Auto Civil 256/2022 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 209/2022 de 25 de julio del 2022

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Luis Antonio Y DOÑA Camila en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede se declaren abusivos los intereses por usura, declarando nula la cláusula y la mala fe de la demandante, al dejar vencer los plazos, sin presentar ejecución incrementando la deuda de una manera desproporcionada, decretando el archivo de esta ejecución, con expresa condena en costas del demandante, por su temeridad y mala. alegando su carácter de consumidora, considerando que es nula la cláusula de vencimiento anticipado y, subsidiariamente, la que establece los intereses moratorios.

SEGUNDO. - El Auto dictado estableció que :

PRIMERO.-La parte actora insta la ejecución de título no judicial respecto de la póliza de préstamo suscrita el 30 de agosto de 2012, en la que intervino como prestatario el Sr. Luis Antonio y como fiadora la Sra. Camila, por importe de 8.000€, a devolver en 84 cuotas mensuales de 134,89€, con un periodo de carencia de 12 meses, fijándose un interés nominal del 10,5% y un interés moratorio del 25%. La ejecutante afirma que la demandada dejó de atender el pago de las cuotas, por lo que se dio por vencido anticipadamente el préstamo el 20/10/2020, resultando un saldo deudor de 17.462,74€, de los que 6.511,20€ corresponden a capital impagado, 1.986,51€ a intereses y 8.965,03€ a intereses de demora.

Los ejecutados se oponen a la ejecución despachada frente a ellos, solicitando que "se declaren abusivos los intereses por usura, declarando nula la cláusula y la mala fe de la demandante, al dejar vencer los plazos, sin presentar ejecución incrementando la deuda de una manera desproporcionada, decretando el archivo de esta ejecución, con expresa condena en costas del demandante, por su temeridad y mala. Alegando su carácter de consumidora, considerando que es nula la cláusula de vencimiento anticipado y, subsidiariamente, la que establece los intereses moratorios.

SEGUNDO.- Entrando a valorar los motivos de oposición que se formulan, la ejecutada, alegando su carácter de consumidora, insta la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado así como la que establece el interés moratorio.

El carácter abusivo de una cláusula contractual viene marcado por la legislación protectora de los consumidores y usuarios, por cuanto sólo a ellos les resulta aplicable. En consecuencia la primera cuestión que debe de valorarse, a fin de analizar las posibles cláusulas abusivas, es el carácter de consumidor del ejecutado, no pudiendo olvidar que la normativa relativa a las cláusulas abusivas tiende a otorgar la protección adecuada al consumidor frente a los empresarios, considerando la posición de superioridad en que éstos se encuentran, siendo la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios la que regula lo concerniente a la apreciación de las cláusulas abusivas y sus efectos.

En consecuencia, con carácter previo al análisis de las posibles cláusulas que integran el contrato y la resolución sobre si son abusivas o no, debe tenerse presente que la normativa de protección de los consumidores no es aplicable erga omnes, sino que se limita exclusivamente a quienes son considerados consumidores.

El art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establece: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

A efectos de determinar el carácter de consumidor debemos considerar el criterio seguido por las directivas comunitarias y por el TJUE en cuanto a determinar el concepto de consumidor, siendo relevante la STJUE de 25 de enero de 2018, C- 498/16 (asunto Schrems ), que dice: (i) El concepto de " consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de " consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor". (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2012 :"Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17

de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005.)"

En consecuencia habrá que estar al destino final pretendido en el contrato para determinar si el prestatario tiene o no la condición de consumidor, de modo que únicamente se considerará dicha condición cuando el único objetivo del préstamo sea satisfacer las propias necesidades de consumo privado.

