Auto Civil 12/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 94/2023 de 19 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- La entidad Sociedad de Getion de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, Sociedad Anónima (SAREB) formuló demanda contra D. Rafael, Doña Laura, D. Artemio y Doña Manuela, alegando que en fecha 13 de febrero de 2007 se otorgó escritura pública de préstamo hipotecario concertado con el Banco de Valencia SA y autorizada por el Notario de Valencia D. Carlos Pascual de Miguel con número 583 de protocolo, siendo deudora hipotecaria Caypan Vallblanca SL (actualmente Pensol Obras SL, en concurso) y fiadora la mercantil Inversiones Cañete SL, aportando también con la demanda ejecutiva escrituras con las sucesivas novaciones de fecha 4 de junio de 2010, 4 de marzo de 2011 y 28 de mayo de 2012, así como póliza de constitución de fianza de fecha 4 de junio de 2010, que suscribieron los fiadores demandados garantizando el indicado préstamo hipotecario; y solicitaba en definitiva que se despachara ejecución de título no judicial frente a los indicados fiadores en cuantía suficiente para cubrir la cantidad de 365.594,85 más 109.600

€ que se calculaban provisionalmente y sin perjuicio de posterior liquidación para los intereses de demora pactados vencidos y que vencieran desde la fecha de la liquidación de 24 de diciembre de 2020, y los gastos y costas de la ejecución, y se les requiriera de pago, y de no hacer efectiva las sumas reclamadas en el acto se procediera al embargo de sus bienes para cubrir las responsabilidades perseguidas, y previos los demás trámites procesales por su producto hacer entre el pago a la entidad ejecutante de lo que se la deuda por principal intereses y costas, con expresa condena en costas a la parte demandada, dejando en suspenso la ejecución frente a Pensol Obras SL por la fase concursal en la que se encontraba.

Por auto de fecha 21 de mayo de 2021 se dictó orden general de ejecución contra los bienes de los indicados fiadores por los referidos importes.

Los ejecutados formularon oposición alegando la representación de Doña. Manuela, en síntesis, los siguientes puntos:

1) Falta de legitimación pasiva; 2) Falta de notificación del saldo exigible resultante de la liquidación ( art. 572 LEC); 3) Que no se aporta el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide despacho de la ejecución ( art. 573.1 LEC); 4) Prescripción; 5) Nulidad por extinción

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de la fianza; 6) Nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés de demora; 7) Pluspetición por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Por la representación de D. Artemio, se formuló oposición a la ejecución fundamentada en los siguientes puntos:

1) Falta de legitimación pasiva; 2) Falta de notificación del saldo exigible resultante de la liquidación ( art. 572 LEC); 3) Que no se aporta el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide despacho de la ejecución ( art. 573.1 LEC); 4) Prescripción; 5) Nulidad por extinción de la fianza; 6) Nulidad por abusiva de la cláusula que fija el interés de demora; 7) Pluspetición por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Por la representación de Doña Laura, se formuló oposición a la ejecución fundamentada en los siguientes puntos:

1) Que la demandada ostenta la condición de consumidora; 2) Falta de legitimación pasiva; 3) Falta de notificación del saldo exigible resultante de la liquidación ( art. 572 LEC);

4) Que no se aporta el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide despacho de la ejecución ( art. 573.1 LEC); 5) Prescripción; 5) Nulidad del contrato de fianza por falta de consentimiento, por error en la prestación del consentimiento y falta de información y transparencia; 6) Nulidad por abusiva de las cláusulas de pacto de solidaridad y renuncia a los beneficios de excusión, división y orden; de la cláusula de aceptación de las modificaciones del contrato de préstamo pactadas entre acreedor y deudores; del interés de demora; 7) Nulidad por extinción de la fianza; 8) Pluspetición por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

El Juzgado desestimó las oposiciones formuladas por los fiadores ejecutados, y contra dicho auto interponen recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

