Auto CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 282/2009 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
ZAMORA
A U T O Nº 65
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente D/ña. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA
Magistrado D/ña. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Magistrado D/ña. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO
--------------------------------------------------------En ZAMORA, a 3 de noviembre de 2010 .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos
de INCIDENTES 0000625 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de ZAMORA, a los
que ha correspondido el Rollo 282 /2009, en los que aparece como parte apelante ALLIANZ SEGUROS,
S.A. representada por el procurador Dª. Mª PILAR BAHAMONDE MALMIERCA, y asistida por el Letrado D.
FELIPE PRIETO GREGORIO, y como apelado D. Cosme (en representación de su hijo menor Jeronimo )
representado por la procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRIGUEZ, y asistido por la Letrada Dª. MERCEDES
FUENTES PASCUAL, sobre seguir adelante con la ejecución despachada
Siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia de Zamora nº 5, se dictó auto con fecha 7 de marzo de 2009 en el procedimiento de Incidentes, nº.625/07 , y en el que se acordaba: PARTE DISPOSITIVA: Que desestimo la oposición a la ejecución por motivos de fondo formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Bahamonde Malmierca, actuando en nombre y representación de Allianz Seguros S.A., debo declarar y declaro seguir adelante con la ejecución despachada; todo con imposición de las costas causadas en el incidente de oposición a la parte ejecutada'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Allianz Seguros, S.A. se presentó escrito por el que se tiene por preparado recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 7 de marzo de 2009, acordándose mediante providencia emplazar a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga ante el Tribunal de la instancia, donde una vez interpuesto, y presentados en su caso, los escritos de oposición o impugnación se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, pasaron las actuaciones al mismo para dictar la resolución procedente, señalándose el día 29 de octubre de 2009, para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia, se cumplido las prescripciones y términos legales, salvo el plazo para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.: Por la representación de la entidad aseguradora, ejecutada/apelante, ALLIANZ SA, se impugna el Auto de fecha 7 de marzo de 2009, DESESTIMATORIO DE LA OPOSICION A LA EJECUCIÓN, ALEGANDO COMO MOTIVOS: 1.- Infracción por inaplicación del art 13 de RD8/04 d e29 octubre. 2.- Infracción por inaplicación de las normas relativas a la culpa exclusiva y concurrencia de culpas. 3.- Error por no aplicación de la plus petición. 4.- Aplicación indebida del art 20 LCS, con relación a los intereses.



SEGUNDO.- Poner de manifiesto que el recurrente viene a reiterar en esta alzada los mismos razonamientos que en su día le llevaron a plantear la oposición, es más, reitera los enunciados, cuando lo cierto es que debieron alegarse los motivos de la impugnación, que aunque no lo diga expresamente, se basan, al parecer, en una valoración errónea del Juzgador de instancia tanto al interpretar las normas aplicables como la prueba practicada, por lo que debe abordarse el estudio del recurso recordándole que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium», sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior, u órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Ello no obstante es, ciertamente, reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( SSTS, Sala Primera, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ).



