Auto Civil 70/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 113/2023 de 26 de julio del 2023

PRIMERO. - Sobre la resolución apelada, el recurso de apelación y la resistencia al mismo.

Por la representación de MARÍTIMA CONSIFLET SA se interpone recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 11 de enero de 2023 (auto de aclaración de 1 de marzo) por el que se desestima la oposición a la ejecución planteada por la expresada representación procesal, sin imposición de las costas de la instancia conforme al fundamento de derecho tercero de la resolución.

Dicho auto fue objeto de aclaración ulterior en el sentido de imponer las costas de la ejecución a la demandada, según se desprende del Auto de 1 de marzo de 2023, cuya parte dispositiva hemos dejado transcrita en el antecedente primero, al que nos remitimos.

Primero.- Resolución apelada.

Las líneas maestras del Auto de 11 de enero son las siguientes:

1.- La competencia para conocer de las cuestiones del orden jurisdiccional civil en materia de derecho marítimo corresponde a los Juzgados de lo Mercantil ( Art. 86 bis 1 LOPJ), lo que incluye tanto la fase declarativa como la ejecutiva, tanto de títulos judiciales como extrajudiciales.

2.- La demandada no carece del carácter con el que se le demanda porque su actuación excede de la de ser un mero consignatario, haciendo funciones de transitario en cuanto a las operaciones de carga, descarga y estiba, por lo que le es de aplicación la previsión del artículo 324 LNM como transitario, y su responsabilidad como tal conforme al artículo 278-2 LNM.

3.- No se aprecia la nulidad del título ejecutivo: el artículo 56-2 LCJI se remite al juicio de equivalencia de los títulos nacionales, pero en este caso se aplica directamente la Ley de Navegación marítima, siendo el contenido del conocimiento de embarque coincidente con la previsión del artículo 248-1 de la Ley, y otorga el derecho de entrega del artículo 252-1. Añade que no es de aplicación el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues el conocimiento de embarque es título ejecutivo conforme al artículo 253 de la Ley de Navegación Marítima cuyo encaje entra en la previsión del artículo 517-9º de la ley procesal excluida de las previsiones del artículo 520 ya citado.

4.- En cuanto a los motivos de fondo, rechaza la alegación de pago articulada. El juzgador de instancia argumenta que el artículo 338 de la Ley de Navegación Marítima se aplica al operador de manipulación portuaria, condición que no ostenta la ejecutada, que actúa como transitario. Y añade que de la documental aportada a autos se desprende el pago de facturas a la ejecutada por la ejecutante por la gestión de este servicio.

5.- Finalmente rechaza la excepción de quita, espera pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente dado que se ha aportado una cadena de correos electrónicos entre las partes, y un " Borrador de propuesta de acuerdo" que no tiene más que el carácter de un boceto o propuesta, pero no supone ni un pacto ni una promesa vinculante a los efectos del artículo 557-1-5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente, a través del Auto de aclaración dictado el 1 de marzo de 2023 impone las costas a la parte ejecutada.

Segundo.- Posición de la recurrente frente a la indicada resolución.

La representación de MARÍTIMA CONSIFLET SA (en adelante Consiflet) inicia la redacción de su recurso relacionando los hechos - a su juicio - no controvertidos y relevantes (prestación de servicios de manipulación portuaria y discrepancia entre las partes respecto a los costes inherentes, negociaciones sin éxito e inicio del proceso de ejecución, con descripción de sus trámites) para, seguidamente, articular, por este orden, los siguientes motivos de apelación:

1.- Error en la valoración de los hechos y pruebas en conexión con la desestimación del motivo de oposición de fondo por pago, alegado al amparo del artículo 557.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

i.- Destaca la necesaria distinción entre los costes de la manipulación portuaria en el Puerto de Sagunto y los del transporte y carga de las mercancías en el Puerto de origen (Tianjin, en China) y señala la confusión entre el contrato de transporte marítimo en régimen de fletamento y conocimiento de embarque con el de manipulación portuaria. El operador de la manipulación portuaria tiene derecho de retención de las mercancías mientras no se le abone el precio debido por sus servicios (artículo 338 LNM). Liberdec paga los conceptos en materia de transporte y carga de las mercancías en el puerto de origen, pero no los de la manipulación portuaria por la descarga en destino, que fue lo que motivó la retención de las mercancías.

Afirma que los conceptos facturados por Consiflet e impagados por Liberdec (diferencial forfait, extra-coste descarga y levante) quedan claramente incluidos en el concepto amplio de manipulación portuaria del artículo 330 de la LNM, que pone en conexión con el artículo 130.1 del RDL 2/2011 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante sobre actividades consideradas como manipulación portuaria.

En el expresado contexto concluye que lo facturado por Consiflet y no pagado por Liberdec tiene la consideración legal de servicios de manipulación portuaria, y consecuentemente la retención de las mercancías fue legal al cumplirse los presupuestos jurídicos para ella y se mantiene mientras no se produce el pago de todos los servicios. (Cita la Sentencia 190/18 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo y el Auto 20/2023 de 26 de enero de 2023 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Tarragona).

Insiste en que Liberdec, para liberar las mercancías, debía pagar las facturas.

ii.- El hecho de que Consiflet subcontratara a Noatum Terminal Sagunto SL (en adelante Noatum) como empresa estibadora u operador portuario en el Puerto de Sagunto no enerva el derecho de retención porque ni el artículo 338 LNM ni el artículo 130.1 del TRLPEMM exige que la prestación del servicio se haga de forma directa, máxime cuando la subcontratación de servicios es absolutamente habitual en el sector. Y, además, en el presente caso Consiflet y Noatum son socias entre sí y pertenecen al mismo grupo. La conclusión del Auto apelado de que Consiflet no puede ser operador portuario porque es transitario está fuera de la realidad y, además, en el presente caso, Consiflet no actuó como transitario. Añade que, de haberlo hecho, no existe incompatibilidad para el desempeño simultáneo de la actividad de operador portuario, máxime cuando está inscrita como operador de transporte en el Registro de Empresas y Actividades de Transporte, según resulta de la documentación aportada.

iii.- Rechaza la imputación de haber actuado en fraude de ley para la retención de las mercancías y alega su actuación conforme a la buena fe, en el contexto de una retención legal y no abusiva de mercancías no perecederas, con ofrecimiento de liberación parcial en función de los pagos que se fueran realizando.

iv.- Se refiere, nuevamente, a la confusión de los contratos de transporte marítimo de mercancías en régimen de fletamento y conocimiento de embarque y de manipulación portuaria que resulta del auto apelado, para insistir en que Liberdec no pagó los servicios prestados por la manipulación portuaria, lo que nada tiene que ver con el conocimiento de embarque. Invoca, en este apartado, el Auto 173/2020 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en un asunto idéntico al que nos ocupa - según dice -.

Argumenta, a los efectos de este procedimiento ejecutivo, que su representada no tiene la condición de porteador contractual o transitario dado que actúa, únicamente, en condición de Notify Address. Y añade que, aun asumiendo - que no - que hubiera actuado de alguna forma como porteador contractual: a) aclara el contenido y alcance del artículo 253 de la LNM, b) no cabe la ejecución del título respecto de una obligación que ya estaba cumplida (entrega de las mercancías transportadas, pues otra cosa es que éstas se retuvieran por la falta de pago de los servicios prestados por la manipulación portuaria, c) no es aplicable la responsabilidad solidaria a ejecutividad de un conocimiento de embarque (no se reclama por pérdida, daño o retraso en la entrega), d) el artículo 279 extiende la responsabilidad desde el puerto de origen hasta la entrega en destino, y en este caso, ya se había transportado la mercancía y había sido despachada, estando cumplida, por tanto, la obligación de entrega.

Insiste en que de la dicción literal del artículo 252 de la LNM se desprende que el legitimado pasivamente para soportar la ejecución del conocimiento de embarque es el porteador - obligado a entregar la mercancía al tenedor del conocimiento original - y no el transitario. En sentido adverso, Liberdec no tiene ni la acción ni legitimación activa por la que reclama, e invoca, nuevamente el Auto 173/20 de 23 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

2.- El segundo motivo de apelación viene referido a la desestimación de la oposición de fondo por quita, espera, pacto o promesa de no pedir.

La argumentación del motivo pivota en torno al contenido del documento 5 de la oposición a la ejecución presentado por su representada, que refleja la negociación propia del mundo empresarial y tenía por objeto la liberación de las mercancías retenidas.

Rechazar la virtualidad del documento (se llame boceto o propuesta, o de cualquier otro modo) implica negar la virtualidad de la negociación empresarial. Destaca el contenido del apartado 4 en el que se indica que ninguna de las ahora litigantes podría reclamar/tomar acción jurídica alguna (de cualquier tipo) contra la otra parte en tanto en cuanto durase la negociación. La cuestión no es si hubo o no acuerdo, pues hubo espera o promesa de no pedir, con constancia documental mientras durase la negociación, que fue obviada por Liberdec, quien, en plena negociación, instó la demanda de ejecución (21 de septiembre de 2022), en un momento en el que dicho documento se había circulado a las partes por los abogados de las litigantes.

Insiste en la vulneración del pacto y en la " absoluta falta de respeto a las normas deontológicas" al actuar Liberdec con " manifiesta mala fe" al promover la ejecución, lo que se ha de tomar en consideración a la hora del pronunciamiento sobre costas.

3.- En el tercero de los motivos se alega el defecto procesal de carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

Reitera que CONSIFLET carece de la condición de porteador y su actuación se circunscribe a la de " Notify Address." Insiste en los argumentos expuestos con anterioridad (a los que nos remitimos ahora para evitar innecesarias reiteraciones).

4.- Error de derecho del Auto recurrido en la apreciación de la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la ejecución.

Considera que las conclusiones alcanzadas en la resolución apelada son erróneas y valoran de forma equivocada la aplicación de los artículos 86 bis 1 y 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e indica que, conforme al tenor del artículo 545.3 la competencia para conocer de la demanda de ejecución de títulos extrajudiciales no corresponde a los Juzgados de lo Mercantil sino a los Juzgados de Primera Instancia.

5.- El quinto motivo viene referido al defecto procesal por nulidad del título ejecutivo al no cumplir el conocimiento de embarque los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución ex artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El documento 1 de la demanda (conocimiento de embarque) no cumple los requisitos para llevar aparejada la ejecución. Se trata de un título extranjero y discrepa de la apreciación judicial de ser procedente la aplicación directa de la Ley de Navegación Marítima, dado que se trata de una norma que - a juicio del recurrente - no contiene normas adjetivas o procedimentales que regulen la ejecución del conocimiento de embarque, a diferencia de otras cuestiones (limitación de responsabilidad, certificación pública, venta forzosa de buques...)

