PRIMERO .-El presente recurso, se formula por CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER EFC EP SA en la ejecución de título judicial, sentencia dictada en el juicio ordinario iniciado a instancia de D. Eulogio, contra el auto que denegó su despacho por ser dicha sentencia que lo integra meramente declarativa y no tener pronunciamiento de condena a favor de la primera al no haber formulado reconvención.
Se funda el recurso en que dicho auto no es ajustado a derecho ya que, en contra de lo que resuelve, sí procede el despacho de ejecución porque lo que se solicita es que se apliquen las consecuencias declaradas por sentencia del artículo 3 LRU, sin que sea indispensable la condena, ni deba ejercitarse reconvención para obtener, como ocurre, una declaración de devolución y, otra solución implicaría una nueva interposición de demanda, en reclamación de cantidad, para hacer efectiva la declaración de nulidad de dicha sentencia.
SEGUNDO .- Se da por reproducida la fundamentación jurídica de la resolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación con revisión de las actuaciones, pruebas practicadas, de su valoración, y de las normas y doctrina aplicables, partiendo de aquella revisión y de las últimas de las que fijan el ámbito de la presente. El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, dice <>El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice: <
Es reiterada la jurisprudencia según la cual : "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 .
1) Como normas y doctrina aplicables al motivo principal de recurso citamos :
- Según la doctrina, el cumplimiento de una sentencia, conforme al Art. 556.1.1º de la LEC, ha de ser, en sus propios términos al ser un efecto consustancial a la cosa juzgada que por obra del art. 117.3 de la CE y alcanza una dimensión constitucional y que se proyecta sobre el derecho a la tutela del art. 24 confiriendo a su titular un derecho fundamental que resulta "de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución " ( STC 67/1984 EDJ1984/67, f. j. 2º .de 34/1993, de 8 de febrero EDJ1993/1089); en la misma línea, señala el T.C. que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que enuncia el art. 24.1 C.E. EDL1978/3879 EDL 1978/3879 comporta la obligatoriedad de cumplir las sentencia y demás resoluciones firmes de los Juzgados y Tribunales, pues de otro modo, las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones, la satisfacción procesal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la Sentencia sería platónica, y se frustraría su valor de certeza y de seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada ( STC 207/1989 EDJ1989/11306).
La misma doctrina señala que, en esencia, el principio de inmodificabilidad de las sentencias ( arts 18 de la LOPOJ y 24 CE EDL1978/3879 ) actúa como impedimento a los Tribunales para variar o revisar las sentencias al margen de los supuestos previstos en la Ley ( STC 14.10.02 187/02 EDJ2002/41047) de forma que en el incidente de su ejecución no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el Fallo o con las que este no guarde una directa e inmediata relación de causalidad ( STC 167/87 EDJ1987/167) pues de lo contrario se vulneran los derechos de la contraparte. Por ello, la ejecución y como principio general ha de adecuarse a la sentencia sin realizar actos ejecutorios que no se ajustan a los pronunciamientos de aquella o que varíen, alteren o resuelvan sobre nuevos derechos y obligaciones no contemplados en la misma. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( STS 15.2.82 EDJ1982/746, 28.5.82 o 19.9.01 ) permiten que en la ejecución de una sentencia pueda valorarse su motivación para interpretar su parte dispositiva cuando esta en sus propios términos no permita o haga difícil cumplir lo juzgado, por lo que el auto que despacha ejecución respeta la sentencia si solo fija las consecuencias naturales y jurídicas del Fallo o el alcance del mismo, evitando que por una exagerada sumisión a los términos gramaticales de los pronunciamientos no se obtengan de la decisión sus razonables y obligatorias consecuencias, haciendo con ello posible un nuevo e innecesario litigio, por lo que el Juez que ejecuta puede atender no solo a los extremos gramaticales de la resolución sino también a los que sean su lógico cumplimiento y no constituye extralimitación que la ejecución decidida conduzca al cumplimiento de todos los extremos que sean consecuencia propia de la controversia o resuelva aspectos inherentes a la decisión judicial misma ( STS 24.12.02). Así señala la STS 7.7.06 que la confrontación entre los términos intangibles del Fallo y los de la resolución judicial que se dicta para su efectividad no surge " si los pronunciamientos no se oponen en realidad al contenido de la ejecutoria y se limitan a fijar las obligadas deducciones y el verdadero alcance de la resolución que se ejecuta" o "se resuelvan puntos que constituyen aspecto insoslayable del tema controvertido a que atañe la ejecutoria" por lo que concluye que "aunque las resoluciones judiciales encaminadas a llevar cabo una sentencia firme deben ejecutarse de acuerdo a las declaraciones que contiene, ello no excluye la facultad de los Tribunales para que, si hallan oscuridad o deficiencias de expresión en el Fallo puedan interpretarlo valiéndose para ello de sus consideraciones y fundamentos".
