Auto Civil 52/2022 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 57/2022 de 20 de junio del 2022

PRIMERO .- Por Dª Gloria se presentó demanda ejecutiva de las medidas adoptadas en procedimiento de divorcio, relativas al pago de determinados gastos que consideraba eran extraordinarios. Despachada ejecución 81/2020, por 7.924,26 euros, se presenta escrito de oposición por el demandado, D. Jesus Miguel, quien estima que solamente debe pagar 1.956,31 euros. Por Auto de 20 de Marzo de 2.021, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zamora Estima en parte la oposición y acuerda despacharla solamente por 7.003,48 euros, más otros 2.500 en concepto de costas e intereses.

El Auto es recurrido por D. Jesus Miguel, con la oposición de Dª Gloria.

SEGUNDO.- En base al Auto de 1 de febrero de 2019, recaído en la pieza de gastos extraordinarios 1/17 seguida ante ese miso Juzgado, mantiene el recurrente que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, pues se opone a lo en él acordado.

Dicho Auto estableció: " Debo declarar y declaro que los gastos de material escolar de inicio de curso en el mes de septiembre y octubre (en especial los gastos de uniforme, material escolar y libro de texto de dichos meses); y los gastos de óptica, odontología, y ortodoncia ostentan la condición de extraordinarios, desestimando el resto de las peticiones.

Por lo que se refiere al incidente previo del artículo 776, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya aplicación dio origen al Auto referido, su función es esencialmente preventiva; es decir, la de evitar la interposición de demandas ejecutivas respecto a gastos extraordinarios que no aparecen contemplados en el título que vamos a ejecutar, - Sentencia o Auto - cuya necesidad sea dudosa, y que hayan surgido por necesidades nuevas e imprevistas. Sólo si se generaran dudas respecto al carácter ordinario o extraordinario de un determinado gasto deberá acudirse al incidente.

En el presente caso, el Auto al que se refiere el recurrente se adoptó en la pieza correspondiente en el año 2019 para la determinación del carácter de unos concretos gastos correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017, algunos de distinta naturaleza a los hoy reclamados y otros de semejante condición. Con ello podemos concluir que, atendida la finalidad del procedimiento de dicho artículo 776-4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo en el dispuesto no prejuzga en modo alguno esta resolución hoy recurrida.

TERCERO.- No incluido expresamente el gasto hoy reclamado como extraordinario en el procedimiento que dio origen a las medidas, pese a no haber hecho uso previo del incidente del artículo 776.4º a que hemos venido aludiendo por economía procesal debemos decidir sobre el fondo del asunto. Para ello, una vez salvaguardados los intereses de los hijos (quienes ya han recibido los bienes que han causado tales gastos), debemos tener en cuenta si lo reclamado ha sido ya consentido o no por el otro progenitor, o si era conocido por él, o si se le comunicó; ya que de ello podría derivarse un consentimiento tácito.

E igualmente debemos considerar si reúne las características de un gasto extraordinario, entendiendo por tal el que ya haya sido fijado por el propio Juzgado como tal (por ejemplo el material escolar); y el que no habiéndolo sido resulte imprevisible, y desde luego proporcional al caudal de la familia, ya que no se sabe si se producirá ni cuándo lo hará, y, en consecuencia, no es periódico. Porque el consentimiento para un acto previsto y periódico no permitiría presumir que abarca también el pago como al margen de los alimentos ordinarios.

Con estas dos premisas, procede entrar a conocer sobre los gastos que, no siendo ordinarios, son admitidos por la Juzgadora de instancia en el Auto objeto de recurso y son los siguientes:

Año 2018: 690 euros correspondientes al viaje de fin de curso que la hija de los litigantes realizó dicho año. Mantiene el apelante que el mero conocimiento del viaje y la intervención necesaria mediante su firma autorizando a su hija a efectuarlo, no convierte el gasto ordinario en extraordinario, entendiendo excesivamente extensiva la interpretación contraria. Debe desestimarse este motivo: Se trata de un acto imprevisto, pues no se previó ni pudo preverse en las medidas judiciales, y no existe prueba o dato alguno por el que pueda inducirse que el padre se opusiera a dicho viaje; más bien lo contrario. Por lo que aplicando la prueba de presunciones (ex art. 386.1 de la LEC), fijado como cierto que conocía el hecho del viaje y que autorizó el vuelo, y que era consciente de que ese gasto no era de los ordinarios y previstos, debe deducirse como lógica consecuencia que consintió en ello y en consecuencia debe asumirse su pago como extraordinario, resultando insuficiente la mera negativa al pago manifestada al ser demandado y en el acto del juicio en virtud de la supuesta oposición.

Respecto a los gastos de papelería CARLIN, deben incluirse como gasto objeto de reclamación; con independencia de no haber acreditado la naturaleza y finalidad del mismo, lo cierto es que son productos de papelería que, a la vista de la fecha de adquisición, septiembre, tienen cabida como material escolar, fijado ya como extraordinario por el Auto en el que el mismo recurrente se apoya. Por tanto se desestima esta impugnación.

Año 2019: Se impugna la consideración como gasto extraordinario de los generados por el concepto de pago de residencia de su hija en Vigo y sus viajes a dicha ciudad, preciso todo ello para cursar sus estudios universitarios de bioquímica en la misma, donde debe residir y a donde debe desplazarse desde su domicilio materno. Esta Sala no comparte el criterio del apelante por la misma razón expresada al resolver sobre el viaje de fin de curso. Es cierto que no hay una aceptación tácita de estos estudios en concreto; pero sí se presume su consentimiento cuando afirmó que su hija podría estudiar lo que quisiera; y eso es lo que quiso. Gasto que, por otra parte, no resulta desproporcionado al modo de vida familiar, respetando así la previsión legal del artículo 146 del Código Civil.

Del Año 2020: Se reclama la cantidad de 657,90 euros, correspondientes al ordenador portátil de la hija que, por estimarse como imprescindible para sus estudios, se incluye en el auto de instancia. La Sala comparte el criterio de la necesidad de dicho gasto como parte de su material escolar, y por tanto como gasto extraordinario amparado por el criterio del Auto de 1 de Febrero de 2.019 que se invoca.

El impugnante mantiene no sólo no inclusión como gasto extraordinario sino el no haber presentado justificante de pago. Tal alegación debe desestimarse al obrar en autos el justificante de pago correspondiente.

CUARTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas a la parte apelante ex art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,