La representación procesal de Doña Manuela y D. Artemio alegaron la infracción de los arts. art. 448.2 LEC y 267.9 LOPJ; la infracción de los arts. 560, 269 y 270 LEC al haberse admitido una prueba propuesta y aportada extemporáneamente por la parte ejecutante; la infracción del art. 685 LEC y falta de legitimación pasiva de los fiadores ejecutados; la infracción del artículo 559 en relación con el artículo 557 LEC y de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto e incongruencia omisiva y del derecho a la tutela judicial efectiva; oposición por defectos procesales con infracción del artículo 572 de la LEC e incongruencia omisiva; infracción del artículo 573 LEC; prescripción y caducidad; nulidad del título por extinción de la fianza; nulidad por abusividad de la cláusula que fija el interés de demora en un 29% y consiguiente pluspetición, incluso en el caso de encontrarnos ante un empresario o profesional; pluspetición por retraso desleal en el ejercicio del derecho e incorrecta liquidación de intereses con la consiguiente pluspetición e infracción de la doctrina de los actos propios. Y solicitaba en definitiva que se estimulan las excepciones sin motivos alegados acordado archivar la ejecución instada y subsidiariamente se declararon en nulidad del título ejecutado por extinción de la fianza o más subsidiariamente se resolviera respecto de la nulidad de las cláusulas abusivas y Cruz petición determinando las cantidades por las que debía continuar la ejecución, con imposición de costas a la parte ejecutante.

La representación de Doña Laura alegó la infracción de normas o garantías procesales ex. 459 LEC; la infracción de los artículos 265, 269 y 270 LEC al admitir documentos aportados por la Sareb de forma extemporánea en el acto de la vista; que el procedimiento instado no es una ejecución hipotecaria sino que se trata de una ejecución dineraria ordinaria de títulos no judiciales por lo que no se ejecuta ni existe garantía real; alegaba no obstante la falta de legitimación pasiva en caso de que se considerara que se trataba de una ejecución hipotecaria; infracción del artículo 572 LEC y del artículo 573 LEC e incongruencia omisiva; prescripción y caducidad; afirmaba la condición de consumidora de

las fiadora e inexistencia de vínculos funcionales, y la nulidad de diversas cláusulas abusivas en concreto el pacto de solidaridad y renuncia a los beneficios de excusión y división y orden y aceptación de las modificaciones posteriores del contrato de préstamo pactadas sin necesidad de estar presente los fiadores, así como la existencia de novaciones posteriores que extinguirían la fianza, la nulidad de la cláusula abusiva que fija el interés de demora en el 29%, incluso por aplicación de los artículos 5.5 y 7 LCGC, la nulidad del título en base al artículo 559.1.3 y STS 462/2014, la nulidad del contrato de fianza por falta de consentimiento y error en la prestación del consentimiento y falta de información y de transparencia, y pluspetición por retraso desleal y en la reclamación de intereses de demora, que no se devengan durante la tramitación del concurso de acreedores, y solicitaba en definitiva que con estimación de las excepciones y alegaciones previas I y II y primera y segunda, de conformidad con el artículo 559 LEC, se dictará auto dejando sin efecto la ejecución despachada con imposición de costas a la ejecutante; para el caso de que se desestimen las alegaciones procesales o éstas sean subsanadas, se declare que no procede la ejecución por motivos de fondo y estime el recurso de apelación y la oposición a la ejecución con expresa imposición de costas al ejecutante ordenando el alzamiento de los embargos y en medidas de garantía de la afección que se hayan adoptado reintegrándose a la ejecutada a la situación anterior al despacho de la ejecución conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534 LEC por estimación de las alegaciones formuladas, anteriormente referidas, y todo ello con imposición de costas a la parte ejecutante.

Conferido traslado a la entidad bancaria de los recursos de apelación se opuso a dicha impugnación solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte ejecutada.

SEGUNDO .- Examen de los motivos del recurso.- Frente a la resolución que desestimó la oposición formulada, interponen los fiadores ejecutados sus respectivos recursos de apelación que articulan en distintos motivos impugnatorios. Por razones de claridad expositiva se resolverán conjuntamente los recursos interpuestos por la representación procesal de Doña Manuela y de Don Artemio al ser sustancialmente coincidentes los motivos en que se sustentan.

1.-) Recursos de apelación formulados por la representación procesal de Doña Manuela y de Don Artemio.- a.-) Plantean los apelantes en sus respectivos escritos impugnatorios dos cuestiones previas referidas la primera a la indefensión provocada debido a ciertas irregularidades en la sustanciación de la solicitud de aclaración de sentencia formulada por la cofiadora Dª Laura, y la segunda a la improcedencia de la admisión de determinada prueba documental en el acto de la vista celebrada al amparo del art. 560 LEC. Y como motivos impugnatorios propiamente dichos alegan la falta de legitimación pasiva de los fiadores ejecutados apelantes al amparo del art. 685 LEC; la infracción de los arts. 557 y 559 LEC y de la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto por incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; la infracción de los arts. 572 y 573 LEC; la prescripción de la acción; la extinción de la fianza ( art. 1851 Cc) y la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, con la consiguiente pluspetición, incluso en el caso de que se considere de que se concedió en el ámbito empresarial o profesional, y por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

b.-) Alegan los fiadores impugnantes con carácter previo, que la no suspensión el plazo para interponer recurso tras la solicitud de aclaración formulada por la cofiadora Sra. Laura crea una situación de inseguridad jurídica que podría causarles indefensión ya que se estaría recurriendo una resolución que puede ser variada, por lo que procedería la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas, de manera que el plazo para recurrir el auto

desestimatorio de la demanda de ejecución se compute desde que se le notificó a cada parte la resolución aclaratoria.