-Por su parte el Artículo 521 de la LEC dice ". Sentencias meramente declarativas y sentencias constitutivas. 1. No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas. 2. Mediante su certificación y, en su caso, el mandamiento judicial oportuno, las sentencias constitutivas firmes podrán permitir inscripciones y modificaciones en Registros públicos, sin necesidad de que se despache ejecución. 3. Cuando una sentencia constitutiva contenga también pronunciamientos de condena, éstos se ejecutarán del modo previsto para ellos en esta Ley...".
-Sobre el caso citamos el auto de la AP Álava, sec. 1ª, A 03-01-2023, nº 1/2023, rec. 1996/2022, PTE.: Guerrero Romeo, Mercedes,ROJ: AAP VI 1:2023,ECLI: ES:APVI:2023: que dice en sus fundamentos " PRIMERO.- Ausencia de título ejecutivo. Vulneración artículos 517.2 y 521 LEC . Falta de legitimación activa y pasiva . El Auto dictado el 20 de julio de 2.022 en el incidente de Oposición a la Ejecución nº 118/2022 del juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz (ahora recurrido), desestima la oposición a la ejecución interpuesta por Landelino y acuerda la continuación del procedimiento. Esta Resolución pone fin a la ejecución iniciada por Wizink Bank SA en cumplimiento de la sentencia dictada por el mismo juzgado que estimó la demanda formulada por D. Landelino, declarando la nulidad del contrato de fecha 25 de mayo de 2.017 suscrito por las partes por usurario, con las consecuencias inherentes al art. 3 de la Ley de Usura (EDL 1908/41 ), más los intereses legales y costas del procedimiento. El artículo tercero indica que, declarada" la nulidad con arreglo a ésta ley el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si huera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado." Impugna la resolución D. Landelino alegando que el fallo de la sentencia no establece pronunciamiento de condena contra el prestatario, por lo que Wizink Bank no puede instar la ejecución. Se trata de una sentencia declarativa, establece la obligación de liquidación de la situación jurídica derivada de la nulidad del contrato, pero en ningún caso concede al prestamista la capacidad de realizar la liquidación. Niega la legitimación activa y pasiva de Wizink Bank. En este motivo se alegan cuestiones procesales que fueron respondidas con acierto en la sentencia de instancia, fundamentos que damos por reproducidos en aras al principio de economía procesal. La sentencia constituye el título ejecutivo, por lo que no puede convenirse que no se realiza pronunciamiento de condena ya que se declara, como efecto inherente a la declaración de nulidad que el actor está obligado a devolver el capital prestado y aún no devuelto, no estamos ante una sentencia meramente declarativa ya que impone a las partes obligaciones concretas derivadas de la declaración de nulidad del contrato. El pronunciamiento de la sentencia implica la obligación de reintegrase las prestaciones del contrato declarado nulo. El fallo de la resolución declara la nulidad del contrato suscrito entre las partes con los efectos del art.3 LRU (EDL 2001/48331) (transcrito en el párrafo tercero), lo que significa que cada una de las partes tiene que restituir a la otra lo recibido, obligación ex lege que exige al prestatario devolver al prestamista el capital recibido y no devuelto a la fecha de la ejecución, previa compensación con los intereses vencidos y abonados al prestamista. Se trata de una consecuencia directa e inmediata de una norma legal, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico cuando se han realizado prestaciones correspectivas, se debe mantener la reciprocidad de la restitución. En este sentido el Auto del TS de 10 de junio de 2.020 indica". Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art.1303 del CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido material del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero )". El Sr. Landelino conoce el fallo de la sentencia y su obligación de devolver el capital prestado, sin embargo, no ha cumplido voluntariamente con la obligación impuesta, la única forma que Wizink Bank tiene de hacerle cumplir la sentencia es iniciando la vía ejecutiva y presentando demanda de ejecución. Por tanto, Wizink tiene legitimación activa para iniciar la ejecución de la sentencia y pasiva en el caso de que el Sr. Landelino quien hubiese instado la ejecución. El