TERCERO.- Se insiste en el primer motivo que el título esgrimido, a saber Auto de cuantía máxima dictado en su día por el Juzgado de Instrucción, es nulo, al no aparecer en el mismo la aseguradora del vehículo propiedad del ejecutante y solamente hacerle el de propietario del vehículo contrario, e insiste, haciendo caso omiso de las resoluciones de las distintas audiencias, reflejadas en los escritos de la parte apelada, y de los razonamiento del Juzgador ad quem, que dicha omisión es relevante, toda vez que aseguradores de ambos coches son corresponsales claramente del siniestro y su mención resulta preceptiva según la normativa vidente, por lo tanto, considera no cumplir el Auto los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, al estar viciado de nulidad cuando en su emisión y en su contenido no se hayan respetado los requisitos legales exigidos en el art. 13 de la LRCSCVM EDL 2004/152063 (RCL 8/2004, de 29 de octubre ), precepto que viene a señalar que 'Cuando en un proceso penal, incoado por hecho cubierto por el seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria en la circulación de vehículos de motor, se declare la rebeldía del acusado, o recayera sentencia absolutoria u otra resolución que le ponga fin, provisional o definitivamente, sin declaración de responsabilidad, si el perjudicado no hubiera renunciado a la acción civil ni la hubiera reservado para ejercitarla separadamente, antes de acordar el archivo de la causa, el juez o tribunal que hubiera conocido de ésta dictará auto, en el que se determinará la cantidad líquida máxima que puede reclamarse como indemnización de los daños y perjuicios sufridos por cada perjudicado, amparados por dicho seguro de suscripción obligatoria. El auto referido contendrá la descripción del hecho y la indicación de las personas y vehículos que intervinieron y de los aseguradores de cada uno de éstos'.

A la vista de las reiteradas alegaciones de la aseguradora ejecutada, no puede olvidarse que debe llevarse a cabo una interpretación flexible y no restrictiva en torno a las circunstancias o requisitos que debe reunir el Auto del art. 13, toda vez que si bien dicho precepto exige los datos mínimos indispensables y precisos para que aquella resolución pueda considerarse título ejecutivo bastante, con fundamento en que la omisión de alguno de ellos, aunque sea legalmente viciosa, debe siempre evitarse en las resoluciones creadoras de título, carece de la trascendencia de viciar al mismo de nulidad, dada la escasa intervención de las partes en la creación del título que señala el citado art. y la imposibilidad de recurrir el Auto en virtud del cual se despacha posteriormente ejecución, lo que determina no poder imputarse, a quien padece las consecuencias, las deficiencias de aquel; son títulos, por demás, que recogen una obligación legal de indemnizar, la finalidad de la ley que los crea, cual es la de obtener el resarcimiento inmediato de los daños y perjuicios sufridos por las víctimas; criterio que no hace sino recoger la predominante orientación de la doctrina científica que sustenta en este sentido una postura abierta, en materias que pretenden un rápido resarcimiento que de otra forma se vería frustrado en muchas ocasiones.

En este sentido se pronuncian la mayoría de Audiencias, así: A) - la de Sevilla (Secc 5ª de 29- octubre de 1.999) establece que:...... Si bien es cierto que el título en cuya virtud se despachó la ejecución presenta evidentes irregularidades formales, entre las que destaca la falta de una relación de hechos, ello no impide, sin embargo, estimar su validez y eficacia ejecutiva, ya que las irregularidades formales del auto dictado en base al artículo 10 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor EDL 2004/152063 EDL1968/1241, no pueden equipararse, en cuanto a sus efectos, a las irregularidades que puedan apreciarse en cualquier título ejecutivo, como una letra de cambio, por ejemplo, puesto que mientras que la característica esencial de estos títulos es la de tener una fehaciencia documental legalmente privilegiada, en el llamado auto ejecutivo del automóvil, no importa tanto dicha fehaciencia documental, dado su origen judicial y su finalidad primordial de atender al resarcimiento de las víctimas de un accidente de circulación, por lo que dichas irregularidades formales deben obviarse, completando el título ejecutivo con los demás elementos y datos que resulten del proceso penal del que dimana, ya que dicho título no fue creado por la parte actora, sino por el Juez ante el que se tramitó el proceso penal, en base a una resolución irrecurrible para las partes, de suerte que acceder a la nulidad pretendida constituiría un grave quebranto del principio de economía procesal, ya que llevaría a la parte actora a iniciar los trámites para conseguir un nuevo título ejecutivo o a la incoación de un nuevo proceso, donde habría de plantearse la misma pretensión, sujeta además a las mismas excepciones tasadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor EDL1968/1241 . Por otra parte, es necesario destacar que con el título en cuya virtud se despachó la presente ejecución ninguna indefensión se causa a la cantidad demandada, el Consorcio de Compensación de Seguros, dada su especial situación en orden a la indemnización a las víctimas y perjudicados como consecuencia de un accidente de circulación y teniendo en cuenta que dicha entidad estuvo personada en el proceso penal en el que se dictó el referido título ejecutivo y conoce todas las circunstancias que concurrieron en los hechos de los que deriva el presente juicio.