Sin embargo y al margen de la irregularidad indicada, la petición no puede ser acogida pues en definitiva el Juzgado desestimó la petición de aclaración y es obvio que ninguna indefensión se causa a quien ha recurrido dentro de plazo legalmente previsto un auto que a la postre no ha sido modificado; y en ausencia de indefensión material -no solo formal- no cabe decretar nulidad alguna como se desprende de los arts. 240.1 y 225.1 LOPJ. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio 2010, cumple recordar a la apelante que "para que exista vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE es menester que se produzca una indefensión de carácter material, pues el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el principio de efectividad que informa este derecho constitucional postula dicha interpretación del concepto de indefensión. Debiendo entenderse por indefensión, la privación efectiva o material de medios de defensa suficiente para lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 186/1997 , 153/2001 , 158/2001 , 185/2001 , 216/2002 )".

c.-) En segundo lugar, plantean los fiadores apelantes, también como cuestión previa, la infracción de los arts. 560, 269 y 270 LEC al haber admitido el Juzgado diversa prueba documental en la vista celebrada al amparo del art. 560 LEC a pesar de que fue aportada extemporáneamente por la parte ejecutante. Sostienen en concreto que la entidad acreedora aportó como documento 5 los justificantes de entrega o puesta a disposición de correos de diversos burofaxes, que vendrían a completar el documento 4 de la demanda; como documento 6 un requerimiento extrajudicial de pago realizado mediante burofax en fecha 15 de mayo de 2017; como documento 7 notas simples del Registro de la Propiedad con el fin de acreditar que la Sra. Laura donó a su hija y hermana del demandado determinadas fincas cuyo embargo se ha solicitado en la demanda; y como documento 8 el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia de fecha 23 de mayo de 2018 aprobó en el concurso de acreedores núm. 1350/2015 del Juzgado de lo Mercantil num 2 de Valencia la adjudicación en favor de la Sareb de las fincas registrales hipotecadas en la escritura de préstamo hipotecario de autos de fecha 13 de febrero de 2007. Consideran los apelantes que la aportación de dichos documentos es extemporánea ya que la entidad ejecutante pudo y debió aportarlos con el escrito de impugnación de la oposición, pues ya disponía de ellos, y entiende que deben tenerse por no aportados, por lo que se impugnó en el acto de la vista su admisión mediante la interposición del correspondiente recurso de reposición, que fue desestimado formulando en el acto la oportuna protesta.

Esta Sala considera que el motivo debe ser acogido, pues en primer lugar dispone el art. 550.1.4 LEC que a la demanda ejecutiva se acompañarán "los demás documentos que la ley exija para el despacho de la ejecución", y añade en el apartado segundo que "también podrán acompañarse a la demanda ejecutiva cuantos documentos considere el ejecutante útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla". Por otro lado el art. 560 LEC, al regular la oposición a la ejecución, señala que "las partes en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, que el tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiera resolverse con los documentos aportados (...)", de lo que se desprende que indicados documentos debieron aportarse con la demanda ejecutiva, y a lo sumo con el escrito de impugnación a la oposición, pues el indicado precepto deja claro que la vista debe convocarse sólo si la controversia no puede resolverse con los documentos ya aportados, esto es, cuando sea necesaria o conveniente la práctica de otros medios de prueba, por lo que deja claro el indicado precepto que antes de la vista debe haberse aportado la prueba documental -toda ella-, sin que pueda quedar al albur de la parte su aportación en uno u otro momento procesal, con el riesgo de indefensión que ello implica para la contraparte,

máxime cuando en este caso la entidad ejecutante tuvo dos momentos procesales para su aportación sin que sea excusa para ello la premura de tiempo para formular alegaciones (la parte dispuso del tiempo necesario para formular la demanda ejecutiva) o el propio funcionamiento interno de la Sareb y su dificultad para disponer de ciertas pruebas documentales, como se alegó en la vista, siendo evidente, en suma, que no nos hallamos en ninguno de los supuestos del art. 270 LEC que justificarían su aportación posterior.