recurrente afirma que no hay una condena en su contra que permita a Wizink instar la ejecución, que no ejercitó reconvención, sino que se allanó a la demanda. El resultado del pleito se expresa en el fallo de la sentencia, esto es, que cada parte restituya las cantidades percibidas consecuencia del contrato declarado nulo. Así, al prestatario le corresponde devolver las cantidades que todavía no ha devuelto al prestamista. No concurre vulneración del art. 517.2.1º, tampoco del art. 521.1 LEC (EDL 2000/77463) conforme acabamos de expresar. El procedimiento de ejecución no es el momento adecuado para alegar la necesidad de reconvención que corresponde a la contestación de la demanda. El motivo no puede prosperar. SEGUNDO.- Inexistencia de deuda líquida. Pluspetición. Debe de partirse del principio básico de que las sentencias judiciales deben cumplirse en sus propios términos, lo que forma parte del derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la LEC (EDL 2000/77463), ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y por tanto no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial. En este sentido se pronuncian las sentencias del TC 202/1998, de 14 de octubre (EDJ 1998/29816 ), 240/1998, de 15 de diciembre (EDJ 1998/26377 ), 108/1999, de 14 de junio (EDJ 1999/11273 ), 110/1999, de 14 de junio (EDJ 1999/11275 ) y 170/1999 de 27 de septiembre (EDJ 1999/27088). De igual modo, la STC de 9 de octubre de 2002 establecía " que el derecho a que esa ejecución se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley (por todas, STC 119/1988, de 20 de junio (EDJ 1988/435) ). Así, y aun siendo cierto que la ejecución de sentencias viene atribuida a los propios órganos judiciales como una manifestación típica de la potestad jurisdiccional que la Constitución les ha conferido en su art. 117.3 ( STC 167/1987, de 28 de octubre (EDJ 1987/167), correspondiéndoles deducir las exigencias que impone la ejecución de la Sentencia en sus propios términos, no sólo interpretando, en caso de duda, el alcance de sus propios pronunciamientos, sino velando también por la aplicación de tales decisiones, para lo cual adoptarán las medidas necesarias en el oportuno procedimiento de ejecución (entre muchas, SSTC 125/1987, de 15 de julio ( EDJ 1987/125) , de 28 de octubre , de 19 de octubre , 251/1993, de 19 de julio , 27/1999, de 8 de marzo y 106/1999 de 14 de junio (EDJ 1999/11271), también lo es que dicha facultad no les habilita a desconocer o alterar la realidad jurídica conformada con la firmeza de la resolución judicial adoptada, ni mucho menos, a reducir a la nada la propia eficacia de aquélla." La recurrente infiere vulneración del art. 712 LEC (EDL 2000/77463), la demandada debió presentar la oportuna liquidación, dando traslado al recurrente para que ambas partes determinasen las cantidades debidas. Si hay oposición los art. 715 y ss determinan los trámites a seguir con citación para vista oral. Alega que el incidente de liquidación del art. 712 LEC (EDL 2000/77463) sólo puede tener lugar en el marco procesal de un procedimiento de ejecución. En nuestro caso existe un título ejecutivo válido, una sentencia firme que no adolece de ninguna irregularidad y que constituye el fundamento de la demanda ejecutiva. Los actos de ejecución que se solicitan por Wizink son conforme con la naturaleza y contenido del título, habiendo presentado la liquidación de la cantidad reclamada y la documentación en la que basa la misma. Así, el Auto de 26 de mayo de 2.017 cita el art. 517.2 LEC (EDL 2000/77463), el título invocado es una sentencia firme que lleva aparejada la ejecución y que no adolece de ninguna irregularidad, constituye el fundamento de la demanda ejecutiva. La sentencia que se ejecuta contiene un pronunciamiento sobre la restitución de las cantidades, fijando los parámetros para llevar a cabo la liquidación de cantidad. Por tanto, la sentencia es título válido y eficaz que lleva aparejada ejecución, no infringiendo lo dispuesto en el art. 517.2 y concordantes LEC (EDL 2000/77463), siguiendo los trámites del los art. 556 y ss del mismo texto legal . El recurrente considera infringido el art. 712 y ss LEC (EDL 2000/77463), dedicado al procedimiento que debe seguirse en caso que pretenda ejecutarse daños y perjuicios (previa liquidación), frutos, rentas o rendición de cuentas, trámite diferente al que nos ocupa....".