En el presente caso Caixa Popular Caixa Rural SCCV alega que, aún cuando el préstamo se denomina préstamo al consumo, lo cierto es que tenía una finalidad puramente mercantil destinada a financiar la actividad económica que D. Luis Antonio desarrollaba como autónomo, en el negocio de reparación de vehículos. Afirma que se trataba de una reunificación de deudas cuya finalidad era financiar la actividad profesional, siendo la cuenta en la que se ingresó el capital la utilizada en su actividad profesional. Ciertamente de la documentación aportada por la entidad bancaria en su escrito de 11 de marzo de 2021, se desprende que el préstamo concedido lo era para reunificar una serie de deudas, en concreto una póliza de crédito, un préstamo y una tarjeta de crédito, constando en el informe (doc 8), la condición de autónomo del Sr. Luis Antonio y la finalidad del préstamo en cuestión, al tiempo que pueden observarse los movimientos de la cuenta del Sr. Luis Antonio, referidos fundamentalmente a su actividad profesional. En consecuencia debemos concluir que el Sr. Luis Antonio no ostenta la condición de consumidor.

En definitiva, no resultando aplicable la especial protección que la legislación otorga a los consumidores, hay que estar al principio general de libertad contractual en el ámbito mercantil, entendiendo que el préstamo suscrito, y en particular la cláusula de vencimiento anticipado y de intereses moratorios pactada, se enmarca en dicho ámbito, sin que se haya alegado, y mucho menos acreditado lo contrario.

CUARTO.- Conforme el art. 561 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas deben imponerse a los ejecutados cuyos motivos de oposición son desestimados".

TERCERO.- El primer motivo del recurso solicita que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba con vulneración del articulo 217 LEC y articulo 3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios cuando el préstamo, fundamento de la reclamación fue suscrito por la parte demandada como consumidor sin que de la documental practicada por la parte actora haya desvirtuado dicha posición.

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* "SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las

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personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador " a quo" mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de

15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000)."

CUARTO.- Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice .

"2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ",l

lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que estan estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en

que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Y sobre la cualidad de consumidor la jurisprudencia del TS, y entre otras la STS, Civil sección 1 del 18 de enero de 2017 (ROJ: STS 123/2017 - ECLI:ES:TS:2017:123) Sentencia: 30/2017 - Recurso: 2272/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES ha dicho:

"SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Concepto de consumidor.

Planteamiento y admisibilidad:

1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3º LEC, por interés casacional, y denuncia infracción de los arts. 2 , 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU), en relación con los arts. 82.1 y 84 de la misma Ley, y la jurisprudencia que los interpreta, en concreto la sentencia del Pleno de la sala de 9 de mayo de 2013.

2.- En el desarrollo del motivo se aduce que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta que, aunque el local se compró como oficina, nada impide a los adquirentes cambiar su destino. Además, no consta que los demandantes actuaran dentro de su actividad profesional.

3.- En cuanto a su admisibilidad, a la que se opone la parte recurrida, aunque la técnica casacional no es muy depurada, no concurren causas absolutas de inadmisibilidad y el recurso resulta admisible por las siguientes razones: (i) Pese a la cita de diversos preceptos legales, se identifican correctamente los que atañen directamente al caso y se consideran infringidos; (ii) Se invocan diversas sentencias de Audiencias Provinciales que, ciertamente, resultan contradictorias entre sí y con la que es objeto de recurso. Es decir, los problemas jurídicos están suficientemente identificados y el interés casacional es evidente a la vista de cómo se ha planteado el problema ante las distintas Audiencias Provinciales, con líneas de decisión diferentes. Esto ha permitido que la parte recurrida pueda haberse opuesto adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, y que el tribunal haya podido abordar las cuestiones jurídicas planteadas.

Decisión de la Sala:

1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de 2007, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido es el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establecían:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de

transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. "

En el presente caso se encuentra el Tribunal ante la controversia de que suscrita una póliza de préstamo denominada " para consumidores" con numero de préstamo NUM000 y asociado a la cuenta NUM001-Paiporta- NUM002, en fecha de 30 de agosto de 2012 debe decaer en la aplicación de la normativa de protección a los consumidores a los prestatarios, Don Luis Antonio y Doña Camila por la alegación de la parte demandante-prestamista, Caixa Popular Caixa Rural SCCV de que la finalidad del préstamo era para la actividad profesional del Sr. Luis Antonio.