Al margen de ello, y conforme a los arts. 572.2º y 573.1.3 LEC, el ejecutante debe aportar con la demanda ejecutiva el documento acreditativo de la notificación del saldo deudor tanto al ejecutado como al fiador, notificación de la que la Ley hace depender nada menos que la fuerza ejecutiva del título ( "solo se despachará..."), por lo que los justificantes de entrega de Correos que vienen a completar el documento 4 de la demanda son claramente extemporáneos ya que debieron aportarse con la propia demanda ejecutiva; y en lo relativo al requerimiento extrajudicial remitido también por burofax en fecha 15 de mayo de 2017 (documento 6), debió aportarse con los escritos de impugnación de la oposición, ya que los deudores, en sus escritos de oposición habían alegado la prescripción de la deuda, que la ejecutante pudo perfectamente rebatir argumentando su interrupción en dicho momento.

Por otro lado, la vista del art. 560 LEC debe celebrarse conforme a las normas del juicio verbal según dispone el párrafo cuarto de dicho precepto, lo que nos remite a las reglas generales relativas a la aportación de documentos, y en concreto a lo dispuesto en los arts. 265 y 269 LEC en cuya virtud deben aportarse con la demanda o la contestación (en el caso con el escrito formulando oposición o el de impugnación), o designar el archivo en que se encuentren, y excepcionalmente pueden aportarse en la vista en el supuesto del art. 265.3 LEC como consecuencia de las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda (que no se da en el caso pues dicho precepto se refiere "al actor" y en este caso quien promovió la oposición fue la parte ejecutada, impugnando la misma la ejecutante).

En todo caso los documentos aportados son todos ellos de fecha anterior al escrito de impugnación de la oposición y tampoco se anunció en ningún momento su aportación ni se designó el lugar o archivo en el que se encontraban, con clara vulneración de lo dispuesto en el art. 269 LEC (en este sentido y en un asunto muy similar el AAP Barcelona sec. 17 núm 102/2019 de 26 de septiembre) siendo su aportación en la vista extemporánea y sorpresiva.

En consecuencia, la aportación de dichos documentos vulneró el régimen de aportación documental propio del proceso de ejecución civil articulado en los aludidos preceptos, por lo que no se pueden tener por aportados.

d.-) A continuación, oponen los fiadores ejecutantes e impugnantes como primer motivo de sus respectivos escritos su falta de legitimación pasiva, considerando infringido el art. 685.1 LEC en cuanto que sólo permite despachar la ejecución hipotecaria contra el deudor, el hipotecante no deudor o el tercer poseedor de los bienes hipotecados. Alega en síntesis que en el presente caso se ejecuta una escritura de préstamo hipotecario, y que de hecho el propio auto impugnado afirma y sostiene que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución de título no judicial consistente en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y además aluden expresamente al artículo 695 LEC que regula los motivos de oposición propios del procedimiento de ejecución hipotecaria, e incluso el indicado Auto reitera en el mismo fundamento jurídico que no nos encontramos ante una ejecución dineraria sino ante un procedimiento de ejecución hipotecaria cuyos motivos de oposición están tasados; añaden los fiadores apelantes que no tuvieron ninguna intervención en el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta sino que únicamente intervinieron en la póliza de constitución de fianza otorgada en fecha 4 de junio de 2010, y que el mero hecho de ser fiadores no les confiere legitimación para ser demandados en un proceso de ejecución hipotecaria, y concluyen que si lo que se pretendía era despachar ejecución frente a los fiadores la demanda ejecutiva debería haberse planteado al amparo del

artículo 517.2.5 LEC, citando finalmente un Auto de esta misma Sala de fecha 19 de junio de 2015.

Expuesta la tesis impugnatoria cabe señalar que es cierto que hay una corriente doctrinal mayoritaria en las Audiencias Provinciales que niega legitimación pasiva a los fiadores en los procesos de ejecución hipotecaria, y criterio que ciertamente sigue esta Sala, y en este sentido indicábamos en nuestro Auto núm 78/2018 de 23 de marzo lo siguiente:

"El artículo 685.1 de la LEC dispone que " la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes ". De ello se desprende la necesaria relación de titularidad de los legitimados pasivamente con la garantía real establecida y ello permite descartar la legitimación pasiva de los fiadores, salvo que se encuentren en alguna de las situaciones contempladas.