En similar sentido el auto de la AP Barcelona, sec. 4ª, A 11-02-2021, nº 22/2021, rec. 561/2020, PTE.: Valle García, Marta del ROJ: AAP B 900:2021 ECLI: ES:APB:2021:900A "FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Por parte de la TTI FINANCE, S.R.L. se interpone recurso de apelación contra el auto por el cual fue desestimada la oposición que formuló contra el auto de despacho de la ejecución instado en su contra por Dña. Paulina. En la demanda de ejecución, fue instada la ejecución de la sentencia firme, en cuya virtud fue declarada la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, quedando únicamente obligada la demandada a devolver a la actora la cantidad percibida que quede por amortizar menos el interés remuneratorio que haya ido abonando al tipo del 26,9% TAE, dado su carácter usurario. La ejecutante solicitó que le fueran reintegradas todas las cantidades abonadas en concepto de intereses declarados usurarios, que, según informe económico presentado en el procedimiento declarativo, es de 3.133,93 euros. Despachada ejecución, la ejecutada formuló oposición, basada, en primer lugar, en que la ejecutante, demandada en el procedimiento declarativo, invocó el carácter usurario de los intereses remuneratorios, pero no formuló reconvención, por lo que, dado el principio de justicia rogada, la sentencia dictada, aunque declaró nulo el contrato por usura , no contiene pronunciamiento de condena frente a la ejecutada; la ejecutante no podía ejecutar con base en el art.3 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41) (LRU), puesto que, aunque en las sentencias puramente declarativas el pronunciamiento que declara la existencia de un derecho puede ser entendido como suficiente para obtener -la actora que ejercita la acción declarativa - la tutela judicial del mismo, el derecho a percibir el capital prestado inherente a la declaración de nulidad afecta solo a las partes contratantes, y la ejecutada fue mera cesionaria del crédito, sin haber sido parte en el contrato ni haber recibido ni entregado nada en concepto del mismo; así, aun cuando la Ley reconoce a la ejecutante el derecho a obtener lo que hubiera entregado y que exceda del capital prestado, se le reconoce solo respecto de la prestamista, tal y como adujo recogía la jurisprudencia, con cita de la STS, Sala 1ª, de 25 de enero de 2008, que distingue entre las figuras de cesión de crédito y cesión de contrato. La ejecutante impugnó la oposición a la ejecución. En el auto resolutorio de la oposición, se motiva que, si bien es doctrina reiterada que la enumeración de los motivos de oposición a la ejecución contemplada en los artículos 556, 557 y 559 de la ley de enjuiciamiento civil es "numerus clausus" y no admite interpretación extensiva o analògica, la existencia de un derecho puede ser entendido suficiente para obtener la tutela judicial del mismo y el derecho a percibir lo que exceda del capital prestado inherente a la declaración de nulidad del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art 3 del de la Ley que regula los préstamos usurarios. Se motiva que, aunque la ejecutada alega que no ostenta la condición de prestamista que determina el articulo anteriormente invocado, sin embargo, de la documental aportada se desprende la existencia de una cesión de Crédito por parte de TTI S.A.R.L. y que el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 3 de febrero de 2020 ( (Civil), sec. 1ª, S 03-02-2020, nº 64/2020, rec. 3034/2017) determina que " En el desarrollo del motivo, resumidamente, los recurrentes alegan que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de Bankpime por Caixabank, se produjo la cesión a esta de los contratos a través de los cuales se desarrollaba tal negocio, con la consiguiente subrogación de Caixabank en la posición jurídica ocupada por Bankpime en los mismos términos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones derivados de la suscripción de tales contratos. Tal cesión de contratos está conectada con el objeto de la adquisición, el negocio bancario de Bankpime, como unidad económica autónoma, por lo que no supuso simplemente la transmisión de derechos y obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. La cesión no solo comprende derechos y obligaciones sino también otros efectos jurídicos, como las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad y los denominados derechos potestativos. El consentimiento de los demandantes no se extendió al desentendimiento de Caixabank de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente con relación a la relación contractual con Bankpime porque nunca tuvieron ni pudieron tener noticia de la exclusión de la transmisión efectuada de las reclamaciones derivadas de la relación jurídica originaria celebrada con Bankpime ". Se concluye que, habiéndose acordado la nulidad del contrato suscrito y quedando la ejecutada subrogada en la posición jurídica ocupada por la prestataria en los mismos términos, la misma debe asumir todos los derechos y obligaciones y otros efectos jurídicos, como la nulidad declarada en la resolución cuya ejecución se pretende, debiendo ser desestimada la oposición. La ejecutada solicita en su recurso la revocación del auto recurrido. La ejecutante solicita en su recurso la confirmación de la resolución recurrida. SEGUNDO.- La apelante funda su recurso en dos motivos. El primer motivo de apelación, se basa en la vulneración de los arts. 517.2.1 º, 521, 559.1.3º de la LEC, así con el art.24 CE (EDL 1978/3879), al dejar en clara indefensión a la apelante. Reitera la apelante que el fallo de la sentencia no contiene pronunciamiento de condena en su contra, y que no se formuló reconvención, sin que quepa la reconvención implícita, conforme al art.406.3 LEC (EDL 2000/77463), ya que, el procedimiento declarativo, la demandada no ejercitó una pretensión de condena ni indicó que quisiese la restitución de las cantidades abonadas de más. Tal y como señala la STS, Sala 1ª, de 6 de junio de 2019, no puede entenderse la reconvención implícita, sino que debe exigirse su explícita formulación, habiendo desparecido ya con la LEC 2000 lo que anteriormente se consideraba "reconvención implícita", aparte de que, incluso antes, exigencias de tutela judicial obligaban a dar traslado a la parte demandante para poder contestar a la reconvención . La cantidad a la que se pretende sea condenada la ejecutada es una valoración de parte, sin haber sido condenada la ejecutada en virtud de resolución alguna y sin haber podido realizar alegaciones sobre esa liquidación, sin que exista causa de oposición de títulos judiciales referida a la cantidad reclamada. Alega que le sorprende que no se haya tenido en cuenta en el auto recurrido lo dispuesto en el art.559.1.3º LEC (EDL 2000/77463), invocado por la ejecutada en su escrito de oposición, que prevé la "Nulidad radical del despacho de la ejecución por no tener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520". Y el art.521 LEC (EDL 2000/77463) prevé que "No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas". En cuanto a que la sentencia firme dictada en el procedimiento declarativo no contiene pronunciamiento alguno de condena de la ahora apelante, cuando el art.517.2.1º LEC (EDL 2000/77463) dispone que "Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 1.º La sentencia de condena firme", cuando el art.559.1.3º LEC (EDL 2000/77463) dispone la "Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520", y cuando el art.521 LEC (EDL 2000/77463) dispone que "No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas", consideramos que todo deriva de la aplicación directa del art.3 LRU (EDL 2001/48331), tal y como se motivó en la Sentencia firme dictada por esta Sección de la Audiencia en el fundamento de derecho cuarto, de modo siguiente: "El efecto de calificar como usuario el interés remuneratorio es la nulidad radical,con los efectos que señala la STS, Sala 1ª, de 14 de julio de 2009 : "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41), comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata. Por tanto carece de sentido alegar la vulneración de lo establecido en el articulo 3 de la citada ley, cuando precisamente la solución adoptada en la instancia se acomoda al texto, así como al espíritu y finalidad, de dicha norma que expresamente, para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, los imputa directamente al capital sin prever su reducción a un tipo distinto y adecuado a la naturaleza del negocio. Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos1090, 1100, 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada. En cuanto al motivo segundo, resulta inadecuada la invocación como infringidos de los artículos 1300 y 1303 del Código Civil sobre la nulidad de los contratos y sus efectos, pues en primer lugar el propio artículo 1303 señala tales efectos con carácter general "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes" y es el artículo 1305 el que señala los efectos propios y distintos de la nulidad derivada del hecho de ser ilícita la causa u objeto del contrato, además de que, en el caso de la nulidad que afecta a los préstamos usurarios, tales efectos no son los derivados de dichas normas sino los previstos con carácter especial por el artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41)." En concreto, el art.3 de la Ley de Represión de la Usura (EDL 1908/41), dispone que "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. (...) Por lo tanto, lo procedente será declarar la nulidad del contrato de tarjeta por razón del carácter usurario del interés remuneratorio, con el efecto de que la demandada venga a obligada ya únicamente obligada a devolver a la actora la cantidad percibida por capital que quede por amortizar menos el interés remuneratorio que haya ido abonando al tipo del 26,9% TAE. En ese