Se ha ejecutado un conocimiento de embarque obviando la LEC y los tratados internacionales: título extranjero (fue emitido en China), en copia escaneada, ejecutado de forma directa, automática, inaudita parte, sin seguir procedimiento alguno y sin garantías. Añade que las menciones del artículo 248.1 de la Ley de Navegación Marítima son legalmente obligatorias, y no constan cumplidas en el presente caso, por lo que no observa los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.

6.- El sexto motivo de oposición tiene por objeto la nulidad de la ejecución en virtud del artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de lo dispuesto en su artículo 520.

Argumenta, en contra de la apreciación judicial, que, si estamos ante un título extrajudicial, necesariamente ha de ejecutarse conforme a lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por tanto se requiere cantidad determinada, líquida y superior a los 300 euros. Se ha despachado ejecución de un conocimiento de embarque respecto del que la Ley de Navegación Marítima otorga carácter ejecutable únicamente de la obligación de entrega de las mercancías entregadas al porteador para su transporte, que, como tal, ni es ni puede ni debe ser considerada como una ejecución dineraria.

Entiende finalmente, que las costas deben ser impuestas a la adversa (mala fe) y solicita la revocación de la resolución apelada, y la desestimación de la demanda ejecutiva de 21 de septiembre de 2022 de Liberdec SL contra Marítima Consiflet SA, con expresa condena en costas a la ejecutante.

Tercero.- Resistencia al recurso de apelación.

La representación de Liberdec SL, con descripción de la secuencia fáctica que considera relevante (previa y durante el proceso), se opone al recurso de apelación, alegando en síntesis que:

1.- Respecto de la excepción de pago rechaza las alegaciones adversas y expone que:

i.- Consiflet es transitario y porteador contractual frente a su representada dado que organizó todas las gestiones para la importación de la mercancía desde China a Sagunto, incluida la operativa de carga y descarga en los puertos de origen y de destino. Además, aparece como " consignee" en el conocimiento de embarque y ha cobrado todas las facturas del embarque y el flete, por lo que su obligación era la entrega de las mercancías una vez descargadas en el Puerto de Sagunto. No es operador/manipulador portuario y no puede retener las mercancías al amparo del artículo 338 de la LNM.

ii.- Consiflet es transitario, representante del consignatario de la carga. Afirma que la apelante se atribuye por extensión la cualidad de manipulador portuario de Noatum como consecuencia de su pertenencia a un mismo grupo, y la apelada rechaza las conclusiones que expone la adversa en su recurso, con rechazo, asimismo de la cesión de derechos que se invoca al amparo del documento 1 anexado al recurso, que no puede surtir efectos en este procedimiento.

iii.- Argumenta que el derecho de retención del artículo 338 de la LNM es un derecho personalísimo y excepcional, vinculado una determinada actividad y no extensible a terceros. La manipulación portuaria es una actividad reglada, que obliga a las empresas que realizan esta actividad, a estar inscritas como tales para operar en puertos concretos, por lo que no cualquier empresa puede realizar dichas actividades, reservadas a las antiguas empresas de estiba y desestiba, actualmente a las terminales portuarias, como empresas de manipulación de cargas en los puertos.

iv.- Niega la confusión que se le atribuye de contrario por referencia a los contratos de transporte y de manipulación portuaria. Y rechaza la aplicabilidad al caso de los referentes judiciales citados de adverso, dado que ninguna de las resoluciones en las que la ejecutada funda sus argumentos puede extrapolarse a la situación enjuiciada.

2.- Respecto de la excepción de quita, espera y pacto o promesa de no pedir comparte la decisión judicial de que el borrador o boceto aportado no cumple los presupuestos para que pueda ser acogida la alegación de la recurrente.

3.- Reitera el carácter de transitario que ostenta la recurrente para combatir la alegación de falta de carácter o representación con el que se le demanda, y se remite a la cadena de correos electrónicos obrantes en el proceso que demuestran su condición.

4.- Considera que el Juzgado de lo Mercantil es el competente para conocer de la cuestión controvertida con arreglo al contenido del artículo 86 ter de la LOPJ.

5.- No procede acoger la nulidad que se invoca de contrario. Afirma que Liberdec, entregó el conocimiento de embarque con el estampillado de SURRENDER, lo que le legitimaba para exigir la entrega de las mercancías, en base al art 253 de la LNM, ya sea en sede judicial o prejudicial. Añade que Consiflet insiste en su recurso en que la mercancía ya ha sido entregada y el contrato de transporte marítimo está agotado para solicitar que se deje sin efecto la ejecución, y si así se dice es " porque se ha presentado el conocimiento que tiene fuerza ejecutiva, fuera y dentro del procedimiento para exigir la entrega. (...) no hay precepto alguno que regule las exigencias que debe cumplir un BL para ser ejecutivo, salvo que quien exija la ejecución sea su tenedor legítimo, a tenor del 252 de la LNM. El art 253 no exige ninguna mención concreta, cuya omisión perjudique su carácter ejecutivo."

6.- Finalmente señala que: " Las exigencias del Art 520 rige en ejecuciones fundadas en (4ª) escrituras públicas, (5º) pólizas de contratos mercantiles, (6º) Títulos de obligaciones o cupones y (7ª) valores de anotaciones en cuenta. / La ejecución aquí instada, lo es al amparo del art 517.9 de la L.E.C . en relación con el art 253 de la L.N.M., de lo que resulta que este motivo debe ser rechazado."

Y solicita la desestimación del recurso con imposición al recurrente de las costas procesales de la alzada.

4.- Vista.

La representación de la apelante solicitó la celebración de vista por razón del interés jurídico del asunto sometido a la consideración de la Sala, que fue acordada por Auto de 5 de junio de 2023 y señalada para el 17 de julio siguiente.

La vista se celebró con el resultado que se desprende de la documentación audiovisual del acto, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección.

Cada una de las partes expuso los argumentos que estimó de su interés en defensa de las respectivas tesis sostenidas en sus escritos y se hizo expresa referencia, por la representación de la ejecutante apelada, a la inadmisibilidad del documento 1, de 8 de febrero de 2023, adjunto al recurso de apelación, sobre el que no había mediado pronunciamiento del Tribunal, como tampoco solicitud expresa de admisión de prueba en la alzada.

SEGUNDO.- Estructura de esta resolución y precisiones previas para una mejor sistematización de los pronunciamientos derivados del recurso.

Con la finalidad de dar un tratamiento ordenado a las distintas cuestiones sometidas a nuestra consideración y en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Sala considera conveniente hacer las siguientes precisiones:

1.- Nos pronunciaremos ahora, y en primer término acerca del documento de 8 de febrero de 2023, para indicar que no procede su admisión en esta segunda instancia por las razones que pasaremos a exponer:

i.- No hay solicitud, de la parte que lo aporta, con su escrito de interposición del recurso, ni invocación de admisibilidad al amparo del artículo 460.1 de la LEC. En situaciones similares hemos declarado la improcedencia de recibimiento a prueba en la alzada respecto de documentos simplemente adjuntos a los escritos presentados, sobre los que nada se postula. La petición articulada en la vista, consecuencia de la oposición realizada de adverso, resulta extemporánea.

ii.- Pero aun en el caso de que al amparo de lo establecido en el precepto citado se hubiera formulado en momento oportuno (escrito de interposición del recurso) tampoco hubiéramos podido admitirlo porque se trata de un documento confeccionado por Noatum Terminal Sagunto SL a favor de Marítima Consiflet SA - socios según admite la propia recurrente - que se pudo haber confeccionado y presentado en la primera instancia, por lo que la referencia a la fecha efectuada en la vista por el letrado de Consiflet no es requisito suficiente de admisibilidad a los efectos de la remisión al artículo 270 de la LEC, pues se pudo obtener y presentar en el momento de oponerse a la ejecución instada de adverso.

iii.- Finalmente, no compartimos el argumento esgrimido por la apelante para justificar - en la vista - su admisibilidad por referencia a los efectos que desplegaría la indicada cesión de derechos hacía el futuro y también hacía el pasado (para fundar su legitimación), amén de las imprecisiones o ambigüedades que se derivan del texto, oportunamente denunciadas por la apelada en su rechazo al documento de cesión de derechos. Bastará con la cita de los artículos 410 a 412 de la LEC, que, si bien en el seno del procedimiento ordinario, determinan los efectos de la pendencia en el proceso y la prohibición de alteración de los términos del debate.

En consecuencia, la unión o registro del documento1 en el expediente judicial digital únicamente deja constancia de su presentación, sin que surta ningún efecto respecto de lo que constituye el contenido y alcance de las decisiones que plasmaremos en el presente Auto.

2.- La oposición a la ejecución articulada por la representación de Consiflet se sustentó en motivos procesales y motivos de fondo. Con ocasión del recurso de apelación, la recurrente desarrolla en primer lugar los motivos de fondo (pago y promesa de no pedir) y, en segundo término, los de contenido procesal (competencia objetiva, carácter o representación con que se demanda a Consiflet, eficacia del título y nulidad de la ejecución), lo que nos obliga a alterar el orden propuesto por las partes, pues conforme a lo reglado en los artículo 559 y 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, primero se ha de resolver la oposición por defectos procesales y una vez resuelta se sustancia la oposición por motivos de fondo.

Conviene precisar ahora que fue objeto de debate entre las Audiencias Provinciales si era o no admisible el recurso de apelación frente a la oposición por defectos procesales (cuestión a examinar de oficio), siendo ésta cuestión controvertida que queda descrita en el Auto de la Audiencia Provincial de Granada de 14 de mayo de 2012 ( ECLI:ES:APGR:2012:795A) cuando dice:

"Así, mientras una parte de la doctrina y de las Audiencias provinciales consideran que no cabe recurso de apelación al no estar previsto expresamente y hay que considerar, pues, el auto dictado en esta materia firme e inatacable, otro sector lo admite como cualquier otro auto definitivo y más aún aprovechando el carácter abierto del art. 561.3 de la LEC al señalar que cabe recurso de apelación "contra el auto que resuelva la oposición", y aunque este precepto se incardina en la sustanciación de la oposición "por motivos de fondo", el art. 560.1 de la LEC ha de entenderse en el sentido de que dicho recurso de apelación cabe contra el auto que desestima la oposición tanto por defectos procesales como de fondo, y tanto si estima como si desestima la oposición de uno y otro, aunque los efectos y momentos de impugnación en segunda instancia serán distintos. Así, si solo se ataca el despacho de ejecución por motivos procesales, el auto que haya resuelto sobre esta oposición a la ejecución (y hay que entender ese "resuelto" por "desestimado") pues, como decía la S.A.P. de Cantabria, Sec. 3ª, de 26 de septiembre de 2002 , "si se estima la oposición por motivos de forma no tiene sentido continuar la oposición por motivos de fondo"), se estará, en todo caso, ante una resolución definitiva que no puede quedar sin acceso a la segunda instancia. Pero, del mismo modo, si se desestima la oposición por razones de forma y no hay oposición por motivos materiales, también se estará ante una resolución definitiva con acceso a la apelación.

