Auto Civil 272/2023 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 896/2022 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación de Glencar Icav, presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Fernando, como prestatario, con fundamento en los siguientes hechos: con fecha 21 de junio de 2007 se había formalizado un préstamo hipotecario entre la entidad Caja de Ahorros de Galicia y la parte demandada por el importe de 1.050.000 € que fueron ingresados en la cuenta que el señor Fernando tenía abierta en la Caja. Dicho préstamo se convino por un plazo de 480 meses, a contar desde el día 1 de julio de 2007, divididos en un primer período de carencia de amortización que duraría los primeros 24 meses y un segundo que comprendía los 456 restantes.

El 26 de junio de 2009, las partes convinieron proceder a la novación del préstamo por la que se modificó la cláusula 2ª referente a la amortización, que sería por un plazo de 407 meses, dividido en un primer período de 3 meses y un segundo de los restantes.

Después de señalar la secuencia de hitos jurídicos que llevaron a la actual ejecutante a ostentar el crédito hipotecario objeto de este procedimiento, que el incumplimiento del demandado de su obligación de abono de las cuotas mensuales había dado lugar al vencimiento anticipado del contrato y tras identificar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, la parte ejecutante terminó suplicando el dictado de la correspondiente orden general de ejecución por el importe que arrojó el saldo deudor establecida en la correspondiente acta notarial, esto es, 977.470,57 € en concepto de principal, más intereses y costas que se devengaran durante la presente ejecución, sin perjuicio de posterior liquidación.

Por medio de la providencia del día 24 de septiembre de 2021, se dio traslado a las partes para que, evacuando el trámite previsto en el artículo 552 LEC, manifestaran cuanto tuvieran por conveniente en relación con la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato objeto de reclamación, de manera que una vez ello tuvo lugar fue dictado el auto de 26 de noviembre de 2021, en cuya parte dispositiva se acordó " no declarar la nulidad de ninguna cláusula del contrato suscrito el 21 de junio de 2007, ni de su posterior de novación, que hubiera determinado la cantidad exigible. En consecuencia, díctese auto despachando la ejecución por el importe solicitado en la demanda ejecutiva más la que legalmente corresponda por intereses y costas de la presente ejecución que provisionalmente se calculen, sin perjuicio de su ulterior liquidación".

El ejecutado, presentó escrito de oposición con fundamento en los siguientes motivos:

1.- Se negó la legitimación activa de la entidad demandante al considerar que no acreditaba la cesión del crédito que se arrogaba.

2.- Se aludió a la nulidad del despacho de ejecución por "la comisión de errores graves e insubsanables en el acta de liquidación de la deuda, que toma cuantía del principal una cantidad que no se corresponde con el principal efectivamente dispuesto por mi mandante y un tipo de interés aplicable que tampoco es el que conforme a Derecho resultaría aplicable". Más en concreto, se decía que el demandado solo había dispuesto de 706.657,30 € y que como quiera que la entidad financiera cedente nunca había reconocido su error, dejó de pagar cuotas, sin perjuicio de que tampoco aquella le facilitó la documentación necesaria que le permitiera conocer el detalle de los cargos realizados vinculados al préstamo y, respecto del tipo de interés, que el aplicado no era el que resultaba más favorable para el demandado como consumidor, al que tampoco se le había facilitado ningún tipo de información al respecto.

3.- La vivienda que constituía la garantía era la habitual del demandado, que este ostentaba la condición de consumidor.

4.- Se alegó pluspetición basada por un lado, en la diferencia del capital efectivamente dispuesto por el demandado, con respecto al mencionado y, por otro, por el importe relativo a los intereses (75.781,25 €) que se había formado teniendo en cuenta un interés (1,5%) incorrecto en la medida de ser nula la cláusula tercera bis del contrato.

5.- Por último, se pretendió la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y cláusula suelo, la cláusula de comisiones (4ª), la de gastos (5ª), la que fijó el interés de demora (6ª) y la de vencimiento anticipado (6ª bis).