Y ante dicha alegación que es estimada por la juzgadora de instancia en el auto, objeto del recurso de apelación, el Tribunal no puede confirmarla dado que:

En un primer orden de consideraciones se suscribió como una póliza de préstamo "PARA CONSUMIDORES" conteniendo como:

"CONDICIONES PARTICULARES

-Finalidad :otras financiaciones familiares"

En un segundo orden de consideraciones cierto que consta "informe previo" elaborado por Caixa Popular emitido en fecha de 9 de agosto de 2012.

En un tercer orden de consideraciones cierto que consta Movimientos de la Cuenta vinculada a dicho préstamo que aun cuando se desprenden puntuales cargos como "descuentos comercio", cuota actividad", recibo autónomos", "recibo Suvima SA" que refieren relación con la actividad profesional del Sr. Luis Antonio no es menos cierto que también constan cargos relativos a la "vida familiar" de ambos prestatarios.

En consecuencia la aceptación por parte de la entidad bancaria de aceptar la suscripción de un préstamo personal para consumidor y cuando no se ha acreditado que la totalidad de los cargos fueron destinados a la actividad profesional implica que no podamos impedir la aplicación de la normativa de protección a los consumidores.

QUINTO.- Determinada la cualidad de consumidor de la parte prestataria a los efectos de la póliza de préstamo en que se funda la reclamación la siguiente resolución es

determinar si procede estimar la pretensión alegada por la parte ejecutada-apelante relativa a si procede la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado.

Se postula por primera vez a instancia de la parte apelante, en esta alzada, la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado que a tenor de lo resuelto por este Tribunal en Auto numero 76 dictado en el rollo de apelación 903/2017 de fecha de 23 de marzo de 2018 por el que no existiendo control de oficio sobre cláusulas abusivas procedía entrar a valorar si concurría o no dicha abusividad:

"C UARTO.- Debemos partir del contenido de la providencia en la que la juzgadora de instancia entro a conocer de las cláusulas abusivas en la que solo consta pronunciamiento referido a la Cláusula Sexta de la escritura de préstamo y en concreto a su apartado A)intereses de demora dada su vinculación o referencia al artículo 114 Ley Hipotecaria

"Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.

En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años. Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.".

no existe pronunciamiento alguno del juzgador de instancia en relación con la abusividad de las demás cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario.

Es cierto que la parte ejecutada pudo alegar la abusividad de las cláusulas que ahora sustenta; sin embargo, como hemos dicho en reiteradas ocasiones el momento final para poder esgrimir dicha pretendida nulidad no finaliza hasta la entrega de la posesión del bien hipotecado y más cuando en este caso concreto solo existe constancia del examen de oficio por parte del juzgador de instancia respecto a la cláusula de intereses de demora.

En consecuencia, debemos atender al contenido y resolución de la STJUE de fecha 26 de enero de 2017 alegada por la parte demandada-ejecutada-apelante como fundamento para resolver la cuestión cuando nos ha dicho:

"38 Por otra parte, en el asunto principal, resulta de la documentación en poder del Tribunal de Justicia que, mediante el auto de 12 de junio de 2013, que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, el órgano jurisdiccional remitente ya examinó el contrato sobre el que versa el litigio principal a la luz de la Directiva 93/13 y declaró que su cláusula 6, relativa a los intereses de demora, era abusiva.

39 En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión de si la Directiva 93/13 se opone a una norma nacional, como la contenida en el artículo 207 de la LEC, que le impide examinar de oficio determinadas cláusulas de un contrato que ya ha sido objeto de un examen judicial que culminó con una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

40 A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 22 y jurisprudencia citada).

41 Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda

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restablecer la igualdad entre estas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55).

42 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 54).

43 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 58).

44 No obstante, como se ha expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, en el presente asunto el juez nacional ya ha examinado el contrato sobre el que versa el litigio principal a la luz de la Directiva 93/13 y ya ha declarado, al término de ese examen y mediante una resolución que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, que una de las cláusulas de ese contrato era abusiva.