Exponente de la primera tesis que considera inapelables estos autos son las Resoluciones de las AA.PP. de Navarra (Sec. 2ª) de 29 de enero de 2003; Ciudad Real (Sec. 1ª) de 11 de junio de 2004; Tarragona (Sec. 3ª) de 28 de abril de 2007; Madrid (Sec. 18ª) de 23 de junio de 2003; Madrid (Sec. 10ª) de 25 de enero de 2005 y 8 de febrero de 2005; Granada (Sec. 4ª) de 18 de junio de 2004; Cádiz (Sec. 1ª) de 24 de septiembre de 2002; y Murcia (Sec. 5ª) de 14 de julio de 2005, entre otras.

Por el contrario, la tesis opuesta es seguida, entre otras, por las Resoluciones de las AA.PP. de Valladolid (Sec. 1ª) de 21 de diciembre de 2004; Valladolid (Sec. 3ª) de 28 de junio de 2002; Asturias (Sec. 5ª) de 28 de febrero de 2003; Asturias (Sec. 4ª) de 29 de abril de 2004 y 30 de julio de 2003; Cáceres (Sec. 1ª) de 10 de marzo de 2004 y 30 de junio de 2005; Cáceres (Sec. 2ª) de 15 de mayo de 2002; Zaragoza (Sec. 4ª) de 8 de marzo de 2002; Zamora, de 14 de marzo de 2002; Burgos (Sec. 2ª) de 20 de marzo de 2002; Navarra (Sec. 2ª) de 16 de abril de 2002; Baleares (Sec. 3ª) de 26 de abril de 2002; Madrid (Sec. 22ª) de 26 de abril de 2002; Madrid (Sec. 24ª) de 6 de noviembre de 2002; Zaragoza (Sec. 4ª) de 6 de mayo de 2002, 11 de marzo y 3 de septiembre de 2004; Zaragoza (Sec. 5ª) de 27 de enero de 2003; Salamanca, de 14 de mayo de 2002; Castellón (Sec. 3ª) de 3 de junio de 2002; Asturias (Sec. 7ª) de 31 de julio de 2002 y 19 de septiembre de 2002; Cádiz (Sec. 7ª) de 24 de septiembre de 2002; Valencia (Sec. 6ª) de 26 de octubre de 2002; Valencia (Sec. 11ª) de 9 de abril de 2003; Lleida (Sec. 1ª) de 30 de enero de 2003. ..."

Como refiere, más recientemente, el Auto de la Sección 6ª de la Audiencia de Valencia de 22 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:1896A) la posición favorable a la admisibilidad del recurso de apelación cuando la oposición a la ejecución se sustenta en motivos procesales, es unánime en esta plaza, por remisión a los acuerdos adoptados por la Audiencia Provincial de Valencia en las Jornadas de Unificación de Criterios del 2012, al considerar que " en proceso de ejecución cabe apelar la decisión de la instancia sobre la alegación de motivos procesales de oposición".

La cuestión relativa al orden de decisión sobre los motivos de apelación (vinculados estrechamente a las causas de oposición articuladas en la instancia) no es baladí, pues de concurrir defecto o falta no subsanable (559 LEC) la consecuencia es que la ejecución despachada queda sin efecto, sin que sea necesario, en tal caso y a priori, entrar en el examen de los motivos de fondo (559 y 560 LEC).

3.- Dicho cuanto antecede, y previo a la valoración por este Tribunal de los distintos motivos de recurso, para contextualizar nuestra decisión y pronunciarnos sobre las cuestiones jurídicas debatidas en este particular y concreto asunto (complejo tanto por razón de la materia como de las circunstancias fácticas concurrentes), haremos una descripción de los antecedentes fácticos relevantes dado que ambas partes han hecho exposición de aquellos que consideran de su interés en el procedimiento de ejecución. Precisamos, no obstante, que nuestras consideraciones lo son a los meros y exclusivos efectos del presente procedimiento ejecutivo, no extensibles a cualquier otra contienda entre las partes derivadas del conflicto entre ellas, y en particular respecto del declarativo presentado por la representación de Consiflet, según dejó constancia en la vista.

E igualmente nos referiremos a la normativa aplicable y al tratamiento jurisprudencial sobre la manipulación portuaria, responsabilidades y derechos en el contexto de la ejecución del título esgrimido por Liberdec, y por tanto solo en lo que sea de aplicación a lo debatido en esta litis, sin prejuzgar sobre lo que pueda constituir el objeto del declarativo iniciado por Consiflet en reclamación de cantidad derivada de la prestación de servicios de manipulación portuaria, ni sobre las eventuales responsabilidades derivadas de la relación entre las partes.

En consecuencia, nuestras consideraciones vienen vinculadas a lo que se debate en este expediente, que, insistimos, se circunscribe a la ejecución de un título no judicial (conocimiento de embarque) en conexión con la alegación de un derecho de retención invocado por la representación de la entidad sobre la que se ha despachado la ejecución interesada, y en un contexto en el que, al tiempo del dictado de la presente resolución las mercancías han sido definitivamente entregadas a Liberdec. En la vista celebrada se puso de manifiesto por Liberdec la recepción de los 1999 pallets de tableros de madera origen de la controversia entre litigantes; entrega que, por otra parte, igualmente se desprende de los escritos unidos al expediente digital tras la resolución del Juzgado de lo Mercantil que motiva este recurso.

TERCERO. - Antecedentes fácticos y procesales relevantes

Del expediente remitido al Tribunal y de los documentos obrantes en él, se desprende que

1.- El título que sirve de base al despacho de la ejecución es el siguiente conocimiento de embarque (documento 1 de la demanda de ejecución con su traducción).

Del mismo se desprenden los siguientes roles:

i.- El shipper o expedidor de la mercancía fue Tianjin Prosperous For Centuries Foreign Trade Co Litd,

ii.- El consignee o destinatario de la mercancía Liberdec.

iii.- El conocimiento de embarque lo emite Ruida Shipping & Forwarding (Tianjin) Limited. En el presente caso, el porteador efectivo fue una naviera china, cuestión no controvertida por las partes.

iv.- La posición que ocupa la demandada en dicho documento es la de " Notify Adress", esto es, la persona a la que se le notifica la llegada de la mercancía al Puerto de destino.

2.- Marítima Consiflet - con domicilio social en A Coruña - tiene por objeto social (escritura de constitución de 19 de diciembre de 1990) " la consignación de buques, tránsito, depósito y expedición de mercancías."

El objeto social de Liberdec SL - con domicilio social en Pozuelo de Alarcón -lo constituye " la actividad de compañía de trading o negocio de intermediación mercantil en operaciones de importación, exportación, venta, distribución de toda clase de maderas, nacionales o extranjeras, en todas sus formas, primeras transformaciones, ya bien sea en tabla, tablón, tablilla, tarimas, pisos, cepillados, y su ulterior transformación; muebles, puertas [...]. La búsqueda e identificación de proveedores nacionales o extranjeros que tengan capacidad de compra o suministro de grandes volúmenes de producto a precios competitivos. La negociación de las condiciones de venta y entrega de los productos. La búsqueda de financiación a comprador y aseguramiento o garantías al vendedor. La gestión logística de las operaciones, documental y con aduanas. La distribución y venta del producto a través de la red comercial del país de origen de la trading Company y otros países en los que pueda estar presente".

Su actividad principal de la CNAE es la 461 - intermediarios de comercio.

3.- La relación entre las litigantes, de la que dimana el título reseñado, se plasma en el correo electrónico de 8 de abril de 2022 emitido a las 12:56, del que resulta la oferta (OF 22079 - FLETE Y ESTIBA, TIANJIN /SAGUNTO - SEGUNDO EMBARQUE) remitida por Consiflet a Liberdec comprensiva, como se ha reseñado, de FLETE y ESTIBA.

En dicho correo electrónico se contienen las condiciones de " Fletamento " por cuenta de Liberdec (aceptadas por el armador) para el transporte de la mercancía entre los puertos de TIANJIN (China) y Sagunto, y los " Gastos de descarga Puerto de Sagunto ", que comprenden: descarga, desarrime y entrega a camión a razón de 15,50€ tonelada, Tasa mercancía para partida 4411 a razón de 2,8440€ tonelada y Almacenaje (15 días libres) a razón de 0,20 € por metro cúbico y día.

En cuando a las Condiciones de pago se estableció " Flete al contado, tras firma del BL y emisión del BL. Resto a convenir."

Consta documentada la siguiente mención: "De: breakbulk@gastaldi.it [...] Enviado el: viernes, 8 de abril de 2022 18:11 Para: chartering ..." y aparece: "Agentes de los fletadores a la descarga - Noatum Sagunto (...)". Esta designación es acorde al contenido de la oferta relativa al fletamento por cuenta de Liberdec en el que se pacta " Agentes de los armadores a la carga" y " Agentes de los fletadores a la descarga." Y añadimos, porque es relevante y guarda igualmente conexión con la cotización del coste del fletamento, la mención " franco de carga y descarga y estibado en base 1 puerto a 1 puerto" según traducción de " fios bss 1/1".

Consiflet encomendó a IDEA MARINE CONSULTATS Co Ltd la inspección previa al embarque de tableros en el Puerto de Tianjin, personándose el perito al costado del BUQUE000 a las 18:00 del día 9 de junio de 2022, procediendo a la comprobación del estado de la carga antes del embarque y el pre-eslingado de la mercancía. En dicho documento el perito se refiere a su mandante como "transitario".

Consiflet emitió factura de 20 de junio de 2022 a cargo de Liberdec por importe de 730.383,435 dólares americanos, que comprende los siguientes conceptos: flete, trincaje, eslingas y pre-eslingado, y falso flete. La forma de pago era "Inmediato/al contado"

No es objeto de discusión en este proceso ni el flete ni su abono.

