtud de los acuerdos suscritos por el CGPJ con los respectivos organismos titulares.

Obtenidas las correspondientes fichas, únanse a autos y entréguese copia telemática a la parte demandante"

No comparte el Tribunal la decisión de la juzgadora de instancia de que en el presente caso nos encontremos con un ejercicio de la acción ejecutiva, vía de solicitud de sucesión procesal en el ámbito de la parte acreedora que deba ser archivada por "retraso desleal en su ejercicio" y ello por como nos dice el Auto del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2020 (ROJ: ATS 8124/2020):

"en lo que respecta a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril, lo siguiente:

"[...]La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)[...]."

Y en este caso, no existen circunstancias que hayan podido generar en la ahora apelante una confianza de que el derecho ya no se ejercería por la acreedora.."

En el presente caso no existe tal retraso desleal no solo por cuanto ni por el tiempo transcurrido desde la Diligencia de Ordenación de fecha 6 de junio de 2014 hasta la fecha de julio de 2021 en que se solicito por la parte apelante la admisión como parte ejecutante acreedora y por tanto se declarara la sucesión procesal por subrogación ;ni tampoco por que el hecho jurídico procesal de encontrarnos en una ejecución de sentencia en que solo cabe cuando se haya satisfecho completamente a la parte acreedora, situación que no se ha producido.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español