En ese sentido procede citar el Auto de fecha 24 de octubre de 2.016 dictado por la Sección Novena de la AP Valencia en el rollo nº 1721/2016 , en el que se cita el Auto de fecha 15 de septiembre de 2.016 dictado por la misma Sección Novena de la AP Valencia, en el rollo 1213/16 , en el que se confirmó el auto que en primera instancia había resuelto que carecía de legitimación pasiva el fiador en una ejecución hipotecaria. Así, se indica en dicha resolución que "El reconocimiento o no del fiador como legitimado ha sido objeto de controversia entre las distintas Audiencias Provinciales. La posición mayoritaria considera que, sin perjuicio de las acciones ordinarias que puedan corresponder al acreedor frente al deudor solidario, no cabe dirigir la acción hipotecaria frente al fiador solidario por carecer de legitimación pasiva real al no ser posible el ejercicio de la acción personal en el procedimiento especial del artículo 681 y siguientes de la LEC , sino únicamente la real de realización de la garantía, sin que sea factible la acumulación de ambas acciones (personal y real)". Y más adelante concluye: " Este Tribunal, teniendo en cuenta las distintas posiciones sobre la cuestión, y sin perjuicio de las acciones personales que pudieran corresponder a la entidad ejecutante frente al fiador solidario así como de las posibilidades de oposición que pudieran incumbir a éste último por razón de la reforma operada por Ley 112013, de 14 de mayo, de "medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social", entiende que debe alinearse con la posición mayoritariamente sostenida por las Audiencias Provinciales, que es la que resulta del auto apelado, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- Aún cuando nos hemos pronunciado en el sentido de indicar que el fiador solidario ostenta la condición de deudor, consideramos ahora que debemos matizar tal afirmación en el sentido de que siendo deudor solidario, no es, sin embargo, sujeto de acción real sino de acción personal, sin perjuicio de que ninguna indefensión se genera al mismo en los casos como en el presente en que habiendo sido llamado al proceso se le ha admitido la posibilidad de oponerse para quedar al margen de la acción real ejercitada.

2.- Tampoco quedaría perjudicado en su derecho de oposición para el caso de dirigirse frente al mismo la acción personal dada la reforma operada en el artículo 552.1 de la LEC en relación con el artículo 557.1, dado que podría articular las correspondientes defensas en orden a la calificación como abusivas de las cláusulas del título, de manera que no quedaría privado de la nueva posibilidad de defensa que establece el artículo 695.4 en sede de oposición a la ejecución hipotecaria ".

Y en el mismo sentido se pronuncia el Auto de la AP Valencia Sección Sexta de 19 de junio de 2015 ".

Ahora bien, dicho esto, tanto el Juez de instancia en el Auto impugnado como la fiadora apelante en su escrito de interposición del recurso parten de una premisa errónea, puesto que el procedimiento instado por la parte ejecutante no es una ejecución hipotecaria

sino una ejecución dineraria ordinaria, tal y como se desprende sin duda alguna del contenido de la propia demanda ejecutiva, que se dirige exclusivamente contra los fiadores ejecutados en base a la póliza de afianzamiento suscrita en relación con la escritura pública de fecha 13 de febrero de 2007 y sus sucesivas novaciones; es decir, realizada la garantía real en el seno del procedimiento concursal, la entidad acreedora ejecutante ha instado un nuevo proceso de ejecución dineraria ejercitando la acción personal en reclamación del saldo pendiente contra los fiadores en base a la mencionada póliza de afianzamiento, por tanto no se ejercita la acción real hipotecaria, por mucho que en la demanda ejecutiva se haga referencia al art. 517.2.4 LEC, de hecho al mismo tiempo se citan los arts. 538, 549, 550 y 572 a 574 LEC, y es más que obvio que en este procedimiento no se persigue la realización de los bienes hipotecados -ya realizados el seno del indicado proceso concursal- sino el embargo de distintos bienes de los ejecutados al amparo del art. 549.1.3 LEC como consecuencia del principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 Cc, bienes y derechos a embargar que además se enumeran en el otrosí digo de la demanda ejecutiva, en la que incluso se solicitaba la averiguación de bienes al amparo del art. 590 LEC, a lo que cabe añadir que el propio Juzgado dictó por Auto de fecha 21 de mayo de 2021 orden general de ejecución contra los bienes de los ejecutados, siendo por tanto evidente que lo ejercitado fue una acción personal frente a los fiadores en reclamación del saldo pendiente de crédito, y no la acción real hipotecaria (tesis que incluso suscribe en su recurso la representación procesal de la cofiadora Sra. Laura), habiendo optado la entidad ejecutante, ante la imposibilidad de acudir al trámite previsto en el art. 579 LEC (dado que los bienes hipotecados se realizaron en el seno del concurso), a plantear nueva demanda ejecutiva que nada tiene que ver con la realización de los bienes hipotecados.