4.- Arribada del buque, trámites aduaneros, manipulación portuaria y entrega de la mercancía.

La arribada del BUQUE000 al Puerto de Sagunto se produce el día 5 de septiembre, comenzando la descarga a 15:00 horas según se desprende del correo electrónico remitido el día 6 a las 9.18 horas por Consiflet a Liberdec. En dicho correo Consiflet comunica a Liberdec que el armador ha confirmado a Noatum que la mercancía se puede entregar , y adjunta la copia del BL liberado además del resumen de tiempos y pallets descargados el mismo día 5 de septiembre (324), con reanudación de las operaciones a las 8:00 del día 6.

El día 5 de septiembre Noatum había realizado la correspondiente declaración aduanera indicando la identidad del exportador (Tianjin Prosperous for Centuries Foreign Trade Co Ltd) y del destinatario de la mercancía descrito en el formulario (Liberdec SL).

El 7 de septiembre Alexander (Marmedsa/Noatum) traslada a ambas litigantes, en respuesta a un correo remitido por la letrada de Liberdec (del que no nos consta el texto), el mensaje de los armadores del BUQUE000 a fin de que, por favor, procediera a la entrega de la mercancía del C/E SP42TJSGT001/002/003 al destinatario Liberdec SL.

Se ha aportado hilo de correos electrónicos del jueves 8 de septiembre entre Liberdec y Marmedsa/Noatum, cuyo asunto es REF MV SPRING BREEZE. CONSIGNEE: LIBERDEC REQUST FOR CARGO DELIVERY AND LETTER OF PROTEST FOR CARGO DAMAGES (solicitud de Liberdec para entrega de carga y carta de protesta por daños a la carga). Liberdec remite un correo en el que señala que el día anterior (miércoles) tuvieron que cancelar 15 camiones y comunica la previsión de una primera carga a las 12 del día de la comunicación, solicitando el respeto a las condiciones pactadas (verificación de entregas mientras se procede a la descarga), indicando literalmente al inicio del correo: " La descarga fue contratada con Consiflet y deberás tratar ese tema con ellos directamente". Añade: " el valor de la mercancía supera en mucho el importe de vuestra posible factura lo que deberéis tener en cuenta a efectos de retención de carga y sus posibles consecuencias".

A este mensaje, Marmedsa/Noatum respondió indicando que "efectivamente" estaban tratando directamente con Consiflet todos los temas derivados de la descarga, negando la retención de la mercancía e indicando la necesidad de precisar " que se nos abone el importe de la descarga antes de retirar como hacemos en todas las importaciones". Añade: " La norma general de nuestra estibadora en el Puerto de Sagunto es que salvo circunstancias excepcionales siempre y cuando lo permita la seguridad del personal es tratar de evitar la entrega de la mercancía si sigue la descarga del buque en cuestión", y anuncia la preparación de la factura provisional que espera enviar en esa misma fecha.

El día 9 de septiembre de 2022 Consiflet emitió dos facturas distintas por los servicios de descarga de la mercancía del buque, una primera por importe de 52.803,89 euros (sin iva), y otra por importe de 193.518,04 euros, IVA incluido.

La primera factura NUM000 responde a los siguientes servicios: forfait descarga y tasa mercancía. Consta transferencia bancaria de Liberdec a Consiflet documentada el 16 de septiembre de 2022.

La segunda factura NUM001 comprende los siguientes conceptos: Diferencial forfait contra extra-coste descarga bodega, extra-coste descarga bodega, toldaje, despacho de importación y levante. Se indica como forma de pago "Inmediato/al contado". La factura está emitida por Consiflet a cargo de Liberdec.

Consiflet remitió las facturas a Liberdec por correo electrónico (tras superar algunas incidencias por exigencias de la agencia tributaria puestas de relieve por la destinataria) respondiendo esta última en los siguientes términos.

Del indicado correo electrónico no se desprenden las razones por las que se rechaza la factura, ni se hace consideración alguna en orden a los conceptos facturados.

5.- Requerimiento notarial, negociaciones, demanda de ejecución y despacho de la ejecución instada.

El 13 de septiembre Liberdec requiere notarialmente a Consiflet (acta de depósito y requerimiento) a fin de que proceda a la entrega de las mercancías, a lo que la demandada respondió alegando - en síntesis - que: 1) " nuestra empresa" realizó la descarga de la mercancía del buque, 2) que como consecuencia de ello se emitieron las dos facturas a las que ya nos hemos referido anteriormente, 3) que la requirente se ha negado a pagar la NUM001 y condicionado el pago de la 148 a la inmediata liberación de la mercancía, por lo que rechaza el cheque depositadopara el pago de la factura NUM002 , 4) invoca el artículo 338 que permite a las empresas de estiba retener legalmente las mercancías hasta el pago del precio por los servicios prestados, 5) advierte del ejercicio de acciones legales (salvo acuerdo amistoso) y recuerda que la demandada adeuda además la factura NUM003 de 24 de agosto por importe de 236.063,50 € (Iva incluido) correspondiente al BUQUE001. Y, 6) Reitera su disponibilidad a negociar de buena fe un acuerdo global para liberar las mercancías, minimizar riesgos y evitar reclamaciones correspondientes entre ambas partes.

Consta la existencia de negociaciones documentadas a través de correos electrónicos cursados entre abogados (inicialmente sujetos a secreto profesional, según se hizo constar expresamente en ellos) entre el 16 de septiembre y el 5 de octubre de 2022. Del contenido de estos documentos nos limitaremos a indicar - porque es objeto de uno de los motivos de oposición a la demanda ejecutiva, así como de la apelación, y sólo por referencia a este extremo - la remisión el 16 de septiembre a las 12:37 - conforme a lo comentado en una reunión celebrada el mismo día - de un documento intitulado " BORRADOR DE PROPUESTA DE ACUERDO".

Aparece en el hilo de correos una versión del documento con un apartado A titulado " OFERTA INICIAL DE CONSIFLET", en cuyo apartado 4 y en lo que no aparece tachado con una línea, se dice " Ninguna parte (ni CONSIFLET ni LIBERDEC) puede reclamar tomar acción jurídica alguna (de cualquier tipo) contra la otra parte ------mientras dure la negociación; y..." Tras el texto, que comprende 5 puntos, aparece un apartado B titulado " CONTRAOFERTA DE LIBERDEC", que comienza diciendo " Que está de acuerdo con los puntos 1, 2, 3, y 4 del apartado A". El resto, relativo al punto 5 aparece tachado en todo su texto. Sigue un apartado C, titulado " CONTRAOFERTA DE CONSIFLET" con una propuesta de redacción del punto 5, que, sin embargo, aparece prácticamente tachada en la mayor parte de su texto.

Al correo al que se adjunta el borrador inicial, siguió una respuesta a las 14:25 por parte de la letrada de Liberdec - también sujeto a confidencialidad y secreto profesional, como el precedente - en el que se dice adjuntar su "propuesta" y se insta a una rápida respuesta a la que se condiciona - si se acepta la misma - el pago de la factura NUM002. Dicho correo fue enviado de nuevo a las 17:27 horas. Y en ambos casos con importancia alta.

El 21 de septiembre de 2022 Consiflet hizo una nueva propuesta de acuerdo (correo electrónico remitido a las 18:00 horas).

El 22 de septiembre de 2022 se presentó la demanda de ejecución.

El 23 de septiembre de 2022 a las 10:32 Liberdec confirmó la no aceptación de la propuesta - ratificando lo indicado telefónicamente el día anterior - e indicando, entre otros extremos que no afectan al proceso de ejecución, que " la única alternativa que queda para recibir nuestra mercancía es, como ya anunciamos en anteriores comunicaciones, acudir a la vía judicial vista la conducta de CONSIFLET".

El 26 de septiembre Consiflet cursó una nueva propuesta de acuerdo y finalmente dio por terminada la vía amistosa emprendida en fecha 29 de septiembre de 2022, según resulta comunicación remitida NO sujeta a secreto profesional.

El 30 de septiembre de 2022 se dictó Auto despachando ejecución consistente en obligación de hacer, con sustento en el conocimiento de embarque aportado como título ejecutivo, acordando requerir a la parte ejecutada para el cumplimiento en el plazo de 5 días computado desde la notificación de la resolución " La obligación de entrega a LIBERDEC, S.L., de la mercancía consistente en 1999 pallets de tableros, con un peso de 2.879.627,6 KGS y un volumen de 3.728.74 metros cúbicos, amparada por el Conocimiento de Embarque BL Nº NUM004, actualmente depositada en el muelle del Puerto de Sagunto " , con la advertencia de que de no cumplirse lo ordenado en el plazo señalado el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

CUARTO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

Identificados los hechos y antecedentes relevantes que delimitan el contexto de la demanda de ejecución y oposición a la misma, conviene establecer el marco normativo y jurisprudencial en que se sustentará la resolución de las plurales cuestiones sometidas a nuestra decisión, y que habremos de zanjar dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC.

1.- Atribuciones competenciales a los Juzgados de lo Mercantil y trámite.

Conforme al tenor del artículo 86 bis de la LOPJ en su redacción por Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio:

"1. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de propiedad intelectual e industrial; competencia desleal y publicidad; sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones de interés económico; transporte terrestre, nacional o internacional; derecho marítimo, y derecho aéreo.

Por excepción a lo establecido en el párrafo anterior, los Juzgados de lo Mercantil no serán competentes para conocer de las cuestiones en materia de daños derivadas de la destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado previstas en el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999; ni de las cuestiones previstas en el Reglamento (CE) n.º 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) n.º 295/91 ; en el Reglamento (CE) n.º 1371/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 , sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros de ferrocarril; en el Reglamento (UE) n.º 181/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 , sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 ; y en el Reglamento (UE) n.º 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 , sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 "

El conocimiento de las materias descritas en el primero de los párrafos anteriores comprende tanto las pretensiones de tutela declarativa como de tutela ejecutiva y cautelar a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello implica que la tutela postulada se desarrolla por las reglas y los trámites que se contienen en la expresada norma ( artículos 538 y siguientes), sin perjuicio de las especialidades procesales contempladas en la Ley de Navegación Marítima (Título IX), entre las que no se encuentra la ejecución del conocimiento de embarque más allá de los criterios de atribución de competencia territorial a que se refiere el artículo 469 LNM.