B) -Asturias (2 de febrero de 1.998) establece:.........En efecto, aun cuando en el art. 10 del texto refundido de 1.968 EDL1968/1241 se recoge la necesidad de recogerse en el auto de cuantía máxima vehículos y entidades aseguradoras de los intervinientes, no es menos cierto que cuando el art. 1467 L.E.C. EDL 2000/1977463 EDL1881/1 , se refiere a la nulidad del título o la carencia de fuerza ejecutiva por defectos extrínsecos, a este aspecto sólo podrá referirse la primera afirmación, la de núm. 1, la nulidad. Y frente a la misma no puede olvidarse, además de tratarse de la medida más extrema y que deberá eludirse siempre que no exista razón determinante, que en el caso del título ejecutivo las partes no tienen apenas intervención y ninguna en su dictado, por lo que es indudablemente riguroso penar con la nulidad a quien no pudo ser causante de la misma; que frente al tercero no culpable en medida alguna -caso de la actora que era ocupante de uno de los vehículos y perjudicada en el accidente- las compañías responden solidariamente, desempeñando los arts. 12 y 14 del Reglamento del Seguro obligatorio (R.D. 2641/86, de 30 de diciembre EDL 1986/12840 ) EDL1986/12840 efectos internos, pero no respecto de terceros no intervinientes en el seguro; que en la normativa de la que se trata aparece una finalidad evidente, cual es el resarcimiento de los perjuicios sufridos por las víctimas a partir del art. 1 del R.D. Ley 1301/86, de 28 de junio EDL 1986/10998 EDL1986/10998 ; y, por último, que puesto que del procedimiento ejecutivo se trata, la no producción de cosa juzgada permita a la entidad aseguradora ejercitar la acción de repetición frente a otra u otras a quienes se considere copartícipes de los daños ocasionados. C) - Alicante (18 de febrero de 2.000) declara: ......la nulidad del título, al amparo del artículo 1464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 EDL1881/1 , no se produce por la falta de mención en el mismo de la compañía de seguros de uno de los vehículos implicados en el accidente', si tal dato no resulta, como en el caso presente, esencial (vid, sentencias de este Tribunal de 15-10-1993, 18-9-1996, 18-12-1997 o 7-5-1999 EDJ 1999/12459 , entre otras, o, por ejemplo SAP Barcelona Sección 15 de 13-3-1997 ) y ello considerando, en todo caso, que dicha omisión, aún en el supuesto de que fuera configurado como mero defecto formal, en nada puede afectar a la validez del título respecto del perjudicado, quedándole al mismo, al igual que a la entidad ahora recurrente, la posibilidad de reclamación (repetición) en vía ordinaria frente a las personas o entidades que, aun no comprendidas en el auto-título ejecutivo, hayan podido tener relación con el hecho relativo al tráfico del que se derivaron lesiones en relación a alguno/s de los implicado/s, hecho configurado como origen de la/s reclamación/es posterior/es, sin que ello suponga por si mismo, y de forma necesaria, situación de desventaja alguna en relación a entidad aseguradora o garante sí mencionada en el auto título-ejecutivo.

A la vista de lo expuesto, en modo alguno puede concluirse que el Auto de cuantía máxima, que efectivamente debió reflejar todas los intervinientes, ya fueran conductores , vehículos y aseguradoras, sin embargo no es nulo, pues como acertadamente refleja la Resolución impugnada, estamos en presencia de responsabilidad solidaria y, además, la aseguradora, aquí demandada, fue parte personada en las diligencias penales, habiendo tenido conocimiento de los datos y elementos de lo allí actuado y, por tanto, los hechos le son conocidos y, en todo caso, con relación a la omisión de la Aseguradora del vehículo del ejecutante, tiene la vía de la repetición, por lo que entendemos no procede la estimación del motivo de impugnación.