Suplicaba así el ejecutado el dictado de un Auto que, estimando la oposición declarara la nulidad del acta de liquidación y del despacho de la ejecución y subsidiariamente, la nulidad de las cláusulas mencionadas, así como la pluspetición, ordenando en cualquiera de los casos el sobreseimiento del procedimiento, con imposición a la demandante de las costas que el presente incidente hubiere generado.

Agotados los trámites pertinentes por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Sagunto, se dictó en fecha 5 de julio de 2022 auto por el que desestimaba la Oposición a la Ejecución Hipotecaria 372/2021, con imposición a la parte ejecutada de las costas causadas.

SEGUNDO. - Contra la referida resolución se alza la representación de Fernando formulando recurso de apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- De la no estimada abusividad del contenido del contrato: Cálculo de intereses. El cálculo de tales intereses viene determinado por la cláusula tercera bis del contrato. De acuerdo con lo contenido en el segundo párrafo del punto 1 de la cláusula transcrita, el marginal sumado al tipo de referencia de cada uno de los periodos de cálculo para la liquidación de intereses ha sido del 1,5%, esto es, el marginal "penalizado" por la no contratación por parte del ejecutado de servicios totalmente ajenos a lo que es el préstamo hipotecario. Esta cuestión - la imposición al consumidor contratante de tales productos o servicios extraños al préstamo hipotecario - por medio de una cláusula que en ningún momento fue objeto de negociación entre la entidad bancaria prestamista y su cliente consumidor - ha de reputarse como abusiva y, por ende, como nula, tal como se expuso en el Hecho Segundo del escrito de oposición. No contiene el Auto recurrido motivación suficiente para la desestimación de esta causa de oposición. El Auto dictado en el marco de la revisión preliminar realizada por el Juzgado de oficio de acuerdo con el artículo 552 LEC - en el que se limita a decirse que no hay razones para entender que el demandado no conociera el coste del préstamo concertado, habida cuenta sobre todo, del importantísimo importe del préstamo concertado.

2.- Falta de legitimación activa: se alegó la falta de legitimación activa de la entidad "Glencar Icav", al no haber sido notificada la realización de la cesión del crédito, ni tampoco las condiciones en que la misma se habría producido.

Se señaló asimismo en el escrito de oposición que el ejecutado desconocía completamente la referencia de contrato NUM000 única mención identificativa aludida por la ejecutante en relación con el crédito supuestamente frente al apelante, que se dice se habría adquirido. El Auto en esta cuestión incide en una errónea valoración del resultado de la prueba: en la resolución de instancia se asume, sin más, como hecho probado, que el crédito que se dice adquirido por el fondo "Glencar Icav" en virtud de "póliza de elevación a público de contrato de compraventa y cesión de cartera de créditos y derechos accesorios" de la que se acompaña testimonio parcial como Documento nº 7 de los de la demanda de ejecución es el que originariamente titulaba la Caja de Ahorros de Galicia frente al Sr. Fernando y que está garantizado con la hipoteca constituida en virtud de la escritura pública otorgada ante el Notario D. Joaquín Serrano Yuste el 21 de junio de 2007 con el número de protocolo 2.939 (novada posteriormente por la 2.384/2009) que es la que aquí se dice ejecutar. Pero basta con revisar el referido documento nº 7 de los aportados de contrario para poder observar que, en el mismo, no existe la mínima identificación que permita saber de qué crédito estamos hablando, ni de la hipoteca que lo garantiza. En dicho documento únicamente se hace referencia al nombre de mi cliente, a los datos registrales del inmueble del que es propietario (pero a los datos registrales que se refieren a la titularidad del inmueble, nada que se refiera a la hipoteca que ahora se ejecuta), así como al ya referido número NUM000, número que no nos consta vinculado a ninguno de los documentos suscritos por el Sr. Fernando. Nada más.