Con arreglo a la expresada norma - y sin perjuicio de cuanto se indicará en su momento - entre los fueros electivos que ésta atribuye al demandante, se encuentran los tribunales correspondientes a esta demarcación judicial.

2.- Conocimiento de embarque como título ejecutivo.

La Ley de Enjuiciamiento Civil describe en su artículo 517 los títulos que llevan aparejada la acción ejecutiva, contemplando en su apartado 2.9º los " documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución".

La Ley de Navegación Marítima, en su Título IV, Capítulo II, Sección 5ª regula el conocimiento de embarque, estableciendo en el artículo 248 las menciones obligatorias que deberá contener el documento y en el artículo 250, por referencia a su condición de título valor, distingue entre conocimientos emitidos al portador, a la orden o nominativos. El artículo 253 atribuye al conocimiento de embarque carácter de título ejecutivo, cuando dice literalmente: " Carácter de título ejecutivo. / El conocimiento de embarque tendrá aparejada ejecución de la obligación de entrega de las mercancías entregadas al porteador para su transporte."

La atribución de carácter ejecutivo al conocimiento de embarque no es nueva en nuestro derecho, pues como señala la doctrina científica, el derogado artículo 715 del Código de Comercio contenía una remisión a la vía de apremio que permitía al tenedor legítimo del documento acudir a la vía ejecutiva para reclamar " por ejemplo, el equivalente del valor económico de las mercancías transportadas".

Los Tribunales han reconocido desde antiguo el carácter de título ejecutivo del conocimiento de embarque, como se desprende de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Santander de 25 de junio de 1998 ( ECLI:ES:APS:1998:1306) y de Cádiz de 13 de enero de 2017 ( ECLI:ES:APCA:2017:27).

Por su parte, la doctrina científica -en lo que resulta relevante para la resolución de este recurso - ha destacado, respecto del conocimiento de embarque como título ejecutivo, los siguientes aspectos de interés:

i.- Los conocimientos de embarque se configuran como títulos valores, que, por tal razón, " no son oponibles erga omnes, sino que lo son entre cargador, porteador y los que pasen a ser tenedores legítimos del mismo".

ii.- Conforme al artículo 246 LNM el porteador, capitán o agente del porteador tienen la obligación de entrega al cargador de un conocimiento de embarque (o documento asimilado) una vez las mercancías estén a bordo del buque. No es infrecuente, en la práctica, la emisión de varios originales del documento para poder verificar el cotejo entre el del porteador y el presentado por el destinario para la entrega de las mercancías en destino.

iii.- En lo que concierne a los requisitos formales para la existencia de un conocimiento de embarque (artículos 248 y 249 de la LNM) se apunta que: a) El artículo 248 de la LNM es más completo en sus requisitos que los establecidos por las Reglas de la Haya Visby, b) la LNM habla de " menciones obligatorias" haciendo surgir la duda acerca de qué sucede si el documento carece de alguna de tales menciones, a lo que se da respuesta en el sentido de hacer interpretación antiformalista del precepto " siguiendo la estela del art.15.1 de las Reglas de Hamburgo, ... o art. 2 Ley Cambiaria y del Cheque " de manera que las eventuales deficiencias sean paliadas respetando la validez del contrato. No obstante, se insiste en que por tratarse de un título valor es muy importante "quien lo firma, que es quien responde como porteador (el que transporta)."

iv.- Entre las funciones del conocimiento de embarque - y en lo que interesa al caso que se somete a la decisión de la Sala, dado que afecta a uno de los motivos de oposición reproducidos en la alzada - se destaca la denominada " función legitimadora" para la identificación de la legitimación activa (quién tiene derecho a recibir las mercancías en destino) y pasiva (" cumplimiento de la obligación de entrega por parte del porteador"), lo que depende, por otra parte, del régimen de circulación del título valor que puede ser emitido nominativamente (sea o no endosable), al portador, o a la orden.

v.- Finalmente, se aprecia positivamente su consideración como "título ejecutivo" en el artículo 253 de la LNM - al que ya nos hemos referido - y su paralelismo con el artículo 66 de la Ley Cambiaria y del Cheque " porque permite que se pueda utilizar la ejecución de títulos no judiciales para su exigencia ante los tribunales de justicia".

3.- Contratos de transporte, de manipulación portuaria, régimen de responsabilidad y derecho de retención.

i.- Responsabilidad del porteador.

El régimen de responsabilidad del porteador (277 y siguientes de la LNM) se regula en la Sección 9ª del Capítulo II, del Título IV de la LNM relativo a los contratos de utilización del buque.

La responsabilidad alcanza a " todo daño o pérdida de las mercancías, así como el retraso en su entrega, causados mientras se encontraban bajo su custodia", y se predica solidariamente respecto de quien realiza efectivamente el transporte con sus propios medios como de quien se compromete a realizarlo, entre quienes se encuentran los comisionistas de transporte, los transitarios y demás personas que se comprometan con el cargador a verificar el transporte por medio de otros (artículos 277 y 278 LNM).

El período temporal de responsabilidad del porteador abarca (artículo 279) desde que se hace cargo de las mercancías " en el puerto de origen, hasta que las pone a disposición del destinatario o de la persona designada por éste en el puerto de destino." Y añade que en caso de que las leyes o reglamentos portuarios impongan forzosamente la intervención de una empresa u organismo en las operaciones de entrega de las mercancías del porteador al destinatario " el porteador no responderá del período en que las mercancías estén bajo la custodia de tales empresas u organismos."

La doctrina científica atribuye importancia - en el contexto del análisis de la responsabilidad del porteador y respecto a la obligación de traslado de la mercancía desde el buque hasta el muelle o lugar de descarga - a la distinción entre " obligación de descarga" y " obligación de entrega". Ello responde - como veremos seguidamente - a que la primera de las obligaciones indicadas puede asignarse o no al porteador, mientras que la segunda - hecho jurídico - es éste quien la tiene atribuida en cualquier caso y con independencia de que su cumplimiento requiera de la colaboración o auxilio de un tercero. La entrega de la mercancía (distinta, como se indica, de la descarga como hecho material) " implica el traspaso de la posesión inmediata de la carga transportada, suponiendo al mismo tiempo el acto del porteador que pone fin al transporte."

La doctrina igualmente considera relevante - para fijar el momento efectivo de la entrega - valorar los pactos del concreto contrato de transporte, pues entre los diversos escenarios posibles se encuentra la inclusión de la denominada cláusula FIO, como acontece en el caso que nos ocupa, según nuestra descripción de antecedentes.

Cuando se incluye la cláusula FIO, el porteador se obliga estrictamente a lo que es el desplazamiento marítimo, no haciéndose responsable ni de la carga ni de la descarga. En tales casos la entrega de las mercancías se entiende realizada en las bodegas del buque, en el momento en que la empresa contratada para la descarga inicia la operación.

ii. Contrato de manipulación de mercancías y régimen de responsabilidad.

El título V de la LNM se refiere a los contratos auxiliares de la navegación: gestión naval, consignación de buques, practicaje y manipulación portuaria (a la que dedica el capítulo IV).

Con ocasión de la regulación del contrato de consignación de buques (capítulo II) el artículo 323 de la LNM dispone que: " Cuando el consignatario del buque realice tareas de manipulación portuaria de mercancías se le aplicarán las normas propias de esta actividad". E indica el artículo 324 que: " Cuando además de la consignación se lleven a cabo actuaciones como transitario o de otra naturaleza, a las obligaciones previstas para el consignatario se añadirán las propias de las prestaciones complementarias concretamente asumidas".

La LNM define en su artículo 329.1 el contrato de manipulación de mercancías, que se configura por la doctrina científica como contrato oneroso, bilateral, sinalagmático, autónomo y consensual que no requiere de documentación por escrito y se asimila a la categoría del arrendamiento de obra con aspectos del contrato de depósito, consecuencia de la obligación inherente de custodia. Conforme al artículo 330 de la LNM (en conexión con el artículo 130 del TRLPEMM) puede incluir " las operaciones de carga, descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación, depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios, y las de transporte interportuario", sin perjuicio de incluir otras operaciones materiales similares o conexas.

La relación indicada no constituye un númerus clausus como apuntamos en nuestra Sentencia de 26 de julio de 2019 ( ECLI:ES:APV:2019:3529), en la que también expusimos que el contrato de manipulación portuaria " se configura como contrato auxiliar o autónomo respecto del contrato de transporte marítimo, sin perjuicio de la vinculación que pueda mantener con él ", y se desprende de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:APCA:2022:404) y de Bizkaia de 23 de enero de 2023 ( ECLI:ES:APBI:2023:210) cuando se afirma que " nos encontramos ante un contrato de manipulación portuaria regulado en el art. 329.1 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (LNM), en virtud del cual el operador se compromete, a cambio de un precio, a realizar todas o alguna de las operaciones de manipulación de las mercancías en puerto previstas en la ley o las que sean de similar naturaleza."

Conviene la cita, asimismo, de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TS:2023:2904) con causa en la Sentencia de esta Sección de 15 de junio de 2020 ( ECLI:ES:APV:2020:3513, Pte. Sr. de la Rúa Navarro) en la que, por referencia al régimen de responsabilidad en el marco del contrato de manipulación portuaria, dice:

"El art. 329 LNM define el contrato de manipulación portuaria como aquel por el que "un operador se compromete, a cambio de un precio, a realizar todas o algunas de las operaciones de manipulación de las mercancías en puerto [...]". El precepto combina un listado de ejemplos de operaciones portuarias con una cláusula general, en la que permite incluir otros supuestos similares a los fijados ejemplificativamente.

A su vez, las operaciones enunciadas en el art. 330 LNM: "las operaciones de carga, descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación, depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios, y las de transporte intraportuario [...]", deben realizarse de conformidad con la normativa contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM) y, en concreto, los arts. 130 y siguientes dedicados al servicio portuario de manipulación de mercaderías."

Con transcripción del artículo 333 de la LNM y tras describir el régimen de responsabilidad derivado de este contrato, la Sala señala respecto de su ámbito temporal (los destacados son nuestros):

"... en cuanto que deudor de una obligación de resultado, el manipulador portuario responde de la falta de ejecución o de la ejecución defectuosa de la prestación, incluso en el caso de "causa ignota", a menos que justifique que obedece a una causa ajena a su intervención.