45 En este marco, procede dilucidar si, en tales circunstancias, la necesidad de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones del profesional y del consumidor por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estos impone al órgano jurisdiccional remitente la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial de ese contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada.

46 A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartados 35 y 36).

47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 53).

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48 El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 36 y jurisprudencia citada).

49 De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50 Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 71).

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).

53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.

54 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que:

- Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido

-

antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas."

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación debiéndose previa audiencia de las partes resolver sobre pretendida declaración de las cláusulas abusivas que no han sido objeto de control por el Juzgado y que constan referidas en el escrito presentado por la parte apelante-ejecutada de incidente extraordinario."

QUINTO.- Y aun, en este momento temporal en que se resuelve el recurso de apelación se debe tener en consideración la STJUE, sección 1 del 17 de mayo de 2022 ( ROJ: PTJUE 140/2022 - ECLI: EU:C:2022:394) Sentencia: 62019CJ0600 Recurso: C-600/19 Ponente: Rodin cuando nos ha dicho:

"34 Mediante sus cuestiones prejudiciales primera a tercera, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.

35 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 40 y jurisprudencia citada).

36 Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (véase, en particular, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 41 y jurisprudencia citada).

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37 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980 , apartado 58, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 43).

38 Además, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigésimo cuarto considerando, a establecer medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C- 407/18, EU:C:2019:537, apartado 44 y jurisprudencia citada).

39 Aun cuando el Tribunal de Justicia ya ha delimitado, en repetidas ocasiones y teniendo en cuenta las exigencias de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que esta Directiva confiere a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual y que, por consiguiente, corresponde a cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer en su ordenamiento jurídico interno tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el Derecho de la Unión (principio de efectividad) (véase, en particular, la sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartados 45 y 46 y jurisprudencia citada).

40 En estas circunstancias, procede determinar si estas disposiciones exigen que el juez que conoce de la ejecución controle el eventual carácter abusivo de cláusulas contractuales pese a las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada de una resolución judicial que no menciona expresamente ningún examen sobre ese particular.

41 A este respecto, es preciso recordar la importancia que reviste el principio de cosa juzgada tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véanse, en particular, las sentencias de 6 de octubre de 2009,Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 46).

42 Por lo tanto, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha considerado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en particular, las sentencias de 6 de octubrede 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980 , apartado 68), siempre que, no obstante, se respeten los principios de equivalencia y efectividad, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 39 de la presente sentencia.

43 Por lo que se refiere al principio de equivalencia, es preciso señalar que el Tribunal de Justicia no dispone de ningún dato que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional controvertida en el litigio principal con dicho principio. De los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que el Derecho nacional permita al juez que conoce de la ejecución

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volver a examinar una resolución judicial con fuerza de cosa juzgada, aun en presencia de un posible incumplimiento de las normas de orden público nacionales.

44 Por lo que se refiere al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y sus peculiaridades, así como, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 , apartado 53). Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha estimado que el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor afectado ( sentencia de 1 de octubre de 2015, ERSTE Bank Hungary, C-32/14 , EU:C:2015:637 , apartado 62).

45 Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables implica, en particular en relación con los derechos derivados de la Directiva 93/13, una exigencia de tutela judicial efectiva, reafirmada en el artículo 7, apartado 1, de esa Directiva y consagrada también en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que es aplicable, entre otros aspectos, a la definición de la regulación procesal relativa a las acciones judiciales basadas en tales derechos (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021,BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C- 782/19, EU:C:2021:470 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

46 A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en ausencia de control eficaz del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato de que se trate, no puede garantizarse el respeto de los derechos conferidos en la Directiva 93/13 ( sentencia de 4 de junio de2020, Kancelaria Medius, C-495/19 , EU:C:2020:431 , apartado 35 y jurisprudencia citada).

47 De lo anterior se deduce que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho, que la citada disposición confiere a los consumidores, a no quedar vinculados por una cláusula considerada abusiva ( sentencias de 21 de diciembre de 2016,Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980 , apartado 71, y de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 , EU:C:2017:60 , apartado 51).