En opinión del recurrente, esta identificación del crédito cedido debería ser en necesaria, por lógica, aún lo es más en el caso que nos ocupa, en el que - simplemente de la nota simple registral aportada de contrario como Documento nº 3 - observamos como sobre la finca propiedad del ejecutado existen diferentes hipotecas en garantía de diversas operaciones crediticias. Así, además de la hipoteca constituida en virtud de la escritura 2.939/2007 (la que aquí se dice ejecutar) causante de la inscripción registral 7ª (y novada en la inscripción 9ª) en la finca nº NUM001, existen también otros dos créditos por 400.000,- € y 139.200,74 € de principal respectivamente, de los que era titular igualmente la Caja de Ahorros de Galicia, causantes de las inscripciones 8ª y 10ª, así como otro de 200.000,- € de principal, a favor de Banco Espíritu Santo, S.A. causante de la inscripción 11ª.

Como la propia ejecutante reconoce en el Hecho Tercero se instó un primer procedimiento de ejecución frente al apelante por parte del acreedor originario, procedimiento que se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sagunto con el número 491/2013.

El ejecutado se opuso con éxito a dicha ejecución. Por lo tanto es obvio que la adquirente era conocedora del carácter litigioso del crédito cedido, por lo que, con la falta de comunicación, habría privado al ejecutado de poder hacer valer sus derechos derivados del artículo 1.535 del Código Civil.

3.- De la nulidad del despacho de ejecución: el Juzgador a quo ha cometido un error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta que - tal como también expresamente se manifiesta en la escritura de préstamo de fecha 21 de junio de 2007 (cláusula primera bis, página 9) - mi representado recibía el dinero para destinarlo - de forma exclusiva - al pago de la obra efectivamente ejecutada, y siempre previa justificación mediante certificación expedida por el Arquitecto Director de la misma validada por la entidad Tasagalicia.

A este respecto y como Documento nº 1 del escrito de oposición acompañamos la última certificación expedida por Tasagalicia, no discutida de contrario, y de la que resulta la disposición por mi mandante de únicamente 706.657,30 €, rechazándose en todo momento por mi mandante (tanto durante este procedimiento como anteriormente) cualquier intento de cargar en dicha cuenta operaciones distintas a aquellas para las que se constituyó - como resulta de la escritura pública - y que son las que sí resultan del documento aportado por esta parte que no ha sido adecuadamente tenido en cuenta. Pero nada más, Por ello sostenemos que la ejecutante ha incluido en su liquidación cantidades que no se corresponden con lo pactado por las partes y cubiertas con la garantía hipotecaria.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado". Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

En lo concerniente al primero de los motivos de impugnación aducidos en el mismo se mantiene la abusividad de la cláusula de determinación de los intereses remuneratorios aplicados por la entidad bancaria prestamista y hoy requeridos por el fondo ejecutante, pues de acuerdo con lo contenido en el segundo párrafo del punto 1 de la cláusula transcrita, el marginal sumado al tipo de referencia de cada uno de los periodos de cálculo para la liquidación de intereses ha sido del 1,5%, esto es, el marginal "penalizado" por la no contratación por parte del consumidor ejecutado de servicios totalmente ajenos a lo que es el préstamo hipotecario. Debe recordarse que la cláusula "TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE es del siguiente tenor literal:

1. El tipo de interés nominal anual vigente en cada período, que en ningún caso podrá exceder del 9,75 % ni ser inferior al 3,25 %, se determinará sumando el "margen" que seguidamente se indica al "tipo de referencia" que corresponda al período.

Con sujeción siempre a los límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés aplicable establecidos en el párrafo precedente, convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y el prestatario, el margen a sumar al "tipo de referencia" en cada período será el 1,50 puntos porcentuales. No obstante, este margen será de 0,50 puntos porcentuales si (i) el prestatario contrata y mantiene, en los términos previstos en la letra a) del número 1 de la Cláusula quinta, un seguro multirriesgo Hogar Continente distribuido por la CAJA; y (ii) durante todo el periodo de tiempo comprendido entre el inicio del período de interés anterior u el día uno del último mes del mismo, ambos inclusive, concurren en el prestatario, o en todos los prestatarios de ser esto varios, al menos (4) de las siguientes circunstancias:

a) Tener domiciliada su nómina o pensión en la CAJA.