6.- El operador es responsable de las mercancías desde que las recibe del cliente o de un tercero en su nombre hasta que las entrega a quien tenga derecho a recibirlas (art. 333 LNM). La puesta a disposición de las mercancías en destino produce los mismos efectos que su entrega al destinatario, aunque las mercancías continúen bajo su custodia, para evitar los efectos indeseados de un rehúse injustificado de las mercancías."

Del tenor del artículo 329 de la LNM no se desprende quien ostenta la condición de " operador" o manipulador portuario, pues el contrato se define por las obligaciones respectivamente asumidas por quien presta el servicio ("operador") frente al solicitante de este, a quien corresponde el abono del precio.

Tampoco resulta el concepto de "operador" del TRLPEMM. El artículo 108 2 d) incluye el " Servicio de manipulación de mercancías, que consiste en la carga, estiba, descarga, desestiba, tránsito marítimo y el trasbordo de mercancías" en las clases de "servicios portuarios" que regula. El artículo 109.1 establece que la prestación de tales servicios se llevará a cabo por la iniciativa privada, rigiéndose por el principio de libre concurrencia, con las excepciones establecidas en la propia Ley, y en su apartado 2 dispone - para el desarrollo de tales prestaciones - " la obtención de la correspondiente licencia otorgada por la Autoridad Portuaria" sin que la licencia obtenida conforme a sus previsiones otorgue un derecho a prestar el servicio en exclusiva. Del artículo 118 del Texto Refundido resulta la posibilidad de transmitir la licencia a personas distintas de las inicialmente otorgadas si se cumplen los requisitos que establece el precepto, desprendiéndose del artículo 120 una referencia al Registro de empresas prestadoras de servicios portuarios. En concreto, en su apartado 4, indica que: " En ningún caso la inscripción en dicho Registro podrá ser utilizada como ventaja para acceder a la prestación de los servicios portuarios, ni su ausencia como causa de exclusión."

Del artículo 130 del TR resulta la definición y el ámbito del servicio portuario de manipulación de mercancías, con enumeración de las actividades que comprenden la carga y estiba, desestiba y descarga, y demás actividades propias de la actividad portuaria de manipulación de mercancías. A reseñar que el apartado 4 del precepto dispone la posibilidad de autorizar (al naviero o armador) " sin necesidad de tramitar una licencia de servicio de manipulación de mercancías, el manejo de medios de carga y descarga propios del buque por personal de su tripulación, una vez se acredite, mediante la presentación de los oportunos certificados de las autoridades competentes, la idoneidad de los medios técnicos empleados y la cualificación del personal que los maneje, particularmente en materia de prevención de riesgos laborales..."

Por otra parte, el artículo 331 de la LNM, dice que las operaciones de manipulación portuaria de las mercancías " podrán ser contratadas directamente por los cargadores o destinatarios de estas, o bien por quienes hayan asumido ante aquellos la obligación de verificarlas."

Conectamos con el régimen de responsabilidad que se establece en el artículo 333 de la LNM titulado " Fundamento de la responsabilidad del manipulador portuario" en cuanto conectado - temporalmente - con el momento en que cesa la responsabilidad del porteador. Dice el precepto, en su apartado 1: " El operador portuario será responsable de todo daño, pérdida de las mercancías o retraso en su entrega, causados mientras se encontraban a su cuidado en tanto no prueba que se debieron a causas fortuitas y que, para evitar sus efectos el operador o sus auxiliares adoptaron todas las medidas razonablemente exigibles. El período de responsabilidad del operador se extiende desde el momento en que se hizo cargo de las mercancías hasta que las entregó o puso a disposición de la persona legitimada para recibirlas ".

Igualmente relevante es el tenor del artículo 336 de la LNM cuando al regular la legitimación y acciones vinculadas a la responsabilidad del porteador, establece que tal responsabilidad " podrá ser exigida, en todo caso, por quien contrató con él las correspondientes operaciones", pero añade a renglón seguido: " Además, el destinatario de las mercancías transportadas cuya manipulación haya sido asumida por el porteador, transitario o comisionista de transporte tendrá acción directa contra el operador para reclamar aquella responsabilidad, sin perjuicio de poder reclamarla también contra dicho porteador, transitario o comisionista"

Al hilo de lo expuesto parece conveniente distinguir, con la doctrina científica, entre los aspectos administrativos de la manipulación portuaria y obtención de licencias para el desarrollo de estas actividades en los puertos, del ámbito comercial, que es en el que nos desenvolvemos en este proceso, y en el que nada empece para que el destinatario de la mercancía contrate directamente con el operador (entendiendo por tal quien realiza materialmente alguna de las operaciones descritas en el artículo 330 de la LNM) o bien a través de quien haya asumido ante él la obligación de verificar las operaciones de manipulación (331, in fine).

Finalmente, el artículo 338 de la Ley de Navegación Marítima, dice literalmente " el operador de manipulación portuaria tendrá derecho a retener las mercancías en su poder mientras no se le abone el precio por sus servicios." En relación con este derecho se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de San Sebastián de 23 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:APSS:2020:556A) citado por la representación de la entidad ejecutante.

Conviene precisar que la resolución no se dicta en el marco de una ejecución de título no judicial, sino al resolver sobre una solicitud de medidas cautelares en la que las partes enfrentaban el derecho al reintegro de la mercancía con fundamento en la naturaleza ejecutiva del conocimiento de embarque y el derecho a la retención derivado del contrato de manipulación portuaria. También conviene precisar que la solicitud se dirigía frente a la empresa que realizaba materialmente las operaciones de manipulación portuaria. Dice:

"IRUÑA fundamenta su derecho al reintegro de la mercancía con fundamento en la naturaleza ejecutiva del conocimiento de embarque y la obligación de entrega de la mercancía a favor de su titular. Sin embargo, la relación que liga a IRUÑA con ALGEPOSA no deriva del citado conocimiento de embarque, sino del contrato de manipulación portuaria ( arts.329 y siguientes de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima ) en virtud del cual ésta prestó determinados servicios para aquélla fundamentalmente consistentes en la descarga, depósito y almacenamiento de la mercancía en muelle o almacenes portuarios, lo que le faculta para retener las mercancías en su poder mientras no se le abone el precio recibido por sus servicios (art. 338 LNM). De acuerdo con lo expuesto, ALGEPOSA tiene legalmente reconocido el derecho a retener las mercancías mientras no se le abone el precio por sus servicios, por lo que, sin perjuicio de lo que se decida en posterior procedimiento declarativo si llega a iniciarse, se comparte plenamente la conclusión del órgano de instancia de que no se aprecia en el presente supuesto la concurrencia del requisito de apariencia de buen derecho en la pretensión de IRUÑA."

QUINTO.- Decisión sobre los motivos de apelación articulados por Consiflet.

Expuesto cuanto antecede, la Sala pasará a dar respuesta puntual a las cuestiones suscitadas por Consiflet en su recurso, dentro de los cauces que establece la LEC para la ejecución de títulos no judiciales, entre los que se encuentra - al amparo del artículo 517.2.9º de la LEC en conexión con el artículo 253 de la LNM - el conocimiento de embarque.

1.- Competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

La recurrente puso de relieve en la vista - y se constata en el procedimiento - que no planteó declinatoria de jurisdicción y simplemente sometió a la decisión del órgano de instancia (y en la alzada, de este Tribunal) la revisión de oficio de la competencia objetiva para conocer de la ejecución instada por Liberdec. No hizo uso, por tanto, de la facultad que confiere al ejecutado el artículo 547 de la LEC, y el Juez de instancia concluye en su jurisdicción y competencia para conocer de la ejecución propuesta, como hemos dejado expuesto en el primero de los fundamentos de esta resolución.

La recurrente reproduce la alegación en la alzada y la Sala, conforme a la normativa descrita en el precedente fundamento, y en contra de la tesis reiterada por la representación de Consiflet, considera que es competente el Juzgado de lo Mercantil para conocer de la solicitud de tutela ejecutiva instada por Liberdec, sin que podamos acoger los argumentos de la recurrente en torno a que la competencia para conocer de la ejecución correspondería a los Juzgados de Primera Instancia.

Son razones para rechazar la argumentación del recurrente las siguientes:

1) El título que sirve de base al despacho de la ejecución es un conocimiento de embarque, al que la eficacia ejecutiva se la atribuye la Ley de Navegación Marítima, como ya hemos dejado expuesto.

2) La propia Consiflet, en su oposición a la demanda ejecutiva y dentro de las diversas causas de oposición (tasadas) a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil, sustenta sus argumentos en la normativa de Derecho Marítimo, tanto por referencia a la Ley de Navegación Marítima como al Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

3) Los conceptos que manejan ambas litigantes son los propios de la navegación y operativa propia del tráfico marítimo (fletador, porteador, transitario, manipulador portuario, ...) en conexión con el régimen de responsabilidad y vinculado al " carácter o representación" con que se demanda a Consiflet.

4) La Audiencia Provincial de Cádiz se ha pronunciado en torno a la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de demandas de ejecución cuando versan sobre materia propia del derecho marítimo, como se aprecia en los dos últimos párrafos del Fundamento Segundo del Auto de 21 de diciembre de 2018, en el que se analiza el contenido y alcance del artículo 86 ter de la LOPJ, vigente en aquel momento ( ECLI:ES:APCA:2018:825A). Y el Auto de la Audiencia de Sevilla de 17 de junio de 2021 ( ECLI:ES:APSE:2021:593A) apunta que no es el trámite el que determina la competencia objetiva para conocer de una materia. Dice: " El hecho de que en el precepto se designe un cauce procedimental no determina la competencia del Juzgado, en cuanto a la mención de la competencia, debe entenderse siempre referida al momento en el que se presenta la demanda y a tenor de las Leyes aplicables, siendo la que determina la competencia, la LOPJ, que ha establecido cuales son las materias cuyo conocimiento corresponde a los Juzgados de lo Mercantil. En este sentido, la previsión contenida en el nº 2 del artículo 86 ter 2 de la LOPJ atribuye los Juzgados de lo Mercantil la competencia para conocer de cuantas cuestiones se susciten en el orden jurisdiccional civil respecto de: c) las relativas a la aplicación del Derecho Marítimo ...". Y atribuye a los Juzgados de lo Mercantil la competencia para conocer de la demanda de ejecución de una hipoteca naval.

5) En conexión con la cita de pronunciamientos judiciales, la propia recurrente invoca en su recurso y en sustento de sus argumentos de oposición, resoluciones dictadas por órganos de la especialidad mercantil (Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona, Juzgado Mercantil de Tarragona, o Audiencia Provincial de Guipúzcoa resolviendo un recurso frente a una resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de San Sebastián). En el acto de la vista, y en lo que concierne a la última de las resoluciones citadas afirmó, incluso, que el contenido de tal pronunciamiento sería per se suficiente para la estimación del recurso.