48 En el asunto principal, de la resolución de remisión se desprende que, al inicio del procedimiento de ejecución, como ya se ha señalado en parte en el apartado 31 de la presente sentencia, el tribunal competente examinó de oficio si una de las cláusulas del contrato en cuestión podía calificarse de abusiva. Tras considerar que no era así, despachó ejecución sin mencionar expresamente en su resolución el control que había efectuado de oficio. También se desprende de dicha resolución que, transcurrido el plazo de diez días -que corre a partir de su notificación- para oponerse a la ejecución, el ejecutado ya no puede impugnar la ejecución, aun por causas basadas en el carácter potencialmente abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional.

49 Dado que la resolución por la que el tribunal ordenó la apertura del procedimiento de ejecución hipotecaria no incluía ningún motivo que acreditara la existencia de un control del carácter abusivo de las cláusulas del título que dio lugar a dicho procedimiento, el consumidor no fue informado de la existencia de dicho control ni, al menos sucintamente, de los motivos en los que se basó el tribunal para estimar que las cláusulas controvertidas carecían de carácter abusivo. Por lo tanto, no pudo apreciar con pleno conocimiento de causa si procedía interponer un recurso contra dicha resolución.

50 Como ha señalado el Abogado General en el punto 63 de sus conclusiones, la obligación del órgano jurisdiccional nacional de realizar un control de oficio del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales está justificada por la naturaleza y la importancia del interés público en que

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se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores. Pues bien, no podría garantizarse un control eficaz del eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales, tal como se exige en la Directiva 93/13, si la fuerza de cosa juzgada se extendiera también a las resoluciones judiciales que no mencionan tal control.

51 En cambio, procede considerar que dicha protección quedaría garantizada si, en el supuesto contemplado en los apartados 49 y 50 de la presente sentencia, el juez nacional indicase expresamente, en su resolución en que se despacha ejecución hipotecaria, que ha examinado de oficio el carácter abusivo de las cláusulas del título que da lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria, que dicho examen, motivado al menos sucintamente, no ha puesto de manifiesto la existencia de ninguna cláusula abusiva y que, si no formula oposición dentro del plazo establecido en el Derecho nacional, el consumidor ya no podrá invocar el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas.

52 De lo anterior se deriva que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo.

Cuarta cuestión prejudicial

53 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que no permite que un órgano jurisdiccional nacional, actuando de oficio o a instancias del consumidor, examine el eventual carácter abusivo de cláusulas contractuales cuando se ha ejecutado la garantía hipotecaria, se ha vendido el bien hipotecado y se han transmitido a un tercero los derechos de propiedad sobre el bien objeto del contrato en cuestión.

54 Procede recordar que, en el apartado 50 de la sentencia de 7 de diciembre de 2017, BancoSantander (C-598/15 , EU:C:2017:945 ), el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se aplican a un procedimiento iniciado por quien obtuvo la adjudicación de un bien inmueble en un proceso de ejecución extrajudicial de la garantía hipotecaria constituida sobre ese bien por un consumidor en beneficio de un acreedor profesional y que persigue la protección de los derechos reales legalmente adquiridos por el adjudicatario, en la medida en que, por una parte, ese procedimiento es independiente de la relación jurídica que une al acreedor profesional y al consumidor y, por otra parte, la garantía hipotecaria ha sido ejecutada, el bien inmueble ha sido vendido y los derechos reales sobre él han sido transmitidos sin que el consumidor haya hecho uso de los recursos legales previstos en este contexto. En particular, el Tribunal de Justicia subrayó, en el apartado 44 de dicha sentencia, que el procedimiento en cuestión no se refería a la ejecución forzosa de la garantía hipotecaria y no se basaba en el contrato de préstamo hipotecario.

55 En cambio, como señaló el Abogado General en el punto 71 de sus conclusiones, el presente asunto se inscribe en el contexto de un procedimiento de ejecución hipotecaria relativo a la relación jurídica existente entre un consumidor y un acreedor profesional que han celebrado un contrato de préstamo hipotecario.

