Auto Civil 116/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 735/2022 de 31 de marzo del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL INSVIAR SISTEMAS SL Y DON Cristobal si

procede la revocación del auto acogiendo la pluspetición e inaplicando la cláusula declarada abusiva y reintegrando a mi mandante en la situación anterior al despacho de la ejecución, condenando al ejecutante al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- El Auto dictado estableció que :

"Único.- No habiéndose apreciado por este tribunal la concurrencia del/los motivo/s invocado/s por la parte ejecutada opuesta, en concreto pluspetición, existencia de cláusulas abusivas, y falta de acreditación de las cuantías reclamadas, con lo que no ha quedado acreditado ni justificado en las presentes actuaciones, en virtud de lo establecido en el artículo 561.1,1ª de la L.E.C., procede declarar que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada, condenando a la parte ejecutada opuesta al pago de las costas, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes para la condena en costas en primera instancia.

La primera cuestión que cabe plantearse es si la parte ejecutada o la prestataria pueden ser calificadas como consumidores.

Según el artículo 3 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios: "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" En el mismo sentido, el art. 1.2 de la Ley de Crédito al Consumo de 23 de marzo de 1995, determina que: "se entenderá por consumidora la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella se regulan, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional".

En este caso la parte prestataria estaba actuando en el ámbito de su actividad empresarial, y las personas que prestaron garantía personal actuaron afianzando la obtención de financiación para el desarrollo de la actividad que ejercía aquella, por lo que en definitiva carecen de la condición de consumidor.

Desde otro punto de vista la obligación de garantía contraída por la ejecutada es accesoria al contrato de crédito suscrito, y debe concluirse que es este el que delimita el marco normativo aplicable, y en consecuencia, no se puede declarar que la cláusula sea abusiva, al no serle de aplicación la legislación protectora de consumidores.

En este sentido se hace remisión expresa a lo establecido en la STS 30/04/2015, Roj: STS 1923/2015

- ECLI:ES:TS:2015:1923, Nº de Recurso: 929/2013, Nº de Resolución: 227/2015, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA.

Por todo ello no pueden acogerse las alegaciones de la parte ejecutada, siendo además que no se aprecia tampoco defecto en la claridad de la liquidación practicada.

SEGUNDO. - Procede la imposición en costas del presente incidente a la parte ejecutada.".

TERCERO.- El primer motivo del recurso alega la falta de respuesta por incongruencia omisiva, cuando no resuelve sobre el motivo de oposición relativo a la pluspetición.

La incongruencia extrapetita, recogida entre otras en la STS 1ª, S 26-02-2004, núm. 141/2004, rec. 1061/1998. Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier implica:

"CUARTO.- El motivo cuarto del recurso de casación se ha formulado al amparo de lo dispuesto

en el núm. 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la misma ley, alegando incongruencia.

La incongruencia ha sido objeto de copiosa doctrina del Tribunal Constitucional (así, sentencias, entre otras, 182/2000, 16 de julio; 187/2000, de 10 de julio ) y jurisprudencia del Tribunal Supremo

( sentencias, entre otras muchas, de 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002 , 8 de noviembre de 2002, 11 de marzo de 2003 ). Sobre la incongruencia en general y la extra petita en particular, resume la doctrina jurisprudencial la sentencia de 13 de mayo de 2002 en estos términos:

"la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex

iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de

abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 7, 9 de marzo de 1995 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 E), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994 , 24 de

octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de

mayo de 1995 la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de

1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 ). En definitiva, el motivo se acoge".

El juzgador de instancia según se desprende del Auto apelado se limitó ante el estudio del motivo de oposición de "pluspetición" a establecer "no habiéndose apreciado por este Tribunal la concurrencia del motivo invocado", y ello ciertamente no se aprecia que por si constituya una respuesta a la parte ejecutada sino que debió fundamentar lo que valoraba que le llevara a desestimar la pluspetición.

Entrando el Tribunal a conocer de dicho motivo diremos que el mismo debe ser desestimado cuando

En primer término respecto a la impugnación del documento 3 de la demanda al ser documento confeccionado por la actora.

Diremos que el Acta de Acreditación del saldo otorgada en fecha de 3 de marzo de 2020-Documento 3- resulta un documento no desvirtuado por la parte demandada-ejecutada cuando

A tenor del mismo nos encontramos "

Siendo el importe de 1759,70 euros correspondiente a capital pendiente. Y la cantidad de 5.174,90 euros a cuotas impagadas desde 1-junio-2019.

Ninguna prueba aportada por la parte demandada en momento procesal oportuno logra acreditar el pago de las cuotas impagadas que se reclaman y han motivado la ejecución de la póliza de préstamo.

CUARTO.-El segundo motivo alega la nulidad de la cláusula número seis del contrato de préstamo cuando la misma es nula de pleno derecho, por ser abusiva pues fija un interés moratorio en el 20,50%. lo que supone más de 2.5 veces el interés legal del dinero por lo que deberán excluirse la cantidad de 441,06 euros en concepto de intereses de demora.

La Clausula Sexta del contrato de préstamo dice:

"6. Intereses de demora.

Las cantidades debidas por la parte deudora que no sean satisfechas a sus vencimientos devengarán intereses de demora a favor de CaixaBank, al tipo de interés nominal que se indica en las condiciones particulares, y su importe se calculará aplicando la fórmula prevista en la condición general 2, para los supuestos de devengo y liquidación diaria. A efectos de lo previsto en el artículo 317 del código de Comercio, los intereses no satisfechos se entenderán capitalizados, produciendo intereses de demora.

Cuando la parte deudora reúna la condición de consumidor, el interés de demora no será superior al tipo de interés remuneratorio aplicable en el momento de su devengo, incrementando en dos puntos porcentuales".

Sobre la posición del prestatario no consumidor ante la abusividad de cláusulas "abusivas" en el contrato y el control de incorporación y transparencia en los mismos diremos que reiterada jurisprudencia del TS, y entre otras la STS, Civil sección 1 del 18 de enero de 2017 (ROJ: STS 123/2017 - ECLI:ES:TS:2017:123) Sentencia: 30/2017 - Recurso:

2272/2014 Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES ha dicho: "SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Concepto de consumidor.

Planteamiento y admisibilidad:

1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3º LEC, por interés casacional, y denuncia infracción de los arts. 2, 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU), en relación con los arts. 82.1 y 84 de la misma Ley, y la jurisprudencia que los interpreta, en concreto la sentencia del Pleno de la sala de 9 de mayo de 2013.

2.- En el desarrollo del motivo se aduce que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta que, aunque el local se compró como oficina, nada impide a los adquirentes cambiar su destino. Además, no consta que los demandantes actuaran dentro de su actividad profesional.

3.- En cuanto a su admisibilidad, a la que se opone la parte recurrida, aunque la técnica casacional no es muy depurada, no concurren causas absolutas de inadmisibilidad y el recurso resulta admisible por las siguientes razones: (i) Pese a la cita de diversos preceptos legales, se identifican correctamente los que atañen directamente al caso y se consideran infringidos; (ii) Se invocan diversas sentencias de Audiencias Provinciales que, ciertamente, resultan contradictorias entre sí y con la que es objeto de recurso. Es decir, los problemas jurídicos están suficientemente identificados y el interés casacional es evidente a la vista de cómo se ha planteado el problema ante las distintas Audiencias Provinciales, con líneas de decisión diferentes. Esto ha permitido que la parte recurrida pueda haberse opuesto adecuadamente al recurso, sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes, y que el tribunal haya podido abordar las cuestiones jurídicas planteadas.

Decisión de la Sala :

1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 8 de marzo de 2007, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido es el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Los apartados 2 y 3 del citado art. 1 establecían:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cl áusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

2.- Sobre esta base legal y jurisprudencial, el motivo hace supuesto de la cuesti ón, porque ignora la base fáctica de la sentencia, que considera acreditado que el local destinado a oficina, para cuya adquisición se pidió el préstamo con garantía hipotecaria, se compró para una actividad profesional. Aparte de que el caso es precisamente el inverso del de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 antes citada, puesto que mientras en el caso resuelto por ésta no se hacía mención al destino del crédito, en el que nos ocupa sí se indica claramente en el contrato que su destino es financiar la adquisición de un local comercial que se va a dedicar a oficina.

Por lo que resulta claro que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.

3.- Razones por las cuales este primer motivo de casación debe ser desestimado. TERCERO.- Segundo motivo de casación. Planteamiento. Admisibilidad.

1.- El segundo motivo de casación se formula también al amparo del art. 477.2.3 LEC, por infracción de los arts. 2, 5.1, 7.1, 8, 9.2 y 10.2 LCGC, en relación con los arts. 1256 a 1261 CC.

2.- En el desarrollo del motivo, se alega resumidamente que aunque se considerase que los recurrentes no son consumidores, sería aplicable el control de transparencia, y en todo caso, han de tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual.

3.- Respecto a la admisibilidad de este motivo, hemos de indicar lo mismo que respecto del anterior. Las posibles infracciones legales están identificadas y se citan resoluciones diferentes de distintas Audiencias Provinciales, que pueden resultar contradictorias. Ante lo cual, la parte recurrida ha tenido oportunidad de defenderse.

CUARTO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-".

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

" [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores".

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

"La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación".

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:

"[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente"

[...]

"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC".

QUINTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:

"conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

SEXTO.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril

). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición ( consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110, 1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que

"concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110, 2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las

"cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.".

CUARTO.- Ante el recurso de apelación interpuesto debemos de resolver en primer término respecto a la pretendida declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y de intereses de demora que atendido la acreditación de que la entidad ejecutada desde luego y sin ningún género de dudas resulta no consumidor y además de que el préstamo hipotecario, objeto de ejecución destinado a su actividad mercantil procede confirmar la decisión de la juzgadora de instancia.".

En base a las anteriores consideraciones no puede el Tribunal estimar la pretendida nulidad de la cláusula de interés de demora pretendida por la entidad mercantil ejecutada y por el fiador ejecutado dado que no se aprecia vulneración no ya de la protección a consumidor de la que carecen ni tampoco que se haya acreditado una vulneración del principio de incorporación ni del de transparencia en la suscripción del préstamo mercantil objeto de la presente ejecución.

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante.

SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.