6) Finalmente, la doctrina científica considera que todas las actividades que resultan de la amplia configuración del artículo 330 de la Ley de Navegación Marítima y 130 del TRLPEMM son actividades de Derecho Marítimo y, en consecuencia, los procedimientos que surjan en conexión con ellas constituyen competencia de los Juzgados de lo Mercantil y no de los Juzgados de Primera Instancia.

Todo ello abunda en la desestimación del motivo CUARTO del recurso, titulado " error de derecho del auto recurrido en la apreciación de la competencia del Juzgado de lo mercantil para conocer de la ejecución".

2.- Título ejecutivo.

La recurrente cuestiona que el documento que ha servido de base al despacho de la ejecución (documento 1 de la demanda ejecutiva, que hemos incorporado junto con su traducción a esta resolución) cumpla los requisitos legales para llevar aparejada la ejecución, y en particular, alega que no cabe omitir la aplicación de la LEC ni, en consecuencia, del artículo 523 relativo a la fuerza ejecutiva en España de los títulos ejecutivos extranjeros en relación con lo establecido en el artículo 56 de la Ley de Cooperación Judicial Internacional en materia Civil.

Y añade, que, aun asumiendo la aplicación exclusiva de la LNM (lo que supone obviar que el conocimiento de embarque ha sido emitido en China) el título aportado es una copia (no el original) y no cumple las menciones obligatorias del artículo 248 LNM, al no constar nombre y apellidos, denominación social y domicilio o establecimiento principal del porteador, no constando tampoco el del consignatario en China.

2.1. Sobre la alegación del artículo 56 de la Ley de Cooperación Judicial Internacional en materia Civil.

La norma invocada por la recurrente se refiere a la ejecución de "documentos públicos extranjeros" expedidos o autorizados por autoridades extranjeras (según reza su rúbrica y el apartado 1 del precepto ( "Artículo 56. Ejecución de documentos públicos extranjeros. / 1. Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España, ...") que no es el caso que nos ocupa, dado que el conocimiento de embarque no tiene tal consideración de documento público conforme a lo establecido en el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se relacionan los documentos que tendrán la consideración de "públicos" por referencia a los funcionarios que los emiten, ya sea en el ámbito de la administración de Justicia, en el ámbito notarial o registral, o de la administración pública en el ejercicio de sus funciones.

Nos encontramos ante un documento habitualmente emitido dentro del marco de la relación comercial entre partes (privados), en este caso, en el contexto del transporte marítimo internacional, sin que el hecho de que haya sido firmado en China por RUIDA SHIPPING & FORWARDING (TIAJIN) LIMITED "como agente por y en nombre del capitán del BUQUE000" Ovidio, determine - como pretende la recurrente - la necesidad de cumplimentar requisitos adicionales en el análisis de la ejecutividad del título.

En el artículo 5.2 (relativo a la presencia comercial en relación a las actividades de prestación del servicios de transporte marítimo internacional de mercancías) del " Acuerdo sobre transporte marítimo entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y el Gobierno de la República Popular de China, por otra, hecho en Bruselas el 6 de diciembre de 2002" (Diario Oficial n° L 046 de 21/02/2008 p. 0025 - 0036; y publicado en el "BOE" núm. 72, de 25 de marzo de 2013, páginas 23056 a 23063), se hace expresa referencia a la autorización, por los respectivos Estados contratantes a sus compañías navieras, para su dedicación a las actividades económicas propias del sector y entre ellas la " Confección, confirmación, tramitación y expedición del conocimiento de embarque, incluido el aceptado comúnmente en el transporte marítimo internacional; preparación de la documentación relativa a los documentos de transporte y documentos aduaneros ."

La naturaleza de título valor del conocimiento de embarque y su naturaleza ejecutiva es una consecuencia de la evolución histórica de la regulación del transporte marítimo bajo régimen de conocimiento de embarque, como ha puesto de relieve la doctrina científica con ocasión de su estudio y análisis, a lo que se añade - en el contexto del transporte marítimo internacional de mercancías - la utilización de modelos recomendados por las distintas asociaciones internacionales.

2.2. Sobre las demás cuestiones planteadas por la representación de Consiflet en torno a la falta de fuerza ejecutiva del conocimiento de embarque.

La Sala considera que no procede acoger el motivo de apelación a tenor de la documentación obrante en el expediente, las alegaciones de las partes en relación con sus propios actos y cuanto hemos apuntado al analizar la naturaleza de conocimiento de embarque regulado en las dos subsecciones de la Sección 5ª del Título IV (conocimiento de embarque en soporte papel y en formato electrónico).

El conocimiento de embarque aportado al proceso es nominativo (el destinatario de la mercancía, Liberdec SL) y emitido para uso con póliza de fletamento, debiendo destacarse que la propia demandada ha dado validez al título ejecutivo fuera del proceso y, en particular, en el correo de 6 de septiembre de 2022, aportado a las actuaciones, en el que confirmó a la ejecutante que el porteador efectivo tenía en su poder el conocimiento de embarque liberado y que, habiendo cobrado el flete el armador autorizaba la entrega de la mercancía al destinatario.

La mención en el título " para uso con pólizas de fletamento" no es baladí.

Como hemos apuntado al mencionar la existencia de modelos elaborados por asociaciones internacionales, la doctrina distingue entre aquellos emitidos sobre la base de una previa póliza de fletamento, de aquellos otros de carácter autónomo en los que, por tratarse del documento contractual del viaje, se exige un cumplimiento más riguroso de la expresión de todas las condiciones del transporte.

El conocimiento de embarque que sirve de base al despacho de la ejecución es un conocimiento "CODE NAME: CONGENBILLE. EDITION 1994", adoptado por BIMCO, que responde a la primera de las modalidades descritas (previa base de una póliza de fletamento) y que, en consecuencia, se limita a incorporar las cláusulas de la póliza de que trae causa (que no obra en el procedimiento ejecutivo).

La ausencia de alguna de las menciones a que se refiere el artículo 248 de la LNM no supone la automática privación de la fuerza ejecutiva en el marco de una interpretación antiformalista (que es la que exige el tráfico marítimo) y en un contexto en el que, emitido un solo original (según indica el documento bajo la mención " Number of original BS/L: ONE 1") se da eficacia a la copia: "Surrender" o "Entrega" en la traducción aportada por la actora, que significa que servirá la copia en lugar del original. Nos remitimos, nuevamente, a los antecedentes fácticos descritos en el Tercero de nuestros razonamientos, y en particular al hecho de que la propia recurrente reconociera, fuera del proceso, la validez del título valor, como se desprende del correo electrónico remitido por ella a la ejecutante, a las 9.18 horas del día 6 de septiembre informando de que la mercancía se puede entregar , y adjuntando la copia del BL liberado, que es lo que ha servido para el despacho de la ejecución.

Respecto a la nulidad alegada del despacho de la ejecución con sustento en la infracción del artículo 520 de la LEC, precisamos, como se desprende del Auto por el que se acuerda el despacho de la ejecución (sin perjuicio de lo que indicaremos más adelante), y del tenor del precepto citado, que no estamos ante uno de los títulos ejecutivos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º del apartado 2 del artículo 517, sino en el del número 9 del apartado 2 del precepto (" documentos que, por disposición de esta u otra ley, llevan aparejada ejecución").

Cuestión distinta es la discusión doctrinal sobre si el conocimiento de embarque habilita procesalmente para el despacho de la mercancía o para la ejecución por su valor económico, que se ha de poner en conexión con la interpretación y alcance que se ha de dar al artículo 253 tantas veces citado.

3.- Sobre el carácter o representación de Consiflet y su legitimación pasiva para soportar la ejecución (carencia del ejecutado del carácter o representación con el que se le demanda, ex artículo 559 de la LEC ).

La Sección 6 de la Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de 16 de mayo de 2022 ( ECLI:ES:APV:2022:2253A) declara sobre la excepción de ausencia de carácter o representación con que se demanda al ejecutado, que:

"Las causas de oposición del 559 LEC que atañen a los presupuestos del proceso, deben de ser examinados y valorada de oficio con carácter previo al despacho de la ejecución. Como no puede ser de otro modo, el artículo 559 concede al ejecutado la posibilidad de impugnar la ausencia de estos presupuestos procesales. Así, consideramos que el ejecutado puede oponer que el título no es uno de los que la Ley exige para el despacho de la ejecución o la carencia del carácter o representación con que se le demanda puesto que es precisamente la existencia de un título ejecutivo que atañe al deudor lo que justifica la extraordinaria limitación de los medios de oposición a la ejecución con que cuenta el ejecutado. No puede privarse al ejecutado de la posibilidad de defensa de los presupuestos que forman parte de la admisión a trámite del proceso, y solo una vez despejados los motivos de oposición de índole procesal, entra en juego los de fondo que sí que están limitados a lo establecido en el artículo 695".

La doctrina científica, respecto a las partes en el proceso de ejecución del título no judicial que representa el conocimiento de embarque insistía - con anterioridad a la entrada en vigor de la LNM - en que los legitimados en el proceso de ejecución serían aquellos que constasen en dicho documento probatorio del transporte marítimo; normalmente, el porteador marítimo, por un lado, y el cargador o destinatario de las mercancías, por otro, ostentando la legitimación activa o pasiva en función de que el objeto de la ejecución fuese los fletes debidos (porteador frente a cargador o destinatario de la mercancía) o el valor pecuniario de las mercancías descritas en el conocimiento de embarque (cargador/destinatario frente a porteador).

La LNM reconoce expresamente la fuerza ejecutiva del conocimiento de embarque limitada exclusivamente a la " obligación de entrega de las mercancías entregadas al porteador para su transporte" (artículo 253).

La Sala considera, al hilo de los antecedentes fácticos que precedieron a la demanda de ejecución planteada por Liberdec y del análisis de la normativa aplicable al caso, que la demandada Consiflet carece del carácter o representación con que se le demanda, por las razones que pasamos a exponer seguidamente:

1.- No podemos obviar el hecho de encontrarnos en sede de un procedimiento de ejecución, por lo que la condición del ejecutado debe resultar del título que se ejecuta, sin perjuicio de que en un ulterior procedimiento declarativo se califique y clarifique la naturaleza de la relación contractual entre las partes y se dilucide su alcance y consecuencias.