56 Como se desprende de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, cuando se ha adoptado una resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria habiendo efectuado un juez con anterioridad un examen de oficio del carácter abusivo de las cláusulas del

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título que dio lugar a ese procedimiento, pero esa resolución no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del plazo establecido al efecto, no será posible oponer al consumidor, en fases ulteriores de dicho procedimiento -como una reclamación de pago de los intereses adeudados a la entidad bancaria debido al incumplimiento, por el consumidor, del contrato de préstamo hipotecario de que se trate- o en un procedimiento declarativo posterior, ni la autoridad de cosa juzgada ni la preclusión para privarle de la protección contra las cláusulas abusivas conferida en los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.

57 Dicho esto, en una situación como la del litigio principal, en la que el procedimiento de ejecución hipotecaria ha concluido y los derechos de propiedad respecto del bien han sido transmitidos a un tercero, el juez, actuando de oficio o a instancias del consumidor, ya no puede proceder a un examen del carácter abusivo de cláusulas contractuales que llevase a la anulación de los actos de transmisión de la propiedad y cuestionar la seguridad jurídica de la transmisión de la propiedad ya realizada frente a un tercero.

58 No obstante, en tal situación, el consumidor, conforme a los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, interpretados a la luz del principio de efectividad, debe poder invocar en un procedimiento posterior distinto el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario para poder ejercer efectiva y plenamente sus derechos en virtud de la citada Directiva, con el fin de obtener la reparación del perjuicio económico causado por la aplicación de dichas cláusulas.

59 En consecuencia, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una legislación nacional que no permite que un órgano jurisdiccional nacional, actuando de oficio o a instancias del consumidor, examine el eventual carácter abusivo de cláusulas contractuales cuando se ha ejecutado la garantía hipotecaria, se ha vendido el bien hipotecado y se han transmitido a un tercero los derechos de propiedad sobre dicho bien, a condición de que el consumidor cuyo bien ha sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria pueda hacer valer sus derechos en un procedimiento posterior con el fin de obtener la reparación, en virtud de la citada Directiva, de las consecuencias económicas resultantes de la aplicación de cláusulas abusivas."

En lo que este motivo interesa la clausula de vencimiento anticipado, cuya nulidad se postula nos dice:

""la Entidad podrá declarar vencido este préstamo, en cualquier momento, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. En caso de que alguno de los Prestatarios incumplieran de manera sustancial alguna de las obligaciones de hacer o no hacer asumidas en virtud de este Contrato de Préstamo, especialmente la de destinar al Préstamo a las finalidades consignadas y realizar las amortizaciones de principal y los pagos de intereses, comisiones y gastos en los plazos convenidos, o cualquier otra obligación esencial, tales como la elevación a público de este Contrato de Préstamo o de sus modificaciones o la constitución de garantías que se hubieran pactado en las CONDICIONES PARTICULARES"

Dijimos en el Auto de fecha 23 de diciembre de 2021, numero 373, rollo de apelación 574/2021:

" CUARTO .- Dice la STS de 9 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1604/2020) :

"Recientemente, en las sentencias 101/2020, de 12 de febrero, y 105 y 107/2020, ambas de 19 de febrero, nos hemos pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula

de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esas sentencias resulta de aplicación al presente caso.

En esos precedentes partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio, y 792/2009, de 16 de diciembre). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita

Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio, declaró:

"como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000".

3.- Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves."

"5. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía real."

Por ello, lo que procede es ante la existencia de una cláusula de vencimiento anticipado, es atender a la posible gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo tal como exige la Jurisprudencia, y en el caso que nos ocupa, se trata de un préstamo por la cantidad de 35.000 euros a devolver en 60 cuotas de 290,40 euros de las que las 59 primeras cuotas amortizaban solo intereses y la cuota final de amortización de capital es de 35.490,40 euros.

De lo que resulta que la deuda total sería de 52.624 euros de los que se dejaron de abonar tres cuotas de 290,40 euros, es decir, por importe de 871,20 euros.

La cláusula en cuestión y considerada en abstracto, no contiene modulación alguna en relación a la gravedad del incumplimiento.

Dice la STS de 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019):

"Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)."