CUARTO.- El segundo motivo incide en la existencia de culpa exclusiva de la victima y, subsidiariamente en la concurrencia de culpas, pues entiende que la colisión se debió exclusivamente a la conducta del menor, que se encontraba de pie y no llevaba el cinturón de seguridad.

Ignoramos de donde procede que el menor iba de pie, pues tras el examen del testimonio del Juicio Faltas no se llega a ver donde aparece dicha afirmación.

Por lo que respecta al cinturón parece ser, pues nada se aclara en el recurso, que seria en todo caso en el contenido de la exploración del menor de 8 años donde se basa para acreditar dicho extremo (vid f. 74).

Ahora bien, con independencia de la valoración que pueda darse a dicho testimonio, no puede olvidarse que esta misma Audiencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la relevancia que pueda tener el no llevarlo, habiendo declarado al respecto: '......... Por lo que respecta al factor de minoración en la indemnización de la perjudicada, que sentada en el asiento trasero, reconoce y admite que no llevaba puesto el cinturón de seguridad, debe precisarse que es cierto que la concurrencia de culpas conlleva una reducción del 'quantum' indemnizatorio atendiendo a la mayor o menor eficacia en la contribución causal de cada uno al resultado lesivo ( SSTS de 28-5-84, 16-12-86 y 5-11-90), criterio jurisprudencial que también ha sido recogido en el art. 114 del vigente Código Penal, que establece que 'si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.', artículo objeto de estudio de la STS de 30 de abril de 1998, donde se dice: 'El contenido de esta norma carece de precedentes en el Derecho Penal español. Sin embargo, la novedad de la misma es prácticamente casi nula, ya que se limita a consagrar legislativamente la reiterada doctrina de esta Sala sobre la denominada 'compensación de culpas', que consiste en establecer la proporción en que cada una de las conductas concurrentes ha contribuido a la realización del resultado, teniendo en cuenta, sobre todo, la entidad de las respectivas imprudencias y la peligrosidad de cada acción u omisión, de modo que, se reparta la cifra indemnizatoria total conforme a dicha proporción, lo que en definitiva supone una rebaja de tal suma en relación con la participación que en los hechos debe atribuirse al perjudicado - Tribunal Supremo Sentencias 19 junio 1989 EDJ 1989/6193, 9 marzo EDJ 1990/2637 y 5 noviembre 1990 EDJ 1990/10013, 20 febrero 1993 EDJ 1993/1612 y 8 junio 1995 EDJ 1995/3856-.'El tema del uso o no de los cinturones de seguridad, como medio de compensación de culpas del usuario del vehículo de motor que finalmente resulta lesionado, ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales. Así la Audiencia Provincial de Albacete, en sentencia de fecha 3 de abril declara que: 'en cuanto a la alegada compensación este Juzgador reproduce la propia fundamentación de la sentencia: ninguna prueba se practica de que el no llevar puesto el cinturón, viajando en el asiento trasero, haya sido la concausa del fallecimiento; pero es que además esa obligatoriedad administrativa no alcanza suficiente relevancia cuanto que no es una obligación administrativa para todos los usuarios del vehículo, puesto que no todo el parque móvil goza de cinturones de seguridad en el asiento trasero de sus vehículos. Lo expuesto obliga a desestimar la alegación formulada'.En la misma línea, y a título de ejemplo. la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 17 de mayo de 2001 que señala que: 'el primer motivo del recurso se centra en el hecho de que el Juzgado a quo no ha aplicado en el presente caso la figura de la 'concurrencia de culpas' en cuanto al resultado producido, alegándose al efecto que el ocupante del vehículo que conducía el acusado no llevaba colocado el cinturón de seguridad y que aceptó el peligro que suponía viajar en el turismo conducido por aquél'. Sigue indicando la referida sentencia que: 'sobre la 'concurrencia de culpas', o concurrencia de conductas imprudentes en la causación del resultado, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 25 de octubre de 1988 EDJ 1988/8371, ha declarado que durante bastante tiempo, a la figura que entonces se denominaba 'compensación de culpas', en la esfera penal se le negaba toda la eficacia a efectos exonerativos de la responsabilidad criminal, debiendo responder el infractor de las consecuencias lesivas de su comportamiento con total independencia de cual hubiera sido la conducta del ofendido o de la víctima, y calificando, a efectos de subsunción en uno u otro precepto punitivo, la acción u omisión del referido agente 'per se' y prescindiendo absolutamente de la influencia que, en la causación del referido resultado, pudiera haber tenido el quehacer o el omitir de los antecitados ofendido o víctima; a lo más se reconocía que, en el terreno exclusivamente civil, de la indemnización consecuente con la infracción, pudiera ser factor importante para determinar el 'quantum' de aquélla la incidencia que, en la causación de un resultado punible y lesivo, hubiera tenido el comportamiento intercedente del sujeto pasivo; esto no obstante, en tiempos más recientes, esa terminología se abandona gracias a su impropiedad, sustituyéndola por la de 'concurrencia de culpas', fenómeno que se da siempre que, con la indudable culpa del agente, haya coexistido o confluido la del ofendido o la de la víctima, contribuyendo, concausalmente y en mayor o menor medida, a la producción de un mismo resultado lesivo, habiendo declarado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al respecto, en sentencias de 23 de octubre y 15 de noviembre de 1974, 28 de mayo de 1984 y 18 de diciembre de 1985, entre otras, que la interrecurrencia de imprudencia o negligencia por parte del sujeto pasivo en la causación de un evento culposo, contribuyendo, concausalmente, con el comportamiento del agente en la dicha causación del mismo puede influir'.