Desde esta perspectiva, la demandada no es deudor en el título que sirve de base al despacho de la ejecución pues únicamente aparece identificada como receptora de notificación de la llegada a puerto del buque: "notify adress".

2.- A priori y sin prejuzgar sobre el fondo de las relaciones entre las partes en el proceso declarativo, admitiendo la condición de transitario de Consiflet para esgrimirle el conocimiento de embarque como título ejecutivo (y al amparo del artículo 278 de la LNM), lo cierto es que, como expuso la demandada en su recurso y en el trámite de vista, no cabía invocar este concreto título de transporte para la entrega de las mercancías porque la obligación que incumbía al porteador efectivo (y al contractual por extensión) ya se había cumplido, esto es, la mercancía, jurídicamente, ya había sido entregada, aunque estuviera pendiente, tras la declaración aduanera, la entrega consecuencia del contrato accesorio de manipulación portuaria.

Para alcanzar esta conclusión nos remitimos, por una parte, al pacto FIO que consta en la oferta cursada por Consiflet y aceptada por Liberdec en relación con el contrato de fletamento suscrito entre ellas (puerto a puerto) en un contexto en que el porteador efectivo no asume ni la carga en origen ni la descarga en destino. Por otra parte, hemos considerado la liberación del conocimiento de embarque y su entrega a la ejecutante mediante remisión por correo electrónico de la copia "surrender". Y finalmente, a que la tenencia del título implica la posesión jurídica de la mercancía, pues a tenor del artículo 251 de la LNM - en referencia a la eficacia traslativa del documento - la transmisión produce los mismos efectos que la entrega de las mercancías representadas, sin perjuicio de las acciones penales y civiles que corresponden a quien hubiera sido ilegítimamente desposeídos de aquellas.

A mayor abundamiento, si estaban retirando mercancía desde el día 6 o pretendían retirar mercancía a medida que se iba produciendo la descarga desde el buque, es porque la entrega se había producido al disponer del conocimiento de embarque que documentaba el transporte, como ha defendido la recurrente en la vista y en el recurso, lo que justifica la tesis de no estar propiamente en el marco de la ejecución del conocimiento de embarque, sino que con la ejecución despachada se han ampliado sus efectos al contrato accesorio y autónomo de manipulación portuaria, no comprendido en el título que se ejecuta.

3.- Nos hallamos en presencia de dos relaciones contractuales distintas entre las partes, reguladas en distintos títulos de la LNM, con sus respectivos regímenes de responsabilidad, aspecto en el que se ha incidido por la representación de Consiflet a lo largo del procedimiento ejecutivo.

Ciertamente, se ha debatido mucho en el proceso en torno a si ha mediado confusión de contratos o acerca de si la demandada ostenta o no la condición de operador o manipulador portuario para la contraposición del carácter ejecutivo del conocimiento de embarque y el privilegio que representa para el operador portuario el derecho de retención del artículo 338 de la LNM.

La Sala considera -ha quedado esbozado en las anteriores reflexiones y las partes admiten - que en las relaciones entre las litigantes concurren dos relaciones jurídicas, una principal, transporte desde Tianjin a Sagunto, que quedó agotada, y otra accesoria y consecutiva representada por el contrato de manipulación portuaria en cuyo desarrollo se produce el conflicto entre las partes.

La sala aprecia la falta de carácter o representación de la entidad demandada respecto de la primera, y aunque se ha hecho hincapié por la demandada a su condición de operador portuario (negando incluso su condición de transitario), no cabe analizar la segunda en los términos en que propone la recurrente.

No corresponde valorar en sede de ejecución de título no judicial si Consiflet es manipulador portuario con derecho de retención derivado de una "subcontratación" con el operador efectivo (a la sazón perteneciente a un mismo grupo empresarial), o si actúa como mandatario del destinatario de la mercancía para la gestión de la operativa portuaria, en cuyo caso, sostiene la ejecutante, no dispondría del derecho que esgrimió frente al impago de una de las facturas a cargo de la actora, y que finalmente abocó a las partes al proceso.

Nos limitaremos a recordar nuevamente que el artículo 331 dispone que " las operaciones de manipulación portuaria de las mercancías podrán ser contratadas directamente por los cargadores o destinatarios de estas, o bien por quienes hayan asumido ante aquellos la obligación de verificarlas"

Que Liberdec contrató a Consiflet resulta de la documentación aportada a las actuaciones (oferta descrita y correos electrónicos), es patente en sus comunicaciones con Marmedsa/Noatum (operadoras portuarias) al afirmar que " la descarga fue contratada con Consiflet" y resulta de todas sus reclamaciones de entrega de la mercancía, apercibimientos, requerimiento notarial y negociaciones que desarrolla frente a dicha entidad, y no frente a los operadores efectivos de la actividad en el puerto.

Liberdec, destinatario de la mercancía, contrató a Consiflet para las operaciones de manipulación portuaria, lo que conlleva y es habitual, que, si no ostenta la oportuna licencia administrativa o no puede realizarlo con sus propios medios, lo haga mediante subcontratación con la entidad o entidades habilitadas para desarrollar materialmente esa actividad en el Puerto. Consiflet ha tenido la convicción en todo momento de ostentar la condición de operador que le permitiría retener, pues así se desprende de sus actos.

Ahora bien, insistimos, estamos en sede de ejecución de título no judicial, y en consecuencia en un marco de oposición limitada a los estrictos motivos contemplados en los artículos 556, 557 y 559 de la LEC, en lo que sea aplicable a este particular título ejecutivo, y entre tales motivos no cabe encajar de forma adecuada la invocación del derecho de retención de la mercancía.

4.- Valoración de los restantes motivos de oposición a la ejecución reproducidos en la alzada.

La estimación de la alegación de carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda (no es deudor con arreglo al título que se ejecuta) es suficiente para la revocación de la resolución dictada en la instancia, y en su consecuencia para dejar sin efecto la ejecución despachada al amparo del conocimiento de embarque esgrimido por Liberdec frente a Consiflet.

Ello nos libera del examen de los motivos de oposición de fondo alegados por la recurrente con carácter principal, no obstante, haremos unas breves consideraciones para ponerlas en conexión con nuestro pronunciamiento sobre costas.

Nos limitaremos a indicar que la alegación de pago (557.1.1º) en los términos en que fue esgrimida por la recurrente no responde al tratamiento que del "pago" hace el precepto invocado, pues no se trata de aducir el incumplimiento del ejecutante - que es lo que subyace - sino de acreditar el propio cumplimiento de la obligación, con la exigencia de acreditación documental. Difícilmente encajable la excepción de pago cuando el objeto de la ejecución es la entrega de una mercancía que finalmente se produce, precisamente, como consecuencia del Auto que desestima la oposición a la ejecución.

Y en lo que concierne al pacto o promesa de no pedir durante la negociación abierta entre las litigantes (557.1.5ª) la situación enjuiciada es cuanto menos dudosa si se tiene en cuenta, por una parte, el tenor de la norma respecto de la constancia documental conectada al texto de los correos electrónicos que hemos dejado descritos (en particular las menciones al pacto 4 de las propuestas de acuerdo, relativo a la no litigación durante el proceso negociador) y por otra, el contenido del artículo 1262 del C. Civil, del que se desprende la concurrencia de consentimiento consecuencia del juego de la oferta y la aceptación en el marco de las comunicaciones electrónicas entre las partes.

SEXTO.- Costas de la primera instancia y de la apelación.

1.- Costas de la primera Instancia.

Conforme al contenido del artículo 559, último párrafo de su apartado 2, la apreciación de defecto procesal debe determinar que se deje sin efecto el despacho de la ejecución, lo que implicaría, en principio, la imposición de las costas a la ejecutante.

No obstante, este Tribunal considera que la particularidad del título ejecutivo esgrimido (muy poco habitual en la práctica), la complejidad de las relaciones entre las partes, las cuestiones técnicas ventiladas en el procedimiento, la propia dinámica del transporte marítimo de mercancías con las consecuencias económicas que representa el despacho o no de las mercancías, o las dudas jurídicas acerca del alcance de las responsabilidades y correlativos derechos de los operadores portuarios contractuales respecto de los operadores efectivos, debe conllevar un pronunciamiento absolutorio respecto de las costas de la primera instancia.

Algunas Audiencias han admitido la posibilidad de no hacer pronunciamiento impositivo en costas en sede de proceso de ejecución (ya en instancia, ya en apelación), pese al tenor de la norma indicada y de lo establecido en el articulo 561 de la LEC, por apreciación de la existencia de dudas interpretativas. Así resulta, entre otros, del Auto de la sección 11 de la Audiencia de Barcelona de 9 de febrero de 2023 ( ECLI:ES:APB:2023:1937A), del Auto de la sección 3 de Pontevedra de 31 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:APPO:2022:1279A), el de la Sección 7 de la Audiencia de Valencia de 10 de diciembre de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:3500A) o finalmente, el de la Sección 18 de la Audiencia de Madrid de 2 de junio de 2020 ( ECLI:ES:APM:2020:3467A).

Cierto que la parte ejecutada ha alegado la mala fe en la actuación adversa para solicitar la imposición de las costas, pero la Sala considera que no procede acoger dicha pretensión, porque la mala fe debe probarse y no apreciamos su concurrencia en el marco de una situación de conflicto trascendente como el que subyace en el proceso, en el que ambas partes, antes y durante el proceso, han utilizado todos los medios a su alcance en defensa de los derechos que cada una de ellas pretende titular.

De la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008 se desprende que litiga temerariamente no sólo quien litiga maliciosamente, sino quien lo hace " sin razón derecha", a tenor de la Sentencia de 21 abril 1950. La declaración de mala fe exige prueba y la de temeridad la ausencia de cualquier clase de justificación legítima para la actuación en el proceso o la actuación negligente pese a conocer lo improcedente de la pretensión ( STS de 21 de diciembre de 1985); prueba y ausencia de justificación que no concurre al caso respecto de ninguna de las litigantes.

2.- Costas de la apelación.

La estimación del recurso de apelación implica - 398 de la LEC - que cada una de las litigantes soporte las costas derivadas de su actuación en el recurso y las comunes, de haberlas, por mitad.

Se acuerda la restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación, así como las Sentencias de esta Sección de la Audiencia de Valencia de 2 de febrero de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:468, Pte. Sra. Martínez Medrano) y de 23 de febrero de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:560, Pte. Sra. Andrés Cuenca) relativas al régimen de responsabilidad en el contrato de manipulación portuaria.