En suma el motivo debe ser desestimado pues los fiadores ejecutados ostentan, en la presente ejecución dineraria ordinaria, plena legitimación pasiva frente a la acción ejecutiva entablada.

e.-) En el segundo motivo alega la fiadora apelante Sra. Manuela la infracción de los arts. 557 y 559 y de "la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto" y argumenta que el juzgado ha incurrido en incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene en apoyo de su alegato impugnatorio que el juzgado únicamente se ha pronunciado sobre la alegada falta de legitimación pasiva de los fiadores ejecutados y en lo relativo a las cláusulas abusivas, pero respecto del resto de motivos alegados se limita a indicar que no pueden ser admitidos por quedar expresamente excluidos al no encontrarnos ante una ejecución dineraria sino en un procedimiento de ejecución hipotecaria con motivos de oposición tasados, interpretación que considera un exceso de formalismo a pesar de tratarse óbices procesales que podrían obstar a la propia viabilidad de la demanda ejecutiva. Sin embargo no cabe sino remitirse a lo expuesto al resolver el anterior motivo pues ya ha quedado expuesto que no nos hallamos ante un proceso de ejecución hipotecaria sino ante una ejecución ordinaria no siendo aplicable el art. 695 LEC sino los motivos de oposición procesales y de fondo de que enumeran los arts. 557 y 559 LEC.

f.-) Así mismo consideran los fiadores apelantes Sres. Manuela y Rafael Artemio que el Auto dictado la instancia infringe lo dispuesto en el art. 572.2 de la LEC. Alegan en apoyo de su tesis impugnatoria que no se les ha notificado la certificación de saldo o cantidad exigible resultante de la liquidación pues el burofax se remitió al apartado de correos 628 de Ontinyent que no es el domicilio designado en la póliza de afianzamiento y no se aporta justificante de entrega sino que solo se acredita su entrega en Correos.

Tal y como se ha señalado anteriormente no pueden tenerse en consideración los documentos aportados irregularmente en la vista, por lo que el examen ha de ceñirse a los aportados con la demanda ejecutiva y con los escritos de impugnación de la oposición, y más concretamente hay que estar fundamentalmente al documento número cuatro de la indicada

demanda integrado por los burofaxes remitidos a los fiadores; y al respecto cabe señalar que analizada la comunicación remitida mediante burofax a la Sra. Manuela se constata que el domicilio al que se remitió " DIRECCION000" coincide con el designado en la póliza de afianzamiento que es " DIRECCION000" , aunque se indica un apartado de correos, y consta la imposición del burofax en fecha 14 de enero de 2021 en la sede de Correos de Ontinyent y el alta de dicho encargo de comunicación; y también se desprende de los documentos obrantes en autos que dicho apartado de correos es precisamente el designado en las escrituras de novación otorgadas en fecha 4 de marzo de 2011 y 28 de mayo de 2012 por el Sr. Artemio esposo de la Sra. Manuela, y además es el domicilio de la mercantil prestataria y deudora Pensol Obras SL según consta en dichas escrituras de novación, de la que además la fiadora fue administradora hasta 2011 (hoy lo es de Pensol Asociados SL, que tiene también el mismo domicilio según consta en autos documento 4 del escrito impugnando la oposición), por lo que obviamente no puede alegar la fiadora que desconoce dicho domicilio, al margen de que se aportó con el escrito de impugnación a la oposición documento acreditativo de que el burofax fue devuelto por haber finalizado el plazo de entrega (documento 5).

Lo mismo sucede con la notificación remitida al Sr. Artemio, pues analizado el documento 4 de la demanda consta la imposición del burofax con el domicilio correcto designado en la DIRECCION000 de Ontinyent), que es el designado por el propio Sr. Artemio en las escrituras de novación de fechas 4 de marzo de 2011 y 28 de mayo de 2012, que además es el domicilio de la entidad prestataria Pensol Obras SL, y que el fiador no puede desconocer, estando acreditado en autos que el burofax fue devuelto al finalizar el plazo de entrega (documento 4 del escrito de impugnación a la oposición), y que además se intentó la notificación en otro domicilio distinto por dos veces los días 15 y 18 de enero de 2021 ( AVENIDA000 de Ontinyent), que fue infructuosa.