En el caso de autos, aunque diéramos por acreditado en base a la manifestación del menor de 8 años, que no llevaba puesto el cinturón, no se ha practicado prueba alguna, la carga recaía sobre la aseguradora, que establecía que de haberlo llevado se hubieran aminorado las consecuencias del accidente, piénsese que el cinturón, como mecanismo de seguridad sobre todo actúa en supuesto de vuelcos impidiendo mover a los pasajeros, pues mantienen a los ocupantes en su sitio impidiendo que como consecuencia de los volantazos y vuelcos puedas moverte para todos los lados, en el caso examinado las lesiones se producen, principalmente en el rostro, como consecuencia de la rotura del cristal de la ventanilla y, a buen seguro, el llevar colocado el cinturón, no hubiera impedido el impacto en el rostro de los cristales. Por lo tanto, no existiendo informe o prueba alguna que establezca la agravación de las lesiones por no hacer uso del cinturón, no puede aplicarse el factor de corrección ante la ausencia absoluta de prueba sobre el nexo causal que la falta de puesta del cinturón haya podido tener en las lesiones del menor, consistentes, principalmente, heridas infractuosas y erosiones faciales múltiples, quedándole cicatrices en rostro y ocasionándole un perjuicio estético.



QUINTO.- El siguiente motivo trata de poner de manifiesto que hay un exceso en el quantum de las indemnizaciones que se fijan en el Auto, entendiendo que el informe del forense, en el que se basa, es prematuro y falto de rigor, siendo así que en el mismo se establece un perjuicio estético importante; sin embargo, si entiende que fue prematuro, no viene a fijar cuantos serían, entonces los días de curación y sanidad, a los que no se refiere. Si bien es cierto que se ha practicado prueba pericial en la causa, no debe olvidarse que el perito ha examinado al menor casi 4 años después del accidente y por otra parte, el que se haya fijado el importe de las indemnizaciones en base al informe del forense, que examinó en su día al menor y siguió su evolución en el proceso penal, no evidencia ningún error en la valoración y apreciación del Juzgador, pues con respecto a la valoración de la prueba pericial, la LEC señala que será realizada por parte del Juez o Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 ). A las que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1999 EDJ 1999/2577 ) en los siguientes términos: «El motivo se desestima.