sentido, la demandada solicitó ya en su escrito de oposición que los intereses remuneratorios ya abonados se imputasen al capital pendiente de amortización. "Aunque no tuviera lugar una condena explícita de la apelante en el fallo de la sentencia firme, la cuestión no estriba en distinguir entre sentencias declarativas y sentencia de condena, con el resultado de que la sentencia firme dictada sea calificada como meramente declarativa. Estriba en que el art.3 LRU (EDL 2001/48331), cuando dispone que "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado", establece unos efectos restitutorios específicos, derivados de la nulidad radical que se declara. Son efectos que se producen "ex lege". Además, dicha nulidad absoluta/radical ex art.3 LRU (EDL 2001/48331) , que fue alegada en su momento por la demandada, y que fue acogida en la sentencia firme dictada, puesto que fue declarada la nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto del procedimiento, fue acogida sin que por parte actora se hiciese valer lo dispuesto en el art.408 LEC (EDL 2000/77463), ante la pretensión de la demandada de nulidad absoluta/radical. En ese sentido, el art.408 dispone que "Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Letrado de la Administración de Justicia contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención , y así lo dispondrá el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto." No era, pues, preciso formular reconvención ni, por ende, formular pretensiones de condena a través de una reconvención expresa -única posible tras la entrada en vigor de la LEC 2000, conforme a su art.406 . Pero la actora tenía la oportunidad de contestar a dicha nulidad, en la forma señalada, y no lo llevó a cabo. En cuanto a que la cantidad a la que se pretende sea condenada la ejecutada es una valoración de parte, sin haber sido condenada la ejecutada en virtud de resolución alguna y sin haber podido realizar alegaciones sobre esa liquidación, se trata de una alegación "ex novo" y, por tanto, extemporánea, puesto que no fue alegada al tiempo de la oposición a la ejecución..."... Por lo demás, con ánimo solo de agotar el debate, visionada la grabación de la vista de juicio verbal, consta que el informe acerca del coste efectivo del tipo de interés aplicado fue propuesto como prueba por la parte demandada ex art.265.3 LEC (EDL 2000/77463), y fue admitido con carácter firme, de modo que no surge de la nada. El motivo se desestima. TERCERO.- El segundo motivo de apelación se basa en la vulneración del art.559.1.1º LEC (EDL 2000/77463), al no poder reclamar a la ejecutada cantidades que no ha recibido. Reitera a tal efecto que, aunque la parte contraria pretende ejecutar la sentencia dictada conforme al art.3 LRU (EDL 2001/48331) , no tiene en cuenta que la apelante no es la obligada al pago de las cantidades excedidas, y que la condena no debería ser contra la apelante, sino contra su cedente, que es el que recibió las cantidades que está reclamando la apelada. Este Tribunal da aquí por reproducidos los argumentos vertidos por la juez "a quo" en el auto recurrido, con cita expresa de la STS, Sala 1ª, de 3 de febrero de 2020 , por resulta aplicable al presente caso, y que, en efecto, señala lo siguiente: "En el desarrollo del motivo, resumidamente, los recurrentes alegan que como consecuencia de la adquisición del negocio bancario de Bankpime por Caixabank, se produjo la cesión a esta de los contratos a través de los cuales se desarrollaba tal negocio, con la consiguiente subrogación de Caixabank en la posición jurídica ocupada por Bankpime en los mismos términos, asumiendo por tanto los derechos y obligaciones derivados de la suscripción de tales contratos. Tal cesión de contratos está conectada con el objeto de la adquisición, el negocio bancario de Bankpime, como unidad económica autónoma, por lo que no supuso simplemente la transmisión de derechos y obligaciones aislados, sino entendidos en conexión con una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia entre ellos. La cesión no solo comprende derechos y obligaciones sino también otros efectos jurídicos, como las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad y los denominados derechos potestativos. El consentimiento de los demandantes no se extendió al desentendimiento de Caixabank de las reclamaciones que pudiera efectuar el cliente con relación a la relación contractual con Bankpime porque nunca tuvieron ni pudieron tener noticia de la exclusión de la transmisión efectuada de las reclamaciones derivadas de la relación jurídica originaria celebrada con Bankpime". Una vez operada la cesión, y asumidos por la aquí apelante (cesionaria) todos los derechos y obligaciones derivados de la suscripción de contratos concertados por la cedente, asume también las consecuencias, los efectos jurídicos, en este caso, los efectos jurídicos de la nulidad del contrato. El motivo se desestima...".
De esta misma AP citamos de la Sección 6ª de esta misma AP Roj: SAP V 528/2022 - ECLI:ES:APV:2022:528, Nº de Recurso: 998/2021, Nº de Resolución: 24/2022, Fecha de Resolución: 24/01/2022, Ponente: MARIA MESTRE RAMOS que fundamenta "Postula la parte demandada, ENTIDAD MERCANTIL CAIXABANK SA, que el fallo de la Sentencia también debe contener el pronunciamiento relativo a la responsabilidad de la parte actora, prestataria respecto a las cantidades que por principal percibió y no han sido abonadas, cuando de la documental aportada se acredita la existencia de una deuda por importe de 5.271, 82 euros. A tenor del contenido del suplico de la demanda, la parte actora solicita que:"Se DECLARE:A. La nulidad RADICAL ABSOLUTA Y ORIGINARIA del contrato por tratarse de un contrato USURARIO con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura. B. Subsidiariamente, declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del código civil .C. En cualquiera de los supuestos anteriores, se CONDENE a la entidad CAIXABANK S.A., a fin de que reintegre a mi representado cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito en concepto de interés remuneratorio por ser considerado usurero, así como los intereses de la cantidad reintegrada desde la interposición de la demanda y así como todas aquellas cantidades que hubiese abonado el cliente en cualquier concepto y como consecuencia de la nulidad del crédito deben ser abonadas. Cantidad que se cuantificará, si fuese necesario en ejecución de sentencia ante la dificultad de la determinación de todo ello. De Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."Y a tenor del escrito presentado por la parte demandada, realizando alegaciones sobre el allanamiento formalizado por la entidad demandada, concretadas en:" Tercero. - Asimismo, se solicita que se recalculen las cuotas pendientes con la cantidad efectivamente debida por el cliente para su devolución, en caso de existir cantidad a devolver. "Por ello, atendiendo al contenido de la pretensión ejercitada por la parte actora y en relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la "causa petendi" o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991\2419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 1992\10403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995 \1781 ), 23 de julio (RJ 1996\5568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998\2038)-.Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndole o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 1989\94, RJ 1989\5623, RJ 1989 \5777, RJ 1989\7899 y RJ 1992/7417)]".También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia "extra petita" y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987\29 ), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987\142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989\125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el "petitum", concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el "petitum" o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado. En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996 \8361 ), 29 de mayo (RJ 1997\4327 ), 28 de octubre (RJ 1997\7619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997\7884 ), 11 de febrero (RJ 1998\753 ), 10 de marzo (RJ 1998\1272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998\9229 ), 4 de mayo (RJ 1999\3145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999\9357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000\2499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita") siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita. Se considera que, en el presente caso, se omitió en la Sentencia el pronunciamiento solicitado por la parte demandante en virtud del artículo 3 Ley De Represión de la Usura , cuyo texto nos dice:"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."Así como también del propio escrito de alegaciones al allanamiento. En consecuencia, siendo objeto de la pretensión de la parte actora, la resolución de "la obligación de entregar la suma recibida", no le es exigible a la parte demandada formular reconvención. Por todo ello, se revoca parcialmente la sentencia en cuanto que estimándose la demanda interpuesta por Doña María Esther y declarado nulo el contrato de crédito concertado entre las partes en fecha de 16-mayo-2016 con los efectos inherentes a lo dispuesto en el artículo 3 Ley Usura .a)condenar a CaixaBank Sa a devolver las sumas percibidas que excedan del capital prestado en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia e intereses legales de la reclamación extrajudicial b)y debiendo la parte actora abonar el principal objeto del crédito dispuesto, recalculándose las cuotas por la parte actora, atendiendo que el plazo de vencimiento del contrato de crédito es en junio de 2023, a realizar todo ello en ejecución de sentencia...".
-El Artículo 712 de la LEC dice "Ámbito de aplicación del procedimiento. Se procederá del modo que ordenan los artículos siguientes siempre que, conforme a esta Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de una prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante de la rendición de cuentas de una administración.".
Su Artículo 713 dice "Petición de liquidación y presentación de relación de daños y perjuicios.1. Junto con el escrito en que solicite motivadamente su determinación judicial, el que haya sufrido los daños y perjuicios presentará una relación detallada de ellos, con su valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que considere oportunos.2. Del escrito y de la relación de daños y perjuicios y demás documentos se dará traslado por el Letrado de la Administración de Justicia a quien hubiere de abonar los daños y perjuicios, para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente."
2) Revisando las actuaciones a la luz del precedente, cabe llegar a las siguientes consideraciones:
De las actuaciones, resulta que en fecha 12 de abril de 2022 se dictó sentencia que estimaba la demanda interpuesta por el actor, sobre nulidad por usura y en aplicación del art 3 de la LU, se dictó la Sentencia núm.117/2022, cuyo fallo dice "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Samaniego Molpeceres, en nombre y representación de Eulogio, frente a CAIXABANK PAYMENTS CONSUMER E.F.C, E.P, representado por el Procurador Sra. Medina Cuadros, debo: DECLARAR Y DECLARO que el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes de fecha 17 de noviembre de 2019 y objeto de este procedimiento es nulo por contener interés remuneratorio usuario, y en su consecuencia el prestatario actor está obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista -demandado- devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."
La parte demandada solicitó ya firme tal sentencia, que se requiriese a la actora para que abonase el capital pendiente, por escrito de 18 de mayo de 2022, lo que fue resuelto por medio de Providencia de 2 de junio del corriente que acordó estar al fallo aquélla.
Dicha parte demandada procedió el 14 de julio de 2022, a solicitar que se practicase, con carácter antecedente a la demanda ejecutiva, liquidación de intereses con cuadro justificativo de los importes adeudados por el actor en concepto de capital pendiente, del que se dio traslado a éste que no contestó, por el que la primera fijaba el saldo saldo a reintegrar por el segundo en 896,82 €, todo ello de conformidad con el artículo 713 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), como solicitud de liquidación de daños y perjuicios.
El Juzgado, por medio de diligencia de 18 de julio siguiente, desestimó esta petición y requirió para presentar demanda de ejecución en el Decanato. Presentada esta demanda al haber transcurrido el plazo de espera señalado en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la misma se instó "a) DESPACHAR EJECUCIÓN contra D. Eulogio embargándose sus bienes sin necesidad de requerirle de pago, en cantidad suficiente para cubrir OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (896,82 €) en concepto de principal; y la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (298,94 €), que se fijan provisionalmente para intereses y costas que deberán ser impuestas expresamente a la parte ejecutada. b) Una vez realizadas dichas diligencias, se proceda al pago a mi patrocinada del pago de la cantidad reclamada...".
Por auto de 15-9 22, que es el aquí apelado, se denegó el despacho de ejecución fundamentando "En el presente caso, no cabe dictar orden de ejecución a favor de la aquí demandante en cuanto que el fallo de la sentencia que se alega como título no contiene un pronunciamiento de condena a favor de la entidad financiera, ya que ésta no formuló reconvención en forma. El pronunciamiento es meramente declarativo, sin perjuicio que la entidad aquí actora pueda hacer valer su derecho en el procedimiento declarativo en el que se determine las cantidades que, en su caso, debe abonar la deudora del negocio declarado nulo".
-A la vista de estas actuaciones, no se comparten los razonamientos del auto apelado al aplicar el art. 521 de la LEC y denegar el despacho de ejecución pues, aun cuando la sentencia firme objeto de ésta no tuviera una condena explícita de la apelante en el fallo, la cuestión no estriba en distinguir entre sentencias declarativas y sentencias de condena, sino en el efecto inherente a la declaración de nulidad que hace por la que el actor está obligado a devolver el capital prestado y aún no devuelto, lo que excluye ya que sea meramente declarativa ya que impone a las partes obligaciones concretas derivadas de esa declaración de nulidad del contrato.
Así, el pronunciamiento de la sentencia implica la obligación de reintegrase las prestaciones del contrato declarado nulo como consecuencia de su fallo que declara la nulidad del suscrito entre las partes con los efectos del art. 3 LRU lo que significa que cada una de las partes tiene que restituir a la otra lo recibido, obligación ex lege que a su vez excluye la necesidad de reconvención y, que exige al prestatario devolver al prestamista el capital recibido y no devuelto a la fecha de la ejecución, previa compensación con los intereses vencidos y abonados al prestamista, por lo que se trata de una consecuencia directa e inmediata de una norma legal, ya que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico cuando se han realizado prestaciones respectivas, se debe mantener la reciprocidad de la restitución en coherencia con el art. 1303 del CC.
Por lo tanto, la ejecución se debió admitir y no remitir a un proceso declarativo, ahora bien no en los términos de su demanda de que se despache contra D. Eulogio embargándose sus bienes sin necesidad de requerirle de pago, en cantidad suficiente para cubrir OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (896,82 €) en concepto de principal y en la la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (298,94 €), que se fijan provisionalmente para intereses y costas, porque , dado que esta suma no es líquida se deberá seguir la tramitación de los arts. 712 y ss de la LEC como se instó por la propia apelante antes de su presentación en el referido escrito de 14-7-2022, sin que ésta se siguiera por el juzgado, por lo que el recurso se estima en este sentido y en parte.
TERCERO.- Procediendo la citada estimación en parte del recurso por todo lo precedente y no habiendo parte contraria personada, procede no hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso ( art. 398 LEC).
En su virtud