Por tanto si la notificación no llegó a sus destinatarios ello fue solo debido a su pasividad habiendo desplegado la entidad acreedora una diligencia suficiente para llevar a cabo la notificación, que no se pudo practicar por motivos ajenos a la misma, y consecuentemente el motivo perece.

g.-) Sostienen también los fiadores apelantes que en contra de lo resuelto en el Auto impugnado la certificación del acta notarial de liquidación del saldo deudor de fecha 24 de diciembre de 2020 aportada como documento número 3 de la demanda ejecutiva no cumple con lo dispuesto en el artículo 573.1.1 LEC ya que la ejecutante no aporta ni detalla en ningún momento el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución; añaden que tanto en la demanda como la documentación aportada se afirma que el préstamo se declaró vencido el 13 de febrero de 2014 y que el capital concedido fue de 1.075.000 € y resulta de dicho acta que existe un saldo por capital vencido y pendiente de pago de 122.237,19 € pero en ningún momento se detallan las partidas de cargo y abono conforme a las cuales se pasa de un capital inicial del préstamo de 1.075.000 € a un saldo final de 122.237,19 €, máxime cuando, según alega, se formula la demanda ejecutiva frente a unos fiadores que nada han tenido que ver con la escritura de préstamo hipotecario en la que no tuvieron participación, ni en las sucesivas modificaciones, sino sólo en la póliza de afianzamiento de 2010; y por otra parte señalan que si bien en la escritura de préstamo hipotecario se pactó un interés fijo, fue objeto de sucesivas novaciones en las que se pactó un interés variable con distintos diferenciales, no siendo posible que los fiadores puedan conocer con dicho acta el origen del importe que se le reclama ante la ausencia de cálculo detallado del tipo de interés aplicado y de desglose de las variaciones de capital tras los sucesivos pagos o amortizaciones, y termina señalando que no fue sino en la vista cuando la ejecutante se pretendió aportar extemporáneamente el Auto de adjudicación de los bienes hipotecados

dictado por el Juzgado de lo Mercantil num 2 de Valencia en el seno del procedimiento concursal, del que se desprende además que la adjudicación se produjo en 2018.

El motivo debe ser estimado dadas las irregularidades que se constatan en el acta notarial de fijación de saldo deudor y la como mínimo poco clara -si no ininteligible- liquidación de la deuda que de dicho documento se desprende. En efecto, el referido documento notarial fija el saldo deudor en 365.594,85 € correspondiendo la cantidad de 122.237,19 € al capital vencido y 243.357,66 € a los intereses de demora (documento 3 de la demanda), y si bien el acta se limita a indicar la corrección de lo certificado por la entidad acreedora, lo cierto es que contiene una liquidación donde se aprecian importantes omisiones, pues no se mencionan ni especifican las partidas de cargo o abono que determinan el saldo, ni los pagos o amortizaciones realizados, o lo que es lo mismo, no consta ni por qué se llega a la suma certificada en concepto de capital, tampoco consta la aplicación de los intereses variables pactados en cada una de las escrituras de novación del préstamo, singularmente no se explica por qué un acta notarial de cierre de cuenta levantada en diciembre de 2020 fija el capital vencido en 122.237,19 € en el año 2014 cuando teóricamente la adjudicación de los inmuebles que supuestamente habría incidido en la determinación del saldo no se produjo hasta 2018, y se expresan además en el acta una serie de cifras que se desconoce realmente a qué conceptos responden y que terminan con un cálculo de los intereses de demora, sin especificar plazos y sin más precisiones, acta que en definitiva no permite conocer cómo se ha calculado el saldo deudor, y sobre todo saber por qué el principal prestado que ascendía a

1.075.000 € queda reducido en dicho acta a 122.237,19 € (en diversos cuadros de cálculo tampoco explicitados en absoluto), siendo imposible a la vista de la certificación remitida por la entidad acreedora conocer cuáles han sido realmente los cálculos realizados hasta alcanzar el indicado saldo que se certifica por la entidad, a falta de más precisiones adicionales, liquidación que este tribunal no alcanza a descifrar, por lo que son de suponer las dificultades que para su entendimiento habrá supuesto para unos ejecutados que además no intervinieron en la escritura de préstamo hipotecario.

Y es que tanto en la demanda ejecutiva como en el acta se omite una cuestión fundamental cual es que al parecer los bienes hipotecados fueron realizados en su día en el seno del proceso concursal aplicándose su producto al pago de la deuda, lo que así parece desprenderse de lo actuado, dudas que se suscitan porque se ha obviado tanto en la demanda ejecutiva como en el acta notarial liquidatoria un aspecto fundamental como lo era la referencia al Auto de adjudicación de los bienes hipotecados dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Valencia recaído en los indicados autos de procedimiento concursal (resolución que se pretendió aportar extemporáneamente en la vista como ha quedado expuesto), que brilla por su ausencia a pesar de ser fundamental para determinar el saldo deudor, pues nada se dice en la demanda ni en el acta acerca de cómo se calculó el remanente líquido no cubierto tras la realización de los bienes hipotecados, que sería el importe adeudado por los fiadores.

Como dijimos en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa en nuestro Auto 187/2017 de 16 de mayo, en el que, como sucede en este caso, no se siguió el trámite del art. 579 LEC sino que se despachó ejecución ordinaria frente a los fiadores en virtud de demanda ejecutiva, "la falta de tal documento constituye un defecto en el título de ejecución, pues no nos encontramos en el supuesto regulado por el artículo 579 LEC , que ni siquiera se menciona en la demanda de ejecución dineraria, sino ante un proceso de ejecución ordinaria ante tribunal distinto y contra los fiadores que no fueron parte en el proceso inicial, que requiere que el título de ejecución se complete con la aportación del decreto de adjudicación o con su incorporación a la certificación notarial. Y ello porque, en estos casos, se debe partir del conocimiento por los avalistas, del proceso anterior y de su resultado, pues de otro

modo se restringe su derecho de defensa en la medida en que ni es parte en la cuenta cuyo saldo se liquida, ni en el proceso del que deriva la cuantía pendiente".

En suma, dicho defecto procesal referido a las irregularidades constatadas en el acta de fijación de saldo privan de fuerza ejecutiva al título aportado al no cumplirse los requisitos previstos en el art. 573.1.1 LEC lo que en relación con el art. 559.1.3 de la misma Ley implica que el documento presentado carece de los requisitos legalmente exigidos para llevar aparejada ejecución, y hace innecesario entrar en el análisis de los restantes motivos impugnatorios ya que lo expuesto ha de implicar el archivo de la ejecución respecto de los indicados fiadores.

2.-) Recurso de apelación formulado por Dª. Laura.- La indicada fiadora también alegó como cuestiones previas la indebida aportación de documentos en la vista, ya analizada, y que debe estimarse también, aunque en su escrito alega que a su juicio lo instado en este caso era un procedimiento de ejecución dineraria ordinaria, y no una ejecución hipotecaria, por lo que entiende -acertadamente- que no es aplicable el art. 695 LEC sino los motivos de oposición del art. 557 LEC, si bien interesa no obstante, y subsidiariamente, que para el caso de entenderse que el procedimiento instado constituye realmente una ejecución hipotecaria -como a su juicio erróneamente lo ha hecho el Juzgado-, se tenga en cuenta que los fiadores carecerían de legitimación pasiva, cuestión que como ya hemos visto también ha sido ya analizada y resuelta; e invoca así mismo y al igual que los anteriores fiadores ejecutados la infracción de los arts. 572 y 573 LEC por los indicados defectos constatados en el acta de fijación de saldo y en su notificación a los fiadores.

Comenzando por la notificación realizada mediante burofax en fecha 14 de enero de 2021, analizado de nuevo el documento 4 de la demanda se observa que se intentó la notificación a Doña Laura al día siguiente pero fue devuelta por ser desconocida la destinataria en el domicilio designado ( CALLE000 Ontinyent), que coincide con el designado en la póliza de constitución de fianza de 4 de junio de 2010 aportada como documento 1 D de la demanda ejecutiva, a lo que cabe señalar que si la indicación de domicilio en dicho contrato no era correcta (afirmó la fiadora en su escrito impugnatorio que su domicilio está ubicado en el numero NUM000) ello sólo es imputable a la misma, pues debió desplegar la necesaria diligencia al realizar dicha designación correctamente en la póliza, y si el domicilio que dio no era el correcto, sólo a ella es imputable dicho error, sin que pueda exigirse al acreedor más actividad que la desplegada al remitir el burofax al domicilio que efectivamente le proporcionó la indicada fiadora y que constaba en dicha póliza de afianzamiento.

En cualquier caso, la notificación del saldo deudor pasa a un plano secundario cuando los defectos procesales relativos al acta de fijación de saldo deudor antes expuestos implican que los documentos aportados con la demanda ejecutiva carecen de los requisitos legalmente exigidos para llevar aparejada ejecución, lo que hace innecesario, también en este caso, entrar en el análisis de los restantes motivos impugnatorios ya que lo expuesto ha de implicar también el archivo de la ejecución respecto de la indicada fiadora, sin perjuicio de que el crédito pueda, en su caso, ser reclamado en el correspondiente proceso declarativo.

TERCERO .- Dada la estimación del recurso no procede imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, mientras que las devengadas en el incidente de oposición serán a cargo de la entidad ejecutante ( arts. 398 y 561.3 LEC respectivamente).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.