En primer lugar, porque no es motivo de casación el error de hecho. En segundo lugar porque, como dice el Ministerio Fiscal en su dictamen en el que se opone a la admisión de este motivo, supone una valoración parcial y personal de la prueba, tratando de convertir este recurso extraordinario en una tercera instancia. En tercer lugar, porque ignora la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial, que resumen las Sentencias de 11 de abril de 1998 EDJ 1998/2815 y 16 de octubre de 1998 EDJ 1998/21886 en los siguientes términos: «A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de febrero EDJ 1982/976 y 19 de octubre de 1982 EDJ 1982/6122 y 11 de octubre de 1994 EDJ 1994/7987 ); ni el artículo 1.242, ni el 1.243 del Código Civil , junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de octubre de 1981 EDJ 1981/1635 ; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero EDJ 1986/1574 , 8 de mayo, 25 de octubre EDJ 1986/6715 y 5 de noviembre de 1986 EDJ 1986/6992 ; 9 de febrero, 25 de mayo EDJ 1987/4073 , 17 de junio EDJ 1987/4845 , 15 EDJ 1987/5750 y 17 de julio de 1987 EDJ 1987/5826 ; 9 de junio EDJ 1988/4970 y 12 de noviembre de 1988 EDJ 1988/8937 ; 11 de abril EDJ 1989/3841 , 20 de junio EDJ 1989/6268 y 9 de diciembre de 1989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de febrero de 1990 EDJ 1990/1415 ; 29 de enero EDJ 1991/802 , 20 de febrero EDJ 1991/1796 y 25 de noviembre de 1991 EDJ 1991/11163 )».

Por lo tanto, se considera adecuada la puntuación fijada en el Auto de cuantía máxima, efectuado en base al informe de sanidad emitido en las actuaciones penales por el medico forense.



SEXTO.- Alega, asimismo, que es improcedente el devengo de intereses desde la fecha del siniestro, pues en todo caso se devengarán desde la fecha en que se inició la presente ejecución, máxime teniendo en cuenta la omisión de la otra compañía, la ausencia de cinturón de seguridad y el discutible informe del forense, por lo que era necesaria la presente controversia.

Destacar, contrariamente a lo manifestado en el recurso, el juzgador de instancia si aborda dicha cuestión, dedicándole todo un fundamento, el tercero, el que hacemos nuestro, máxime, cuando para evitar dicho devengo debió proceder de conformidad con el art 20 LCS y lo cierto es que no ha efectuado consignación alguna, ni siquiera parcial, siendo así que se personó en las actuaciones penales el 25/5/05.

Por otra parte las alegaciones vertidas para la no imposición, no se acomodan bien a lo sentado por nuestra Jurisprudencia (vid entre otras la STS Sala 1ª de 17 abril 2009, Pte: Almagro Nosete, José, de 1 de julio de 2008), que señala que la apreciación de la conducta de la aseguradora, para determinar si concurre causa justificada para la no imposición de los intereses del art 20, ha de hacerse caso por caso, teniendo en cuenta la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados, descartando también que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, sea causa per se justificada del retraso, ni, en consecuencia, que el proceso constituya un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 EDJ 2001/5524 y 7 de octubre de 2003 EDJ 2003/110397 ), pues de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses. También tiene dicho esta Sala que la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario ( Sentencia de 14 de marzo de 2006 EDJ 2006/31750 ). En la misma Sentencia de 1 de julio de 2008 EDJ 2008/111574 se consideran causas justificadas que liberan al asegurador del pago de intereses moratorios las siguientes: 1.- Siempre que la determinación de la causa de la obligación de pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando se discute racionalmente la realidad del siniestro. Dicho de otro modo, cuando la controversia entre las partes gira en torno, no a la cuantía o importe exacto de la indemnización, sino en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro. ( Sentencias de 22 de octubre EDJ 2004/159541 , 8 de noviembre EDJ 2004/159602 y de 10 de diciembre de 2004 EDJ 2004/197291 ). 2.- De forma más restrictiva, también se ha considerado causa justificada la necesidad de acudir al órgano judicial para la fijación exacta de la indemnización ante la existencia de discrepancias entre las partes. La jurisprudencia ha ido evolucionando hacia un mayor rigor para con las aseguradoras, de manera que únicamente probando el carácter justificado, no imputable a culpa o negligencia propia, de tales discrepancias, quedan liberadas del pago del interés del art. 20. Asimismo, relacionado con el brocardo 'in iliquidis non fit mora' , y con su reciente interpretación jurisprudencial, la mera iliquidez no es en sí excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago.

Las recientes Sentencias de 5 de octubre de 2006 EDJ 2006/275321 y 4 de junio de 2007 EDJ 2007/68119 , demuestran que la doctrina ha ido evolucionando hacia un mayor rigor para con las aseguradoras, de modo que el asegurador está obligado a pagar o consignar la indemnización sin que pueda excusar la iliquidez ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el 'quantum' tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho 'ex novo' sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura - Sentencia de 13 de octubre de 1999 EDJ 1999/29516 -. Por ello, dicha cantidad inferior se debía ya desde el inicio de las actuaciones judiciales, pues lo único que hace la sentencia es declarar un derecho a percibir una cantidad, que es anterior a la resolución judicial, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor, teniendo derecho, para su completa satisfacción, a que se le abonen los intereses de la cantidad principal, aún cuando ésta fuese menor de la inicialmente reclamada, sin que la minoración en sentencia de la cantidad reclamada la convierta en ilíquida, debiendo de atenderse para la imposición de intereses a cada caso particular, y estarse al canon de razonabilidad. En conclusión, la mera discrepancia sobre la cuantía indemnizatoria muy raramente puede justificar el impago, de manera que si la cuantía estaba fijada en la póliza de manera predeterminada, o si se liquidó ex art. 38 LCS EDL 1980/4219 por dictamen pericial al que la aseguradora haya dado su conformidad expresa o tácita (tiene el deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación para facilitar que el asegurado obtenga la pronta reparación de sus perjuicios), o cuando 'la causa de la cantidad y la cantidad misma se encuentran previamente determinadas por vía contractual o por otra causa eficiente' no cabe apreciar causa justificada y procede la imposición de intereses. ( Sentencias de 8 de noviembre EDJ 2004/159602 y 10 de diciembre de 2004 EDJ 2004/197291 ).

Expuesta la anterior doctrina, no hay en el proceso causa alguna para exonerar a la aseguradora del pago de los interese moratorios, cuando la misma se personó en la causa penal, antes de dictarse la sentencia absolutoria y cuando estamos en presencia de un título ejecutivo, judicial, cuando en modo alguno podría achacarse culpa exclusiva al ejecutante a la vista de la sentencia penal, cuando la cantidad era líquida al determinarse en el Auto y, en definitiva, no se ha acogido ninguna de las excepciones y causas de nulidad alegadas.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas procesales, de conformidad con el art. 398, Lec al desestimarse el recurso, se imponen a l aparte apelante.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación de la entidad aseguradora ALLIANZ SA, y confirmar el Auto de fecha 7 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado de 1º Instancia núm. 5 de Zamora, en el Incidente de Oposición a la Ejecución de títulos judiciales 625/07, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Así lo acordaron y firman los Ilmos. Srs., a los márgenes anotados, de lo que yo el Secretario, doy fe.