Como dice la sentencia antes recogida, del TS de 9 de junio de 2020, no existe en nuestra legislación nacional alguna norma que permita declarar el vencimiento anticipado en el caso de los préstamos personales o sin garantía real a diferencia de lo que ocurre con los préstamos hipotecarios, y por ello ha de valorarse cada caso en concreto..."

Y en el presente caso por una parte consideramos que aun cuando la demanda haga referencia al ejercicio del vencimiento anticipado no podemos obviar que interpuesta la misma en enero de 2021 y constando en la póliza de préstamo que vencía el mismo en fecha de 1 de septiembre de 2020 ciertamente no puede considerarse que la reclamación deba estar fundada en dicha cláusula; pero aun y a los meros efectos dialecticos diremos que el contenido de la cláusula decimotercera contempla el vencimiento anticipado bajo la premisa de un "incumplimiento de manera sustancial" y desde luego en el presente caso

ascendiendo el importe del préstamo a la cantidad de 8.000 euros y considerando a que fecha de interposición de la demanda(enero 2021) y del Acta de Liquidación a fecha de 21 de octubre de 2020 el importe de principal adeudado era de 6511,20 euros indudablemente el incumplimiento era sustancial y grave.

SEXTO.- Postula la parte apelante en cuanto a los intereses de demora la declaración de usura de los intereses de demora ,pactados al 25%.

A tenor de lo que dijimos en el Auto de fecha 11 de febrero de 2022 dictado en el Rollo nº 000776/2021 con numero 35

" SEGUNDO .- Hemos de decir en primer lugar, que la usura no es apreciable de oficio y es necesario que sea planteada por la parte prestataria, lo que no cabe siquiera como causa de oposición a la ejecución

De forma que, aunque sea obligado examinar de oficio, en cualquier momento del procedimiento el carácter o no abusivo de las cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y un consumidor

, a la luz de las citadas disposiciones del art. 4 de la Directiva 93/13, en lo que respecta a la supuesta abusividad de la cláusula de intereses, hemos de recordar que el interés remuneratorio no es susceptible de control de eventual abusividad, pues va referido al objeto del contrato y cumple una función definitoria del mismo y de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 del CEE según el cual "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los bienes y servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clausulas se redacten de manera clara y comprensible".

Por otra parte, el art 557 de la LEC que se refiere a los motivos de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales como es el que nos ocupa, dice:

"1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

1 .ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2 .ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4 .ª Prescripción y caducidad.

5 .ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución."

Los motivos de oposición son tasados y por tanto, si no es admisible la invocación de la Ley de Represión de la Usura en la ejecución de título no judicial, tampoco puede ser aplicada de oficio ya que, al ser efecto de tal Ley la nulidad del préstamo, y no la ineficacia de una cláusula abusiva, es necesario que se invoque en el juicio declarativo correspondiente. Es decir, la nulidad del contrato que es el efecto que anuda la Ley Azcárate de Represión de la Usura, no puede analizarse desde la perspectiva de la abusividad."

Por lo que no procede entrar a conocer de la declaración de usura y

Ello implica que debamos entrar a conocer si los intereses de demora pactados al 25 % puede ser declarados abusivos de conformidad con la normativa de protección a los consumidores y en este sentido siguiendo la doctrina jurisprudencial, ya fijada desde la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril:

"Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada"

Por ello la consecuencia en este caso si que apreciamos que el interés de demora del 25% en un préstamo suscrito con consumidores englobable en el ámbito de consumo desde luego es abusivo lo que implica que debamos dejar sin efecto la condena a abonar los intereses de demora al 25% auto recurrido procediendo a excluir el importe de

8.965.03 euros para ser sustituidos por los que se recalculen al tipo remuneratorio.

Por todo ello se acuerda seguir adelante la ejecución despachada por el importe de correspondiente a principal e intereses remuneratorios más el interés de demora al tipo remuneratorio.

SEPTIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresas imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia estimada parcialmente la oposición procede no hacer expresa condena en costas procesales según artículo 561 y 394 LEC.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español