b) Ostentar la condición de partícipe en un Plan de pensiones perteneciente a la Gama BIAPENSIONES, gestionado por BIAGALICIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

c) Ser titular de una tarjeta de crédito emitida por CAJA

d) Ser titular de una tarjeta de débito emitida por CAJA

e) Ostentar la condición de tomador o asegurado en un seguro de ahorrovida perteneciente a la gama de productos, BIASEGURADO JUBILACIÓN, contratado con BIAGALICIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

f) Ostentar la condición de tomador o asegurado en un seguro de vida diferente de los referidos en la letra e) precedente, contratado con BIAGALICIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

g) Ostentar la condición de tomador o asegurado en un seguro Multirriesgo Hogar contenido distribuido por la CAJA.

h) Ostentar la condición de tomador o asegurado en un seguro de Pagos Protegidos, vinculado al préstamo, distribuido por la CAJA.

2. (...) Mientras se tome este "tipo referencia" sustitutivo, para determinar el tipo de interés nominal anual se sumará un "margen" de 0,50 puntos porcentuales, con independencia de las circunstancias previstas en el número 1 de esta cláusula TERCERA BIS, y con sujeción en todo caso a los límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés aplicable igualmente previstos en dicho número.

(...)

3. (...)

4. El tipo de interés, que en ningún caso podrá exceder del 9,75 % ni ser inferior al 3,25%, será objeto de revisión anual siempre que resulte de aplicación un "margen" diferente en atención a lo previsto en el número 1 precedente, haya variación del "tipo de referencia", con independencia de cuál sea ésta o, finalmente, ambas circunstancias concurran conjuntamente".

A juicio del recurrente, la imposición al consumidor contratante de tales productos o servicios extraños al préstamo hipotecario - por medio de una cláusula que en ningún momento fue objeto de negociación entre la entidad bancaria prestamista y su cliente consumidor - ha de reputarse como abusiva y, por ende, como nula. Ademas, la omisión de las garantías necesarias para la superación del control de transparencia material resulta evidente, control que debe atender al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente, en definitiva, atiende a ese necesario plus de información o de exigencia de transparencia que, en este caso, no existió pues nada se ha probado en tal sentido.

Pues bien, la resolución del motivo analizado, exige recordar en primer lugar, que conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, no cabe el control de abusividad sobre los intereses remuneratorios que forman parte del precio, pues aún faltando reciprocidad, dicha estipulación es válida, en cuanto forma parte de la libertad contractual en el marco del mercado crediticio, respecto del que los límites a los intereses conforman parte del negocio hipotecario. Dicho esto, ha de señalarse en segundo lugar, que en las SSTS de 8 de septiembre de 2.014, 24 de marzo de 2.015, 25 de marzo de 2.015 y 29 de abril de 2.015 entre otras, se establece, que si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al control de transparencia, que va más allá del control de inclusión y al que se refiere el art. 7 LCGC.

El art. 80 del TRLGDCU, dispone:

"1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual".

A este concepto amplio de la comprensibilidad se refiere la sentencia nº 241/2.013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 manifestando que el control de transparencia supone que: el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En definitiva, se debe determinar si el consumidor medio puede evaluar las consecuencias económicas que para él tiene la aplicación de una determinada cláusula y, por tanto, el coste total de su préstamo. Lo que implica, a los efectos del redactado de la cláusula, que se exponga con claridad, comprensibilidad y transparencia el funcionamiento concreto de las que regulan la contraprestación o consecuencias económicas a cargo del consumidor. El denominado control de transparencia material exige, pues, que una cláusula sea clara y comprensible.

En el caso de autos, este Tribunal considera que el pacto, en cuanto fija el marginal sumado al tipo de referencia de cada uno de los periodos de cálculo para la liquidación de intereses del 1,5%, es claro, meridiano y transparente, perfectamente comprensible para todo consumidor medio que contrata un préstamo o crédito de la naturaleza de los que hoy nos ocupa y puede ser conocido en el momento de la propia contratación pues en suma, si hay un elemento que el consumidor medio español tiene en cuenta a la hora de concertar su crédito no es otro que el tipo de interés, pues ello determina el precio de lo que debe pagar.

A todo ello hay que añadir, por último, que el artículo 698 LEC, bajo el título de "Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores", establece que: "cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. "

Por tanto, la imposición al consumidor contratante de productos o servicios extraños al préstamo hipotecario, será en todo caso una cuestión a tratar en el procedimiento correspondiente que no es el que aquí se ventila, lo cual implica a su vez, la desestimación de la pluspetición aducida. El motivo por tanto se desestima.

En el segundo motivo de oposición se aduce la falta de legitimación activa de la entidad "Glencar Icav", al no haber sido notificada al recurrente la realización de la cesión del crédito, ni tampoco las condiciones en que la misma se habría producido. El Auto objeto de recurso considera erróneamente, el crédito que se dice adquirido por el fondo "Glencar Icav" en virtud de "póliza de elevación a público de contrato de compraventa y cesión de cartera de créditos y derechos accesorios" de la que se acompaña testimonio parcial como documento nº 7 de los de la demanda de ejecución es el que originariamente titulaba la Caja de Ahorros de Galicia frente al Sr. Fernando y que está garantizado con la hipoteca constituida en virtud de la escritura pública otorgada ante el Notario D. Joaquín Serrano Yuste el 21 de junio de 2.007 con el número de protocolo 2.939 (novada posteriormente por la 2.384/2009) que es la que aquí se dice ejecutar. Pero según argumenta el apelante en el documento nº 7 de los aportados de contrario no existe la mínima identificación que permita saber de qué crédito estamos hablando, ni de la hipoteca que lo garantiza. En dicho documento únicamente se hace referencia al nombre del recurrente, a los datos registrales del inmueble del que es propietario que se refieren a la titularidad del inmueble, si bien nada que se refiera a la hipoteca que ahora se ejecuta), así como al ya referido número NUM000, número que no consta vinculado a ninguno de los documentos suscritos por el Sr. Fernando. Sin embargo, sobre la finca propiedad del ejecutado existen diferentes hipotecas en garantía de diversas operaciones crediticias. La falta de identificación del crédito cedido determina pues - en opinión del recurrente - la no acreditación de la legitimación activa de la ejecutante.

Por otra parte, se instó un primer procedimiento de ejecución frente al recurrente por parte del acreedor originario, procedimiento que se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sagunto con el número 491/2.013.

El apelante se opuso con éxito a dicha ejecución. Por lo tanto es obvio que la adquirente era conocedora del carácter litigioso del crédito cedido, por lo que, con la falta de comunicación, habría privado al ejecutado de poder hacer valer sus derechos derivados del artículo 1.535 del Código Civil.

Como nos indica la S.A.P. de Pontevedra de 9 de diciembre de 2.022: " La cesión de carteras de créditos constituye un fenómeno sobradamente conocido en la práctica negocial, del que se ha ocupado la jurisprudencia en múltiples ocasiones. La circulación de los créditos constituye una realidad del tráfico jurídico, que el Derecho ha dejado de mirar con desconfianza, a diferencia de lo que sucedía en los tiempos del Derecho romano. Precisamente la finalidad de fomentar la existencia de un mercado de créditos que permita obtener liquidez a las empresas ha inspirado, de forma expresa, recientes reformas legislativas(como sucedió, en su momento, con el Real Decreto-ley 11/14 (de medidas urgentes en materia concursal). El negocio consistente en la venta de un crédito, o de un paquete de créditos constituye una actividad típica de financiación, que permite aligerar la carga financiera en los balances, al tiempo que puede atender a otras causas muy diversas (cesión en garantía, función solutoria, cesiones pro soluto o pro solvendo ...). La imperfección de la regulación sustantiva de la cesión de créditos ha quedado en buena medida superada por décadas de interpretación jurisprudencial y doctrinal. Los sujetos del negocio de cesión son el acreedor cedente y el cesionario adquirente; su objeto ha de ser un crédito transmisible. El deudor resulta ajeno al negocio de cesión, por lo que no resulta preciso su consentimiento, aunque ha sido tradicional en la doctrina el criterio de la exigencia de su notificación, con base en una singular interpretación del art. 1527 del Código Civil."

También ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de 19 de junio de 2.017 que la legitimación que nace de la cesión de créditos " .. no es extraordinaria o legal, pues deriva del propio título contractual acordado por las partes. De forma que, una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito a el deudor cedido sin ninguna restricción o limitación al respecto ( artículos 1.112 y 1.528 del Código Civil )".

Así pues, la cesión de créditos no requiere para su validez y efectividad el conocimiento ni el consentimiento del deudor, siendo la finalidad de su notificación a éste la de evitar que quede liberado de la obligación frente al nuevo acreedor si paga al anterior por desconocimiento de la cesión.

Por otra parte, no existe falta de identificación del crédito cedido. Tres transmisiones del crédito objeto de litigio se han producido. La primera de Caja de Ahorros de Galicia a Banco Espirito Santo (documento 5 de la demanda). La segunda de ellas de Banco Espirito Santo a Novo Banco (documento 6). Y la tercera de Novo Banco a favor de Glencar Icav, como se acredita mediante el documento 7, consistente en el testimonio de cesión intervenido por Notario del que se deduce que el crédito que aquí se reclama, es el que originariamente titulaba la Caja de Ahorros de Galicia frente al Sr. Fernando y que está garantizado con la hipoteca constituida en virtud de la escritura pública otorgada ante el Notario D. Joaquín Serrano Yuste el 21 de junio de 2.007 con el número de protocolo 2.939 novada posteriormente por la 2.384/2.009. El motivo se desestima.

En cuanto al tercer motivo de impugnación, se alega la nulidad en cuanto al despacho de ejecución, reiterándose la existencia de errores graves e insubsanables en el acta de liquidación de la deuda, que toma como cuantía del principal, según aduce el recurrente, una cantidad que no se corresponde con el principal efectivamente entregado por la Caja de Ahorros de Galicia al recurrente. Como se manifiesta en la escritura de préstamo de fecha 21 de junio de 2.007 (cláusula primera bis, página 9) - el recurrente recibía el dinero para destinarlo - de forma exclusiva - al pago de la obra efectivamente ejecutada, y siempre previa justificación mediante certificación expedida por el Arquitecto Director de la misma validada por la entidad Tasagalicia. Del documento nº 1 del escrito de oposición consistente en la última certificación expedida por Tasagalicia, no discutida de contrario, resulta la disposición por el ejecutado de únicamente 706.657,30 €. Por ello, la ejecutante ha incluido en su liquidación cantidades que no se corresponden con lo pactado por las partes y cubiertas con la garantía hipotecaria.

Como es sabido, el artículo 695 de la L.E.C. establece como motivos de oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria los siguientes:

1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

Así pues, el citado precepto en su apartado 2º recoge como causa de oposición el error en la determinación de la cantidad exigible. Sin embargo, no es menos cierto, que a quien alega el error incumbe su prueba, el art . 217 LEC. Y en el presente caso, como afirma la resolución objeto de recurso, la cláusula financiera primera de la escritura de préstamo hipotecario establece expresamente que el prestamista "...r ecibe a su satisfacción de Caja de Ahorros de Galicia, en concepto de préstamo de un millón cincuenta mil euros ingresados en la cuenta especial número NUM002 que el prestatario mantiene abierta en la caja, Sucursal 0821 ... constituyendo esta escritura comunicación de abono suficiente a todos los efectos". No existe prueba alguna acreditativa por tanto, de que el ejecutado no dispusiera de la totalidad de la cantidad prestada, por lo que el motivo ha de decaer necesariamente.

Procede en virtud de cuanto se ha expuesto, la desestimación del recurso de Apelación formulado, resolviéndose conforme se dirá en la parte dispositiva del presente Auto.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación